01

學習勞動法多年，對于《勞動合同法》中涉及解除的條款，從第三十六條到第四十一條，自認為都比較了解。

同樣，對于試用期員工與正式員工在解除上的差別，也了然于胸。

如果沒有看到《勞動合同法》第二十一條，這種認知都不會有改變。

當看到具體內(nèi)容時，我承認確實有點懵了。

第二十一條原文如下：

【試用期內(nèi)解除勞動合同】在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。

從字面意思理解，這一條限制了用人單位在試用期解除勞動合同的法定理由。

就是說試用期員工解除除了依據(jù)第三十九條（過失性辭退）和第四十條第一項醫(yī)療期滿不能從事原工作，第二項不能勝任工作之外，不能依據(jù)其他條款解除勞動合同。

這樣就排除了第三十六條協(xié)商一致解除和第四十條第三項客觀情況發(fā)生重大變化解除以及第四十一條經(jīng)濟性裁員。

而以上三條解除的法定理由，除了部分特殊情況外，正式員工也是可以解除勞動合同的。

可以說，第二十一條對試用期員工的保護已經(jīng)超過了正式員工。

02

經(jīng)濟性裁員，不能裁試用期員工？難道要裁老員工嗎？

第四十一條描述經(jīng)濟性裁員時，提到應(yīng)當優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人的。

這里面的第一項和第二項，說的不就是老員工嗎？

因此，從條款看，第二十一條對試用期員工的保護與第四十二條對老員工的保護，是有點矛盾和沖突的。

如果試用期員工不能裁、老員工要優(yōu)先留用，那經(jīng)濟性裁員，到底應(yīng)該裁什么人？這確實讓人充滿了疑惑。

當然，在實際操作中，由于經(jīng)濟性裁員需要提前向人社局報備，且限定了裁員比例，因此所謂的裁員其實大部分都是用人單位與員工協(xié)商一致解除。

《勞動合同法》第二十一條，從文字內(nèi)容看，也排除了第三十六條協(xié)商一致解除。

第三十六條：　【協(xié)商解除勞動合同】用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

在三十六條中，并沒有其他任何附加的限定。沒有區(qū)分試用期與正式員工，也沒有區(qū)分固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同。

協(xié)商一致解除勞動合同被HR和律師認為是人員優(yōu)化辭退中最安全的解除方式。

那第三十六條是試用期員工解除的排除性條款嗎？

03

為了驗證《勞動合同法》第二十一條是否排除協(xié)商一致解除、客觀情況發(fā)生重大變化解除以及經(jīng)濟性裁員，我試圖從中國裁判文書網(wǎng)尋找案例來驗證。

從案例的檢索的情況來看，并不樂觀，1.4億文書總量，通過組合的條件檢索，文書數(shù)量寥寥無幾。

首先以《中華人民共和國勞動合同法》第二十一條為關(guān)鍵字檢索，共有781篇文書。

這部分文書中，基本都是用人單位根據(jù)第三十九條、第四十條第一項、第二項進行的解除。

增加“《中華人民共和國勞動合同法》第四十一條”為關(guān)鍵字，檢索結(jié)果為0篇文書。

將“《中華人民共和國勞動合同法》第二十一條+《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條”為關(guān)鍵字進行檢索，檢索結(jié)果為0。

在檢索到文書中，其中“（2022）京01民終264號”是公司以勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，協(xié)商未達成一致解除試用期員工的勞動關(guān)系的案例。

此案仲裁委、一審、二審均裁定企業(yè)違法解除，相關(guān)判決詞如下：

《中華人民共和國勞動合同法》第二十一條規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。

……張某尚處于試用期內(nèi)，公司依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定解除與張某的勞動合同，違反了法律的相關(guān)規(guī)定，系違法解除。

以“《中華人民共和國勞動合同法》第二十一條”+“經(jīng)濟性裁員”作為關(guān)鍵字進行檢索，檢索到一篇文書：(2014)相民初字第0536號。

此案公司與員工談話時說是公司運營不善，財務(wù)不佳，開始分批裁員，因經(jīng)濟補償未達成一致，后公司開出的《解除勞動合同通知書》中給出的解除理由為“試用期考評不合格，無法達到團隊和工作的要求”，員工認為實際原因是經(jīng)濟性裁員。

知乎汪正樓律師在《經(jīng)濟性裁員可以裁減試用期員工嗎？》一文中，對此問題通過一個案例進行了探討，認為第二十一條明確規(guī)定了用人單位與試用期員工解除勞動合同的法定理由，其他情形用人單位都不是解除試用期員工勞動合同。經(jīng)濟性裁員并不是第二十一條可以解除的法定理由，因此，用人單位不得以經(jīng)濟性裁員為由與試用期員工解除勞動合同。

在中國裁判網(wǎng)文書網(wǎng)上通過關(guān)鍵字并沒有找到汪律師的這個案例，因此無法提供案號供大家參考。

以“《中華人民共和國勞動合同法》第二十一條”+“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同”作為關(guān)鍵字進行檢索，檢索到11篇文書。

其中（2020）川06民終646號判決詞如下：

本院認為，依照《中華人民共和國勞動合同法》第二十一條“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。

本案中，張某并無《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，公司不得單方解除與張某的勞動合同，公司要求解除與張某的勞動關(guān)系，張某予以認可，視為雙方對解除勞動關(guān)系協(xié)商一致，故公司應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金。

04

通過對案例的檢索，在試用期員工解除法定理由問題上，基本可以得出如下結(jié)論：

如果以《勞動合同法》第四十條第三項客觀情況發(fā)生重大變化無法協(xié)商一致解除和第四十一條經(jīng)濟性裁員解除試用期員工勞動合同，大概率會被判定為違法解除，需要支付2N倍賠償金。

以《勞動合同法》第三十六條協(xié)商一致解除，基本無風險。

由于檢索出的案例較少，以上結(jié)論僅供參考。

在試用期員工解除上，如果證據(jù)足夠充分，有明確的錄用條件，以第三十九條過失性辭退最為穩(wěn)妥，尤其是以第一項在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除風險最小。

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