肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、前言

在司法實踐當(dāng)中，確實存在一些冒充醫(yī)生、專家高價銷售保健品或其他產(chǎn)品的現(xiàn)象。有一種觀點認(rèn)為，只要銷售人員有冒充醫(yī)生、專家身份的行為，哪怕產(chǎn)品是否正規(guī)合格，都一律構(gòu)成詐騙罪。理由是冒充醫(yī)生、專家這種特殊身份就是越級、性質(zhì)發(fā)生變化。另一種觀點認(rèn)為，是否構(gòu)成詐騙罪，首先要看是否存在符合詐騙罪構(gòu)成要件的“欺騙行為”，直接侵害的客體是什么，以及行為人是否具有詐騙罪的非法占有之目的等等。

筆者（肖律師）作為專注于詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪N年的刑事律師，辦理過眾多的詐騙類、經(jīng)濟(jì)類刑事大要案，現(xiàn)根據(jù)詐騙罪的刑法理論及全國視野，肖律師認(rèn)為第二種觀點是正確的。

二、正文

首先，根據(jù)刑法理論，在客觀上，詐騙犯罪的欺騙行為必須是對案件的關(guān)鍵事實進(jìn)行欺騙，而關(guān)鍵事實主要指的是涉案的產(chǎn)品是否為正規(guī)合格產(chǎn)品，是否具有宣傳或產(chǎn)品外包裝上的功能。換言之，只有涉案產(chǎn)品為假冒偽劣產(chǎn)品、宣傳的功能或成分不存在的情況下+非法占有目的才構(gòu)成詐騙罪；如果行為人虛構(gòu)關(guān)鍵事實+非法營利目的，情節(jié)嚴(yán)重的，觸犯的罪名是虛假廣告罪。

而在肖律師辦理某保健品“詐騙”案中，涉案公司銷售的產(chǎn)品Y都有生產(chǎn)許可證號及權(quán)威機(jī)構(gòu)的檢驗、檢測合格證明，各種Y外包裝上的中草藥藥材真實存在（客戶看重的就是這些內(nèi)容，這也是客戶愿意花錢購買的根本原因），因此，此案從根本上欠缺詐騙罪的欺騙行為。而本案銷售人員冒充醫(yī)生身份進(jìn)行溝通問診的行為（并不是所有的欺騙行為都是刑法意義上的詐騙行為，民事欺詐也是如此），由于不是對本案的關(guān)鍵事實（產(chǎn)品真?zhèn)渭肮δ苡袩o）進(jìn)行欺騙，只是一種營銷手法，并不符合詐騙犯罪的客觀構(gòu)成要件。

其次，從刑法上的因果關(guān)系來說，詐騙罪要求被害人必須對關(guān)鍵事實產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并基于這種認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)，從而造成被害人損失，被害人損失與行為人欺騙行為之間存在直接因果關(guān)系。而本案中的客戶（即“被害人”）并沒有基于銷售人員冒充醫(yī)生溝通的身份產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，并基于這種認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)，客戶之所以購買Y，看中的是Y是否是正規(guī)合格產(chǎn)品以及是否具備宣傳中的那種功效。

換言之，公司銷售人員冒充醫(yī)生進(jìn)行溝通銷售的行為并不足以令“被害人”產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并基于這種認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。這也說明，在產(chǎn)品是正規(guī)的情況下，本案也欠缺構(gòu)成詐騙罪的刑法上的因果關(guān)系。

再次，詐騙罪要求行為人主觀上必須具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人員只具有商業(yè)上的營利目的。

1.如前所述，涉案產(chǎn)品Y是正規(guī)合格產(chǎn)品，有生產(chǎn)許可證號及權(quán)威機(jī)構(gòu)的檢驗、檢測合格證明；涉案公司有合法的營業(yè)執(zhí)照，聘請了知名醫(yī)生L某作為形象代言人，簽訂了肖像權(quán)使用合同；涉案公司還聘請了法律顧問......這一系列行為表明公司及涉案人員是沒有詐騙他人的主觀故意及非法占有目的的。

2.不可否認(rèn)，涉案銷售人員存在冒充醫(yī)生身份與客戶溝通的行為，部分銷售人員在話術(shù)上也存在一些夸大或不實的地方。但這些是屬于銷售手段、促銷手法的范疇，其目的是為了銷售合格的Y這個產(chǎn)品，追求的是商業(yè)利潤。換言之，銷售人員是以營利為目的，而不是以非法占有為目的。

3.根據(jù)刑法規(guī)定及刑法原理，詐騙并不泛指一切采用欺騙手段取得財物的行為，只有達(dá)到一定嚴(yán)重程度、有較大社會危害的騙取財物行為，才構(gòu)成詐騙。將能夠通過民事途徑救濟(jì)的騙取財物行為排除在詐騙犯罪之外，也符合刑法的謙抑性原則。刑法之所以把詐騙行為規(guī)定為犯罪，是因為這種行為嚴(yán)重侵犯他人財產(chǎn)權(quán)益,犯罪分子騙取他人財產(chǎn)或者隱匿了身份、住址，或者沒有留下被害人主張權(quán)利的證據(jù),或者將騙取的財產(chǎn)揮霍、藏匿等，被害人無法通過正常的民事救濟(jì)途徑維護(hù)其權(quán)益,不采用刑事手段制裁不足以維護(hù)正常的社會秩序。也就是說，正是在民法不敷用的情況下，才產(chǎn)生了刑法。因此，構(gòu)成詐騙罪的行為，應(yīng)當(dāng)是不能通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的行為。欺騙行為尚不嚴(yán)重，不影響被害人通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，一般不宜認(rèn)定為詐騙犯罪。在司法實踐中，辦案人員應(yīng)當(dāng)把被騙的財產(chǎn)損失能否通過民事救濟(jì)途徑予以挽回作為有無非法占有目的的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

具體到本案，涉案公司的規(guī)章制度規(guī)定，若客戶使用不滿意，可以進(jìn)行無理由退貨退款，退貨渠道暢通。根據(jù)在案證據(jù)材料顯示，在涉案人售賣的Y產(chǎn)品過程中，據(jù)2022年6月至2022年12月部分退款流水顯示，退款共計1000多筆，金額共計200多萬元。從退貨退款制度及實踐操作來看，涉案人員在主觀上完全不符合詐騙罪非法占有目的的主觀構(gòu)成要件。換言之，若真是詐騙，行為人還會退貨退款嗎？

4.公司人員收到客戶購物款后，除了聯(lián)系物流和發(fā)貨之外，持續(xù)投入到公司經(jīng)營過程中，沒有肆意揮霍、隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、攜款潛逃、用于其他違法犯罪活動等逃避返還財產(chǎn)行為，相反公司存在大量的退貨退款行為。換言之，本案的客戶完全可以通過民事途徑（協(xié)商、和解、民事起訴、索賠）得以救濟(jì)，行為人也不具有詐騙罪的非法占有目的。

5.不能將非法營利目的等同于詐騙罪的非法占有之目的。辯護(hù)人通過會見得知，本案Y單包銷售價從50多元—100多元不等，這個是屬于市場調(diào)節(jié)的范疇，里面包含了大量的采購成本、人工成本、物流成本、廣告成本（廣告成本占了大頭）等，表面上看來，出售價格高于采購價數(shù)倍以上已是暴利，但扣除所有成本開支，實際營利并不多。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，企業(yè)追逐利益也無可厚非；其次，如只是簡單以出售價格高于采購價格數(shù)倍以上作為判斷是否具有非法占有之目的，則中國的很多醫(yī)藥企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)恐怕更難以“逃避法網(wǎng)”。最后，追求利潤甚至暴利是商業(yè)行為的本性，與刑事詐騙沒有邏輯關(guān)聯(lián)，不能簡單地將以營利為目的等同于非法占有為目的。

最后，本案涉案公司及涉案人員在以營利為目的的情況下，即便構(gòu)成犯罪，觸犯的罪名只有虛假廣告罪或非法經(jīng)營罪

在全國司法實踐中，類似本案的運(yùn)營模式，有進(jìn)行行政處罰作為無罪處理的案例，有認(rèn)定虛假廣告罪、非法經(jīng)營罪的案例。虛假廣告罪與非法經(jīng)營罪侵害的客體皆是正常的市場經(jīng)營秩序，行為人在主觀上皆是以非法營利為目的，而不是以非法占有為目的，如此更有利于法律的準(zhǔn)確適用。

參考案例1：（行政處罰）根據(jù)2014年最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之四“上海赫谷生物科技有限公司訴上海市工商行政管理局不服工商行政處罰決定案”上海市徐匯區(qū)人民法院指出“赫谷公司針對老年消費者組織的名為免費旅游、實為會銷活動中，對“花旗”系列保健品的功效進(jìn)行虛假宣傳，通過假冒中醫(yī)“把脈”等方式推銷花旗系列保健品，均符合法條關(guān)于欺詐的定義。孤立看每一個欺詐手段，都可能構(gòu)成《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國廣告法》等法律中規(guī)定的虛假宣傳、違法廣告等行為，但上述方式和手段系緊密銜接，最終構(gòu)成一個完整的消費欺詐行為。因此，維持行政處罰決定。”

參考案例2：（2014）南法刑初字第164號（非法經(jīng)營罪）裁判理由：蘇某、陳某甲操控XY公司，由被告人蘇某購買客戶資料（包括客戶的姓名、電話、之前訂購的產(chǎn)品種類及住址等信息）；由被告人陳某甲采購保健品、化妝品和管理公司財務(wù)，并安排蘇某甲負(fù)責(zé)倉儲、發(fā)貨；由被告人李某對被告人蘇某購買的客戶資料進(jìn)行分類并安排人員錄入XY公司的系統(tǒng)軟件（Y3系統(tǒng)）分發(fā)給XY公司業(yè)務(wù)員，并與被告人許某某對XY公司新進(jìn)的業(yè)務(wù)員進(jìn)行培訓(xùn)指導(dǎo)；由被告人許某某、黃某甲等業(yè)務(wù)員以回訪部或督察科的名義主動打電話給客戶，以調(diào)查、指導(dǎo)使用產(chǎn)品為名，進(jìn)一步套取客戶信息并推銷產(chǎn)品；由被告人冼某某管理XY公司的本公軟件及辦公網(wǎng)絡(luò)。期間，XY公司業(yè)務(wù)員按照公司既定的銷售劇本，以“老師”“科長”“督察”“教授”“專家”等虛構(gòu)身份逐級“抬單”，虛假宣傳產(chǎn)品功效，推銷產(chǎn)品，并在公司沒有醫(yī)療設(shè)備、人員的情況下，對客戶的身份狀況進(jìn)行分析、診斷，如要求客戶將身體相應(yīng)部位（祛斑為臉部等）拍照發(fā)到公司指定的手機(jī)，謊稱將照片進(jìn)行“檢測”，之后宣稱客戶身體出現(xiàn)毒素或其他病癥等，需要使用公司其他產(chǎn)品進(jìn)行治療、調(diào)理為由，誘使客戶高價購買公司其他保健品、化妝品。之后被告人蘇某、陳某甲使用其實際控制的陳某乙、陳某丙、蘇某甲、蘇某丙、蘇某乙等個人銀行賬戶收取、轉(zhuǎn)移客戶支付的款項，并負(fù)責(zé)發(fā)放公司員工的工資及提成。被告人蘇某、陳某甲、李某等人自2013年4月份開始采取上述虛假宣傳、非法診療模式大規(guī)模銷售保健品、化妝品。

2014年1月，公安機(jī)關(guān)從XY公司基因育根、透脂爽、紅酒木瓜靚湯等18種產(chǎn)品和在被害人羅某某處提取倍澳康牌褪黑素軟膠囊、倍澳康牌大豆異黃酮軟膠囊、倍澳康牌羊胚胎膠囊等18種產(chǎn)品。委托食品藥品監(jiān)督管理局對其中18種產(chǎn)品進(jìn)行鑒定，經(jīng)決定，“基因培根”標(biāo)示的產(chǎn)品信息與經(jīng)批準(zhǔn)的產(chǎn)品信息不符合，“倍澳康人字牌洋參膠囊”標(biāo)示的產(chǎn)品信息與經(jīng)批準(zhǔn)的產(chǎn)品信息符合；羊胎素軟膠囊、紅酒木瓜靚湯等16種產(chǎn)品在外包裝上均未注明藥品批準(zhǔn)文號、適應(yīng)癥或者功能主治，均不屬于《藥品管理法》對藥品定義的范圍。本院認(rèn)為：被告人蘇某、李某、陳某甲、許某某、黃某甲、冼某某違反國家規(guī)定，以虛假宣傳、非法診療等手段銷售食品、化妝品，嚴(yán)重擾亂市場秩序，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

三、結(jié)語

由此可見，無論是刑法理論還是部分司法實踐，在銷售的產(chǎn)品是正規(guī)合格產(chǎn)品的情況下，業(yè)務(wù)員冒充醫(yī)生、專家等特殊身份進(jìn)行銷售的行為，是不構(gòu)成詐騙罪的。這也是遵循罪刑法定原則、刑法謙抑性原則的必然要求。