本文原載于《法學家》2023年第4期。作者：沈巋，北京大學法學院教授。

【摘要】 “自治”和“國家強制”是軟法主流理論用以厘定軟法的形式和邊界的兩個主要標準。“自治”標準將全部社會法規范、“國家強制”標準將國家法中的柔性規范納入軟法范疇。然而，“自治”并不當然排斥“國家強制”，在國家正當壟斷暴力的法秩序中，“組織自治力”并不內含所謂“社會強制力”。而國家強制既有直接的、明晰可見的，也有間接的、隱含的、作為后備的，許多組織自治規范因有法秩序中更高規范的授權而有效，在終極意義上也是通過國家強制保障實施的。對這兩個標準的重述會形成典型軟法的圖景。對于形成更為自洽的軟法理論體系有著重要意義，也會發現在軟法與硬法之間有既非軟法也非硬法的存在。

【關鍵詞】軟法 軟法邊界 自治 國家強制 有效性

引言：厘定軟法邊界標準及問題

2006年，可以稱得上是中國軟法研究元年。在該年，之后被公認為對中國軟法學普遍推廣具有決定作用的引領者羅豪才教授，發表了兩篇重要的、奠基性學術論文，也出版了一本專著，收錄了17篇文章。不僅如此，根據“中國知網”的數據庫，該年度學術論文題名中出現“軟法”一詞的共有12篇之多，是2005年4篇的三倍。在2005年之前的若干非連續的年份，基本是年度一篇的情況，有兩個年度是2篇或3篇；研究對象則主要局限于國際法語境中的軟法。17年的概念史和學術史使“軟法”這一術語已經至少為眾多的法律學者所知聞。然而，圍繞此概念是否成立、是否多余、其所指是否真地應該成為法學研究對象、由此展開的研究是否會增加對“法”現象認知的混亂性、是否會擊碎既有的整個法學理論的基石和體系等的爭議，一直以來不絕于耳。這些爭議盡管各有側重的關切，但似乎總是與軟法的意涵和外延有直接或間接的關聯。

軟法學者曾經出于不同的問題意識、在不同的語境中、以不同的方式，探索軟法的意涵、疆域、邊界等相關問題。其中，羅豪才、宋功德在其經典著作《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》中，對軟法給出了如下定義：“所謂軟法規范，指的是那些不依靠國家強制力保證實施的法規范（內涵），它們由部分國家法規范與全部社會法規范共同構成（外延）。”與該定義相契合，他們指出軟法的三種基本形態：國家法中的柔性規范、政治組織創制的自律規范和社會共同體創制的自治性規范。而國家法中的柔性規范，又可以分為：法律、法規和規章中旨在描述法律事實或者具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性、指導性的法規范；國家機關依法創制的諸如綱要、指南、標準、規劃、裁量基準、辦法等大量的規范性文件。在此理論圖式中，行政裁量基準、公共政策、城鄉社區的自我規制、鄉規民約、社團章程、標準，中國共產黨黨內法規、黨內規范性文件（以下統一簡稱“黨內法規”），以及互聯網業界自我治理規范等，皆可歸入軟法范圍。

然而，黨內法規、行政裁量基準、社團章程以及網絡平臺規則等，真地都屬于不具有強制約束力的軟法嗎？若政黨組織適用黨內法規、行政機關適用裁量基準、社會組織適用社團章程、網絡平臺適用規則，對特定個人或組織作出涉及后者權益的決定，后者不服，起訴至法院，法院真地不會以“國家強制力”來保證這些規范的實施嗎？之所以作此提問，蓋因上述理論建構所納入的部分軟法形式（或另一種表達：“軟法淵源”），似乎有悖于事實或通常認知。如法院承認并支持網絡平臺規則對雙方當事人的約束力，而且是以“契約”——其效力得到合同法的支持——定性平臺規則的，盡管平臺規則契約論尚有可探討、可爭辯之余地。再如，很少有人會認為，黨內法規對黨員、社團章程對社團成員不具有“剛性”約束力，黨員或社團成員可以自愿選擇遵守或不遵守。

細究之下，羅豪才等論者的觀點（因其影響力，以下簡稱“主流觀點”）在框定軟法形式和疆域方面，直接或間接、明顯或暗含、自覺或不自覺地確立了兩個主要標準。一個是“自治”標準，即規范創制主體若是社會共同體而非國家，其制定的規范就是軟法而非硬法。“這種關于國家法和社會法的界分在相當程度上與軟法和硬法的劃分構成了重疊”，政治組織創制的自律規范和社會共同體創制的自治性規范“都只能是軟法規范”。

另一個是“強制”標準，更準確地說是“國家強制”標準，即規范的實施若不是由“國家強制力”給予保證的，該規范就是軟法。依此標準，可以確定如下軟法規范。首先，國家法（即法律、法規和規章）中的“主要依靠利益誘導或者宣示、號召、建議等方式來實現預期社會效果”的柔性規范，“通常不規定消極的否定性法律后果——即便是作出相關規定，那也僅限于法律評價層面，不能上升為運用國家強制力追究其違法責任的法律制裁層面”。其次，國家機關創制的、除法律、法規、規章之外的其他規范性文件，需要區分對外適用和對內適用兩種情形。前者涉及公民、法人和其他組織的規范，除非得到法律、法規、規章授權，是不能依靠國家強制力保證實施的，故“絕大多數屬于軟法規范”；后者涉及上下級國家機關之間或國家機關與其所屬公務人員之間關系的規范，是“國家機關創制的用于自律的規范性文件”，“主體部分也應當是軟法規范”，“側重于反映組織管理的自治性原理”。第三，政治組織自律規范和社會共同體自治性規范雖然不可避免地要規定運用組織自治力來強制成員服從自治規范，并追究違規成員的責任，但這些責任及其追究都僅限于成員身份，不能突破自治范圍，其所依靠的自治力只能是一種社會強制力而非國家強制力。而在這些論述之中，與“國家強制力”對應的是兩個概念建構：“社會強制力”和“組織自治力”，盡管論者并未充分展開它們的意涵。

鑒于主流觀點運用的“自治”和“國家強制”標準具有界碑作用，本文也試圖圍繞這兩個標準進行更為深入的探索，并希冀建構更為狹義的、典型的“軟法”概念。從世界范圍內來看，軟法研究者對軟法的內涵、外延有著不同的認識，就如同法律研究者對什么是法、法有哪些形式也并非眾口一詞。本文的目標是反思主流觀點及其視野中相對廣闊的軟法疆域，挖掘其存在的局限，希望在此基礎上提供另一種厘定軟法核心特征及其形式、疆域的理論建構方案。該方案是：（1）“自治”在原初上即有自己制定規則并按此生活之意，在現代法秩序中，自治規則一般有更高規范直至憲法規范作為基礎和依據，并因此而具備有效性，即法律上約束力，并可由法秩序指定的機構（主要是法院）在判斷其滿足其他效力要件后直接或間接宣告其有效，保證其得到強制實施，即違逆適用對象意志地實施；（2）在基于授權而有效的規范頒布之初，國家強制力只是作為一種威懾的力量存在，而不會完全展現，只有規范所指對象拒絕服從、法秩序規定的機構強制適用該規范于對象時才會真正呈現。國家強制力有直接的、清晰可見的表現，也有間接的、隱含的、后備的表現；（3）典型“硬法”規范有行為指令并設定違反指令不利后果，其因得到法秩序的授權而具備有效性（validity），只要滿足法秩序規定的其他效力要件，就可以違逆規范所指對象意志得到實施，這種實施會得到國家強制力直接或間接支持。對應地，典型“軟法”規范雖然也會給出行為指示，但并沒有對違反指示行為設定任何制裁，而是希望通過引導、宣傳、號召、建議等，讓規范所指對象自愿遵守，以實現規范制定者所希望達到的目標。尤其是，若適用對象選擇不愿遵守，任何組織都不得正當地強制實施軟法規范。本文還會進一步指出，在典型“硬法”與典型“軟法”之間有一種又似硬法又似軟法的規范。必須說明的是，本文的討論語境僅限于國內法而不涉及國際法。

一、

自治：誰之自治？何種意義？

從主流觀點的論述中可以發現其內含三種類型的“自治”。一是國家機關系統內部的自律管理；二是政治組織為執政、參政、議政等而進行的自律管理；三是社會共同體進行的自治型管理。盡管很有可能是出于服從習慣話語、準確進行修辭的考慮，論者分別采用了“自律”和“自治”兩種術語，但它們在同樣通過“組織自治力”保證其規范實施的意義上是一致的。而且，在邏輯上，正因為“組織自治力”的存在，其規范就不依靠“國家強制力”，自然也有了軟法的屬性。

然而，“自治”究竟是指什么？“自治”權利/權力的來源是什么？“自治”有哪些類型？“組織自治力”意味著什么？其是否必然與軟法而非硬法發生勾連？這些問題若不能更進一步細致探究，就無法排除在表面上看起來成立卻又令人有邏輯跳躍所產生的懸空感。本文在此重點梳理自治的意義、類型、組織自治力的可能意涵，試圖從中獲得關于其與國家強制的關系的初步認識。二者間關系的更多探討，會在下一部分專門討論國家強制時展開。

（一）自治的意義

在中國古代，“自治”一詞有多種意義，大致上有：（1）自行管理或處理，如《史記·陳涉世家》：“諸將徇地，至，令之不是者，系而罪之，以苛察為忠，其所不善者，弗下吏，輒自治之。”（2）修養自身的德性，如宋朝程頤《辭免西京國子監教授表》：“伏念臣才識迂疏，學術膚淺，自治不足，焉能教人。”（3）自然安治，如《尹文子·大道上》：“法用則反道，道用則無為而自治。”（4）自營，如《漢書·張禹傳》：“禹年老，自治冢塋，起祠室。”而在現代中國，其更多指向“民族、團體、地區等除了受所隸屬的國家、政府或上級單位領導外，對自己的事務行使一定的權力”。可見，在漢語中，“自治”可以簡單理解為“自己”和“治理”的疊加。至于“自己”對應的主體是個人還是組織，“治理”的客體是家事、政事還是德行、學問，需視具體語境而定。不過，現代漢語中的“自治”更多是政治、法律意義上的，無論是在民族自治、村民自治、學術自治等詞語之中，還是在民法體系最為重要的概念——意思自治——之中；并且，其受西方的“自治”理念影響甚深。

“自治”概念在西方也是多義的，且在英語詞匯中還有不同的對應術語，包括autonomy，self-rule，self-management，self-government，self-regulation，self-governance等。其中，autonomy一詞可以追溯至古希臘，是由兩個詞組合而成的：autos意味著“自己”（self），nomos意指“法律”（law）或習慣（custom）。字面意義就是“按照自己的法則生活”（living by one's own laws）。古希臘論者在使用該詞時，通常指向一個集合體（collective）依靠自己統治或者創制自己的法律，不受外界強加。至羅馬共和國和帝國時期，自治集合體可以是城邦、城市、部落、市鎮、市民、殖民地、島嶼以及區域聯盟等，但自治集合體仍然可能維系在另一個政治權力（如羅馬帝國）的保護或監督之下。換言之，自治并不一定意味著獨立。此外，“自治”也可能被用于指向個人，如手握政治或軍事權力可以為其治下人民立法的，或者是哲學家。當然，相比指向集合體而言，指向個人的使用是較為罕見的。

到了17世紀，“自治”逐漸開始與個人建立更多聯系。在有的著者筆下，自治、良知自由（liberty of conscience）以及自我立法（self-law）是意義相近的、幾乎交替使用的詞語。在現代道德哲學中，康德發明了“自治的道德性”觀念。當時的思想家認為，人們可以認知道德律令，而不必依賴道德專家或道德權威的指示。根據新興的哲學觀念，每一個個體的人都有同等的能力認知理性的命令，進而，每一個人都可以據此采取行動。這些觀念在康德哲學中得到闡發并廣為接受。

之后，在社會觀念的歷史性建構中，尤其是在自由主義政治理論和哲學的推動下，個人主體性得以充分提升，從而讓個體自治、私人自治觀念獲得了極為重大的意義。在明顯的從集體自治到個人自治的變遷之中，甚至出現一種流行的理論建構，即個人自治是集體自治的基礎，集體自治源于個人的同意、認可而不是源于更高權威（如古羅馬帝國或中世紀以后歐洲國家的君主）的授予、賦予；個人自治也是個人接受拘束、接受他治（heteronomy）的基礎，拘束、他治都是個人部分讓渡自治的結果。這種擬制的而非完全符合現實的理論建構之所以流行，在相當程度上可歸因于經濟領域的資本主義與市場放任主義、政治領域的自由民主主義、精神領域的宗教自由。

即便是在20世紀之交，在有些國家如法國，社會、政治的需求從個人主義的、非干預主義的自由主義向聯合主義的、中央集權的社會主義轉變，社會連帶主義、馬克思主義、天主教社團主義、無政府工團主義等與經濟自由主義相對的理論或觀念風起云涌，但都充分肯定個人自治。例如，社會連帶主義一方面承認個人自治，另一方面又意識到特定共同體內成員之間的相互依賴，二者都必須考慮在內，并通過共同體成員間的相互幫助來得以實現。社會連帶主義哲學的創始人萊昂·布爾茹瓦（Léon Bourgeois）就強調綜合“社會連帶之法”和“個人自由發展之法”的必要性。

以上簡單梳理不能窮盡西方“自治”概念的復雜歷史，但該詞延綿發展至今，即便曾經出現多種意涵，在觀念上仍然可以明確的是：（1）“自治”適用于集體的、共同體的自治時，往往有“自我立法”之意；（2）集體自治并不必然與“獨立”掛鉤，其可能只是更大共同體的一部分；（3）集體自治早先源于更高權威的授予，此后，又有被建構為源于個人自治的；（4）個人自治基礎上的集體自治實際上是個人同意接受拘束、接受他治，集體自治的“自我立法”對個人有拘束力。

（二）自治的類型

自治可以有不同的類型。例如，從主體出發，自治可分為個人自治、組織自治和共同體自治，組織自治包括企業自治、機構自治、團體自治等，共同體自治又可分為國家自治、民族自治、地區自治等。就自治領域而言，可以有良心自治、宗教自治、政治自治、經濟自治、行業自治、職場自治、學術自治、家庭自治等。本文無意也不可能展示自治的所有類型，而是重點以自治基礎為標準對自治進行類型化處理。這對于反思軟法主流觀點提出的“組織自治力”概念以及與此概念相連的“社會強制力”而言，有著重要的意義。

如前所述，無論“自治”在不同語境中有著如何不同的意義，其不變的共性成分是自我管理、治理而不受他者的約束、干預。這種“自我”與“他者”、“自治”與“他治”的界分，是依賴一定規則或法秩序——習慣法或制定法——形成的。只是，法秩序確立或承認自治的基礎或理由有所不同，大致上，有個人意志、合意、賦權三類。

（1）基于個人意志的自治適用于個人自治，純粹是個人根據其自我意志進行決定。隨著個人主體性觀念的廣為流行，隨著“自治”一詞從集合體身上轉移到個人身上，個人自我意志的基礎或理由越來越多地得到法秩序的認可。個人的信仰、思想、表達、行動等自由，個人對其財產的占有、使用、收益、處分，個人對其身體的自主決定、個人對他人收集和利用其信息的同意等等，都是這種認可的體現。

（2）基于合意的自治，亦可稱為基于契約的自治，其適用于兩個或兩個以上的個人或組織在締結契約基礎上形成的自我管理、治理。契約可以是為達成交易締結的，也可以是為建立或加入一個組織或共同體締結的。前者的表現形式就是合同；后者的表現形式通常是章程。自治的合意基礎可以認為是個人意志自治的延伸，它以個人意志自治為起點，而終于多方的共同意志。

（3）基于賦權的自治適用于既非源于個人意志、也非源于合意或契約的自治。賦權者可以是君王，也可以是習慣（法）或者是成文法等。如在歷史上，君王授權在其控制的疆土范圍內的地方自治，或者聚居一處的共同體基于習慣對共同體成員實施自治，或者習慣（法）賦權家庭的自治，或者成文法授權國家機關內部的自治。至于現代國家、民族、地區等的自治，更多情形是源于國內法或國際法秩序的直接賦權。國家或地方團體統治建立在作為國家或地方團體成員的個人同意或合意基礎上，基本上是一種理論建構或擬制，而不是現實。

在現代國家，三種類型自治都得到了法秩序的認可或授權。其中，于本文主題相關的是，無論基于合意的組織或共同體自治，還是基于賦權的組織或共同體自治，都在各自自治范圍內可以制定對其成員有法律上約束力的規則，這是法秩序予以認可的重要體現。

（三）組織自治力的意涵

前文提及，軟法主流觀點提出“組織自治力”，以與“國家強制力”相對，主張政治組織自律規范和社會共同體自治規范是“運用組織自治力來強制成員服從自治規范，并追究違規成員的責任”；由此，進一步論證這些規范屬于軟法而非硬法。只是，其并未對“組織自治力”的意義所指進行展開，也未深入討論其為何以及如何不同于“國家強制力”。

其實，拋開個人自治不論，按照自己的規則運作是“組織自治”的應有之義。換言之，進行自我管理、治理的組織，通常都會奉行自己認可的習慣規則或制定自己的成文規則，以使其成員有章可循。設若組織成員遵守和服從這些規則，包括遵守和服從組織按照規則對其違規行為作出的制裁，“組織自治力”的意義僅限于組織的權力和影響力即可，因為似乎沒有必要將此概念與“強制服從”建立關連。問題在于，當成員的行為違反這些規則，且也不愿意服從相應的制裁，組織依靠什么才能保證其奉行的習慣規則或制定的成文規則的完整性不受毀損。

這個問題的答案在一定程度上同組織自治是基于合意的還是基于賦權的有關。若是前者，成員因為認同該組織規則而自愿同意建立或加入，那么，其通常情形下也會自愿接受自己違規行為所應受到的、組織規則所確定的制裁。如果成員不愿意接受，就成員一方言，其可以選擇“用腳投票”、離開該組織，就組織一方言，其可以選擇開除成員。在此情形下，可以視為雙方合意或契約的解除。唯一尚存疑問的是，在少數情形中，當成員執意不服從組織給出的制裁，包括剝奪其成員資格的制裁，而且又不愿意離開組織時，那么，“組織自治力”如何體現？

暫時擱下此疑問，再看基于賦權的組織自治。由于此類組織對其成員的治理、管理并不源于成員對組織的自愿加入，而是因為習慣法或成文法秩序給予的授權，所以，即便成員不愿遵守組織規則、不愿服從組織對其違規行為的制裁，一般也是無法通過或很難輕易通過“用腳投票”來化解其與組織之間的沖突的。于是，這就同基于合意的組織自治遺留的問題十分相似了，都是在“不遵守、不服從、不愿/不能離開”的情形下如何解決沖突。歷史上，在國家尚未壟斷使用暴力之前，個人可以使用暴力解決與他人的沖突，延伸至組織與其成員之間，這也是被允許的。歐洲中世紀的法秩序就不承認國家壟斷暴力的觀念，當然，為了避免無政府狀態，其對家族世仇制度進行了嚴格的規制。在中國古代，宗族治理雖然更多依靠長期性、基礎性的教化權力，而非依靠臨時性、暴力性的手段，但是，暴力強制還是存在的。而在現代國家形成的過程中，正當使用暴力解決糾紛的權力日漸集中到國家，個人或組織僅在正當防衛、緊急避險等極少數情形中才可使用。對現代國家這一關鍵屬性的認知，是由馬克斯·韋伯塑成的。韋伯稱：“國家是這樣一個人類團體，它在一定疆域之內（成功地）宣布了對正當使用暴力的壟斷權。”

因此，在現代國家，自治組織無論是基于合意還是基于賦權，在遭遇成員“不遵守、不服從、不愿/不能離開”的情形時，其并不能使用暴力手段或強制手段來實施其規則或者依照規則作出的制裁，而只能尋求對暴力、強制手段有正當壟斷權的國家的支持。可見，若“組織自治力”僅僅意味著組織進行自治的權力和影響力，那么此類權力和影響力或源于合意或源于賦權，是普遍而廣泛存在的。在通常情形下，組織成員也會認同組織的規則、自愿遵守之，或者會擔心不遵守的不利后果而循蹈之。這樣的影響是不用訴諸強制力量的，也就是形成了“事實上的約束力”。但是，當組織成員與組織之間發生規則遵守、適用方面的不可自力解決的沖突，“事實上的約束力”已經不存在時，“組織自治力”不可能如軟法主流理論所主張的，被視為一種與“國家強制力”對應的“社會強制力”，因為組織或共同體是不被現代法秩序允許直接使用“強制力”的。當沖突發生時，現代法秩序更多是支持其中任何一方將沖突提交至代表國家壟斷強制力的法院去解決。而法院判決對有效規則的支持，就意味著該規則是可以強制實施的，這在下文將予以更多闡述。

至此，可以得出一個暫時的結論：“自治”“組織自治”并不排斥“國家強制力”，相反，在國家正當壟斷暴力的現代，其在根本上還需得到國家強制力的背書和支持，才可使其自治力得到最大程度的發揮和最有效的保障。那么，“組織自治”與“國家強制力”之間存在的如此勾連，是否意味著組織自治規則都是具有約束力的硬法呢？是否意味著法院在處理糾紛時必須適用呢？如果規定組織成員權利義務、設定制裁的組織自治規則是硬法，這是不是與法律由立法機關制定的認識相悖？回應這些疑問，需要論及軟法主流理論提出的另一厘界標準：國家強制。

二、

國家強制：源自哪里？何種形式？

軟法主流理論不僅主張“組織自治力”與國家強制無涉，而且主張，法律、法規、規章（為簡便起見，以下統稱“立法性規定”）中的柔性規范是軟法，而立法性規定以外的其他規范性文件中對外涉及公民、法人和其他組織的，除非得到立法性規定授權，是不能依靠國家強制力保證實施的，故絕大多數也屬于軟法規范。按此觀點，規范究屬硬法還是軟法，端視其實施是否需要和可以得到國家強制力的支持，而判斷的第一步是看該規范是否是立法性規定。若是立法性規定，則毋庸置疑地可以由國家強制力保障，接下來只需判斷其中的規范是否具有誘導、宣示、號召、建議等性質；若具有此類性質，即可析出是軟法規范。若不是立法性規定，則原則上排除國家強制力的獲得，基本定性為軟法規范，唯立法性規定予以授權的除外。

國家強制標準的如此應用，顯然是在中國特殊語境中闡發的。畢竟，全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定的行政法規、地方（設區的市以上）人大及其常委會制定的地方性法規、國務院部門和地方（設區的市以上）政府制定的規章，能夠在理論上獲得一致的對待，與《立法法》將它們一并納入該法適用范圍有關。然而，立法性規定與國家強制力之間可以架起毫無門檻的橋梁，非立法性規定則必須通過明確授權門檻才能企及國家強制力，如此區別對待有沒有正當的、連貫一致的理據？國家強制力究竟源自哪里？在保證規范實施方面，國家強制力的表現形式是怎樣的？本文于此就這些問題展開討論，以廓清“國家強制”標準在劃定軟硬法邊界方面的意義。

（一）區別對待“無章可循”

上述區別對待的可能理由是，《立法法》將法律、法規和規章一律收入其規制范圍，即將它們統一視為“立法”，而“立法”是有法律上約束力的（legally binding），故立法性規定當然有國家強制力保障實施，除非從規范的內容看并無強制遵守之意。然而，《立法法》將三類規范皆作為“立法”對待的做法并無連貫一致的政治和法律理論給予支撐，其更像是策略考量。

全國人大及其常委會是全國人民的代表機關，將其制定的法律視為“立法”，不僅符合人民當家作主、民意由民選代表通過立法體現的民主政治原則和理論，而且在《憲法》上也有直接而明確的依據。民選代表機關可以“立法”表達民意的理論延伸至地方性法規，后者由此得到“立法”的地位，在邏輯上也是連貫的，盡管《憲法》沒有直接而明確地規定地方人大及其常委會“行使地方立法權”。“民選代表立法”的理論依據并沒有得到完全充分的伸展，《憲法》和《立法法》讓其在設區的市層級上戛然而止，區縣人大及其常委會和鄉鎮人大未獲“立法”權限。然而，這并不影響以下結論的成立：地方性法規和法律一樣被視為“立法”，可以在邏輯上連貫地共享理論依據。

而“民選代表立法”的理論卻無法支持行政法規、規章作為“立法”，因為行政法規、規章的制定者都屬于行政機關，而非民選代表機關。因此，將二者視作“立法”必須提供另外的依據。考察域外，有兩種可供選擇的理論方案：“憲法依據”和“議會授權依據”。前者是指，制定立法性行政規則的權力直接來自憲法對立法權的配置，如法國的總統和總理可以根據憲法制定具有立法性質的條例；后者是指，議會通過法律授權行政機關制定立法性規則，如英國、美國、德國的情況。由于我國《憲法》明確規定了行政法規、部門規章的制定，“憲法依據”理論應該可以支持它們被《立法法》作為“立法”對待。而且，“憲法依據”理論較之“民選代表立法”理論，似乎可以為法律、行政法規、部門規章作為“立法”提供連貫一致的依據。不過，地方政府規章的憲法地位的匱缺，使其只能在“法律授權”上尋找依據。

但是，若沿著“憲法依據”和“法律授權依據”的路徑走下去，法律、法規、規章以外的其他規范性文件，也有一些是有憲法地位的，在邏輯上，也就不應該被排斥在“立法性規定”之外。例如，《憲法》第89條第1項規定：“國務院行使下列職權：（一）根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令……”第90條第2款規定：“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第73條第1項規定：“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權：（一）執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規定行政措施，發布決定和命令……”第76條第1項規定：“鄉、民族鄉、鎮的人民政府行使下列職權：（一）執行本級人民代表大會的決議和上級國家行政機關的決定和命令，發布決定和命令……”這些條款中的決定、命令、指示等都是行政法規或規章以外的其他規范性文件，且在有些情形下涉及公民、法人或其他組織權利義務。

可見，無論是“民主代表立法”理論，還是“憲法依據”或“法律授權依據”理論，都不能為學理上區別對待法律、法規、規章和其他規范性文件——將前者視為“立法性規定”、將后者視為“非立法性規定”——提供連貫一致的依據。《立法法》的區別對待更多是基于立法政策，是為了讓在各個領域發揮比其他規范性文件更加重要作用的法律、法規、規章得到統一規制，而不是進行清晰、完整的“立法性規定”與“非立法性規定”的劃分。以此為立足點，對硬法和軟法進行區分，就很難說是牢靠、穩當、不搖擺的。

（二）授權、效力與法院裁判

其實，軟法主流學說關于“非立法性規定一般為軟法，除非立法性規定予以授權”的主張，倒是借助“授權”理論，相當程度上彌補了《立法法》區別對待的非連貫性缺陷，也暗合了法律實證主義理論家如凱爾森的觀點，即規范的有效性并非來自事實，而是來自另一規范，層層遞歸直至來自作為預設的基礎規范。然而，如上所述，我國語境中通說的“非立法性規定”并不是都缺乏授權依據的，行政法規、規章以外的其他規范性文件在憲法和組織法上皆有授權依據。依凱爾森理論，這些規范性文件一般而言就是有效力的法規范，就與規范意義上的約束力/強制力發生關聯。至于這些規范性文件是否超越其被授權的范圍（例如，沒有“立法性規定”的依據，不得設定減損公民、法人或者其他組織權利或增加其義務的規范），則屬于是否可撤銷（repeal）或可宣告無效（annul）的問題，而不是規范性文件本身自始沒有效力（即自始沒有約束力）的問題。

在域外，如德國、美國，理論上也會根據授權原理將行政規則區分為立法性規則和非立法性規則。但是實際上，這種區分對于法院裁判而言，更多呈現為法院的尊重程度不同，而不是對應規則的效力有無。在訴訟中，立法性規則除非明顯違法或不合理，法院一般會給予其像議會法律那樣的支配性力量，作為裁判準據；而對于非立法性規則，法院通常會充分斟酌，并在其具備足夠說服力的情況下肯定其效力，但由于它們并未得到適當授權，法院可以相對自由地拒絕適用。需要進一步說明的是，這樣的區別對待盡管一直存在，卻也并非涇渭分明。有的國家法院會從平等原則或信賴保護原則出發，肯定非立法性規則的效力；有的國家法院會越過分類這一先行步驟，直接判斷爭議中的行政規則是否與法律目的一致：一致，法院則會支持；不一致，法院則會不予適用。無論如何，當法院裁判認定規則有效時，就相當于確保其作為糾紛解決的依據，保證其得到實施。

在理論上，“國家強制力”的真正來源是規范的“有效性”。凱爾森指出，“說一個規范是有效的，就是說……我們假定它對那些其行為由它所調整的人具有‘約束力’。法律規則，如果有效，就是規范。更確切地說，它們是規定制裁的規范。”在實踐中，“國家強制力”并不會在法規范頒布生效的環節展現，彼時其更多作為一種威懾的力量存在；只有規范所適用的對象不愿意服從、法秩序所指定的機構在規定的程序中強制適用該規范于對象身上時，它才會“完全現身”。在現代國家，法秩序可以指定行政機關在行政過程中擔任這樣的角色，但更為普遍存在的角色扮演者毫無疑問是法院。當然，不能由此本末倒置地認為，規范的效力有無取決于法院裁判是否認可，但是，法院在規范實施的環節強制適用之，就是規范有效性在法院裁判處的延伸和體現。

（三）國家強制力的表現形式

按照凱爾森的純粹法學說，作為一種“強制秩序”，法就是以強制行為來對付因為損害社會而不受歡迎的特定事件，尤其是對付損害社會的人的行為；也就是說，讓負有責任的人承受一種惡——如剝奪生命、健康、自由或經濟價值；必要時，通過運用暴力，違逆其意志地實施這種惡。由此，國家強制力保障規范實施，在終極意義上，就是當行為人不接受法規范——通過適用法律人員之手——對其施加的制裁，由國家運用暴力來強制執行。

現實中，國家強制力的表現形式大致上有兩類：一類是直接的、明晰可見的；一類是間接的、隱含的、后備的。犯罪者被判決沒收財產、拘留、拘役、徒刑甚至死刑，司法機關直接對其褫奪財產、限制自由或剝奪生命；違法者被行政機關罰款、責令停產停業等，拒不服從和執行，行政機關強制執行或申請法院強制執行；違約者或侵權者被法院判定承擔違約或侵權責任，卻拒不執行，法院強制執行。諸如此類的國家強制都是直接的、明晰可見的，其對應的法規范屬于硬法而非軟法。

網絡平臺根據自己制定的平臺規則，對違反規定的平臺使用者采取屏蔽或刪除現有賬戶、限制發布商品及服務、限制參加各類營銷或促銷活動、扣除信用積分、降低信用評級或限制賬戶權限權利等措施，平臺使用者不服訴諸法院，法院認可平臺規則的效力，駁回使用者的訴訟請求。律師協會依照律師章程，對違規的律師會員給予訓誡、通報批評、公開譴責、取消會員資格等處分，會員不服訴諸法院，法院或者認可章程的效力，且裁定協會是嚴格依照章程作出的處分，駁回會員的訴訟請求，或者直接告知起訴人，協會依照章程的處分所引發的爭議不在法院管轄范圍內，從而裁定駁回起訴。在這兩種情形中，表面上看是網絡平臺、協會在作出平臺規則或協會章程規定的制裁，法院并沒有像前述情形中代表國家直接采取強制措施。然而，法院對平臺規則或協會章程效力的認可，實際上就是宣告了它們在法律上的約束力。平臺使用者或律師會員服從法院裁判，糾紛得以平息，就意味著平臺規則或律協章程得到了國家強制力的保障實施，盡管是間接的、隱含的。甚至，法院拒絕受理案件，也相當于間接承認相關組織可以依其自制規則實施在某個或某些事項上的“完全自治”。在極端情形中，平臺使用者或律師會員不服從法院裁判，擾亂平臺或律協秩序，就會觸犯國家法的相關規定，導致依據這些規定的制裁乃至強制執行。這就是后備的國家強制力。

由此延伸，以不同形式、活動實現自治的市場組織和社會組織，其自治規則的效力一般都有法秩序中更高規范的認可。在此意義上，其都是有法律上約束力的。只要這些規則是明確給出行為指令的，且又對違反行為指令者設定制裁（不利后果）的，就是硬法。如果這些規則符合法秩序所要求的其他效力條件，就可以獲得法院（或其他法秩序指定的機關）支持和強制適用。 如此邏輯，才能連貫一致地解釋所有硬法現象：在一般意義上因得到更高規范的授權而具有法律上約束力，發生適用爭議時，只要滿足法秩序的其他效力要求，法院就可以裁判適用之，即便違逆適用對象的意志——此是強制之本意。

三、

典型軟法及在軟法與硬法之間

至此，本文重新闡述了軟法主流理論用于厘定軟法與硬法界線的“自治”標準與“國家強制”標準的意義，可以得出的結論是：

第一，對于基于合意的自治和基于賦權的自治而言，“組織自治力”——如果指權力和影響力的話——的來源和實現方式是不同的，但是，在國家壟斷暴力（強制力）的情況下，無論何種自治，“組織自治力”并不內含所謂的“社會強制力”可以在終極意義上用來保障其規則的實施，保證組織按其規則自治的強制力量最終仍然要歸于國家。第二，在傳統法學理論上，如凱爾森的觀點，（硬法）規范是有效的，就會對應地獲得“法律上約束力”和“國家強制力”。然而，原則上將法律、法規、規章視為“立法性規定”、具有法律上約束力，將法律、法規、規章以外的其他規范性文件視為“非立法性規定”、不具有法律上約束力，這種區別對待并無連貫一致的理據。第三，無論規范是國家機關制定的還是國家機關以外的其他組織制定的，是“立法性規定”還是“非立法性規定”，是對國家機關和其他組織以外的人員適用的還是對其內部人員適用的，只要規范是給出行為指令并對違反指令者設定不利后果的，且其效力有更高位階規范直至憲法規范的依據，那么，該規范就是得到國家強制力保障實施的，法院裁判就可以直接或間接予以支持。

基于以上結論，或許可以觀察和發現典型軟法的存在，以及在軟法與硬法之間的規范之存在。

（一）典型軟法

典型意義的軟法，是不依靠國家強制力保障實施的規范，無論這種保障是直接的還是間接的。其雖然也會給出行為的指示，但并沒有對違反指示的行為設定任何制裁，而是希望通過引導、宣傳等，讓規范所指對象自愿遵守，以實現規范制定者所希望達到的目標。此類規范只要不與硬法或硬法原則、精神相抵觸，只要符合一定范圍內社會對更好的“公共善”的認知與期待，就會產生一種與硬法“有效性”不同的軟法“有效性”，即應當得到遵守和實施的說服約束力。這種約束力更多是因認同而自發約束自我的力量，而不是使用或威脅使用強制措施的約束力量。

典型軟法規范可以存在于各種載體或形式之中。由于其非強制屬性，制定主體可以是任何組織甚至是個人。國家機關制定的法律、法規、規章和其他規范性文件（包括對內和對外的），法律、法規、規章授權履行公共管理或服務職能的組織制定的與公共管理或服務有關的規范性文件，政黨的黨內規范性文件，企業、企業聯盟、行業協會、職業協會制定的規范性文件，非營利公益組織制定的規范性文件等等，都可能是典型軟法規范的“棲息之所”。判斷文件之中的規范是否軟法，就不能簡單地以制定主體或文件形式而論，既不能當然地認為法律、法規、規章等“立法性規定”中的規范都是硬法規范，也不能當然地認為國家機關以外的政黨、社團等組織的自治規范都是軟法。

尤其是，軟法主流理論認為城鄉社區的自我規制、鄉規民約、社團章程、標準、黨內法規等皆屬軟法的觀點，僅從制定主體或文件形式進行判斷，而忽視了在這些規制性文件之中，存在著對成員提出嚴格行為要求并設定相應不利后果的規范。而且，在組織或共同體執行這些規范、對違反規范者施加制裁、被制裁者不服訴諸法院的情形中，法院很有可能在裁判中直接或間接地宣告這些規范的有效性，從而保障這些規范的強制實施。宣告有效性的理由有可能是以下的一個或數個：規范制定得到法律授權；規范內容沒有明顯違法或不合理；規范制定和適用是共同體或組織自治的權限范圍等等。

（二）在軟法與硬法之間

與典型軟法對應的當然是典型硬法。凡是規范都有下列特征：（1）在內容上，對適用對象給出什么當為、什么不當為的行為指令，并輔以違反指令的不利后果；（2）在有效性上，有法秩序更高規范直至憲法規范的基礎和依據；（3）在實施上，只要滿足法秩序規定的其他效力要件，就可以違逆規范所指對象意志得到實施，實施會得到國家強制力直接或間接支持；此類規范就是典型硬法。傳統的部門法，如刑法、民法、行政法、經濟法、環境法、訴訟法等，皆是由大量硬法規范構成的。

現實中還存在一些規范，是介于典型軟法與硬法之間的。它們并非如典型軟法那般只是給出行為的引導，而是明確提出行為的要求，并設定了或者關聯了相應的不利后果。但是，它們自己在形式上定位為裁量基準、工作指南、指導意見，即從名稱上看是具有靈活適用性的、是可以選擇適用的，是容易令人產生其為“軟法”的印象或結論的。然而，實踐中，它們往往得到廣泛適用，一旦有異議者就其是否可以強制適用提出訴訟，法院可能會在確認其沒有明顯違法或不合理的同時，基于其他法治原則如平等對待或信賴保護的考慮而宣告其是有效力的，可以被強制適用。

有的時候，這些裁量基準、工作指南、指導意見等文件會在規范的“授權有效性”條件上有所欠缺，故不宜稱其是具有法律上約束力的硬法。但是，如果按照“非黑即白”的邏輯，就此將其列入軟法范疇也不合適。在此舉一例釋明。國家醫療保障局醫藥價格和招標采購指導中心于2020年11月18日發布《醫藥價格和招采信用評級的裁量基準》（以下簡稱《基準》）。該文件列出失信等級被評定為“一般”的五類情形，失信等級被評定為“中等”的七類情形，失信等級被評定為“嚴重”的十類情形，失信等級被評定為“特別嚴重”的五類情形。失信等級評定可以認為是一種不利后果的設定，而《基準》列出的待評定情形有的是不符合相關規范、未經制裁的行為，有的是已經被制裁的違法行為。因此，失信等級評定可能是初始的不利后果，也可能是在原有不利后果基礎上的疊加。況且，《基準》明確要求：“省級集中采購機構在信用評級和修復信用過程中，應嚴格遵循上述規則，形成公平、統一、標準、規范、協調、均衡的評級結果。”顯然，《基準》制定者并不將其僅作為指導性的、建議性的、可選擇適用的規則，從內容上看就不宜列其為軟法。然而，《基準》的發布者是作為國務院直屬機構的國家醫療保障局下轄的醫藥價格和招標采購指導中心，該中心不具有行政機關或行政主體地位。僅憑此，《基準》連行政規范性文件都不是，將其視為廣義上的因授權而具有效力、可強制實施的硬法，同樣是不適當的。

可見，在典型軟法與典型硬法之間，確實存在著一些“既非此又非彼”的規范。當然，若以這些規范的內容——即制定者的意志，而非形式，包括名稱、制定主體等——為重點，它們的性質還是偏于或傾斜于硬法。對它們進行較之軟法更為嚴格的規制，是更符合法治主義要求的。

結語：典型軟法的意義

軟法主流理論是在早期的“開疆拓土”中形成的。之所以將眾多的共同體自治規范皆納入軟法范圍，或許是受到公共治理理論的影響甚深。既然在現代公共治理體系之中，國家以外的經濟、社會組織都是不可或缺的治理主體，那么就有必要研究這些主體所制定的規范在公共治理體系中的作用、在公共治理體系所對應需要的更為廣闊的規范秩序中的作用。但這些規范又非傳統法理論關注的國家法，于是，軟法概念似乎成了一個可供選擇的理論工具。類似地，在中國語境之中，之所以將黨內法規列為軟法，也是因為傳統基于國家法的法理論對其較少關注，但其對中國共產黨的作用無疑是至關重要的，而后者則在中國國家與公共治理體系中的地位是無可匹敵的。放在公共治理體系建設的時代背景之下，這樣的理論考量是可理解的，也打開了傳統法學的封閉之門。只是，傳統法學聚焦國家法而忽視其他主體制定的規范，并不意味著其他主體的規范缺少國家強制力的保障實施。軟法主流理論在運用“自治”標準和“國家強制”標準時存在著不自洽。

本文是反思性的，是對軟法主流理論所界定的軟法形式與邊界的方法論反思。通過反思，“典型軟法”的概念躍然紙上，較之主流理論視野，其邊界與范圍顯然限縮許多。由反思是否直接導向顛覆？現在對此問題進行定論還為時尚早。反思的目的是提供另外一種可能的軟法理論圖景，或者是一種更為聚焦軟法“核心圈”的理論方案。這個理論圖景或方案或許會在軟法形式與邊界、軟法有效性、軟法正當性、軟法規范化、軟法的治理作用、軟法與硬法的關系、軟法與硬法的轉換、軟法與硬法的混合治理等議題上，形成更為自洽一致的理論闡發和體系。這個理論圖景或方案也更有助于發現典型軟法與硬法之間超越“非黑即白”邏輯的現實存在。