來源于：上海高院

上海市青浦區(qū)人民法院

司法服務(wù)保障民營企業(yè)健康發(fā)展

典型案例

案例2

在公司參與交易背景下，

高管謀取公司商業(yè)機(jī)會的司法認(rèn)定

——某流體設(shè)備技術(shù)公司與施某

損害公司利益責(zé)任糾紛案

裁判要旨

隨著商事交易越趨復(fù)雜，公司高管利用職務(wù)便利謀取商業(yè)機(jī)會呈現(xiàn)復(fù)雜性、半公開性特征。尤其是在公司參與交易背景下，高管在一定程度上披露了商業(yè)機(jī)會。司法裁判時，需要運(yùn)用穿透性審判思維，從公平性的角度準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)機(jī)會的歸屬，在此基礎(chǔ)上，從披露的及時性、完全性、有效性等角度對高管披露商業(yè)機(jī)會是否善意進(jìn)行判斷。

基本案情

某福公司系由上海某投資公司與西班牙某設(shè)備公司合資的外商投資企業(yè)，系西班牙某設(shè)備公司的閥門產(chǎn)品在中國的代理商。在涉案業(yè)務(wù)期間，施某系某福公司的總經(jīng)理、董事。

2017年9月6日，某普公司向施某在某福公司的工作郵箱發(fā)送詢價郵件，邀請其對伊拉克格拉芙項目所涉的閥門進(jìn)行報價。9月26日，某普公司再次向施某的工作郵箱發(fā)郵件邀請報價，施某安排某福公司銷售部工作人員劉某予以跟進(jìn)。后續(xù)，劉某就閥門樣本簡介、資質(zhì)文件以及價格等與某普公司進(jìn)一步磋商。

2017年年底，施某安排其實際控制的某翔公司參與涉案項目的投標(biāo)工作，并以提高效率為由向某普公司解釋更換投標(biāo)主體。2018年1月，某翔公司與某普公司進(jìn)行簽約，某普公司向某翔公司采購案涉閥門2,853臺，總價款3,133,439美元。

2018年2月至3月，施某通過某福公司相關(guān)人員促成某翔公司與西班牙某設(shè)備公司簽約，涉及案涉閥門2,853臺，總價款1,910,675美元。后續(xù)，西班牙某設(shè)備公司安排某福公司共同參與上述合同項下閥門的生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)龋⒅苯酉蚰称展窘回洝?/p>

后某福公司認(rèn)為，施某利用職務(wù)便利，非法謀取原本屬于某福公司的商業(yè)機(jī)會，獲得合同差價122.2764萬美元，故應(yīng)將該122.2764萬美元賠償給某福公司。施某則認(rèn)為，系爭商業(yè)機(jī)會系其個人的商業(yè)機(jī)會，并向某福公司披露，雙方共同參與，共同獲益，沒有損害某福公司利益。經(jīng)審查，青浦區(qū)人民法院支持了某福公司的全部訴訟請求。

典型意義

隨著新型交易模式的發(fā)展，商業(yè)機(jī)會的內(nèi)涵、外延越發(fā)豐富，《公司法》第一百四十八條第一款第五項的原則性規(guī)定已不能滿足司法實踐的需要。本案的審理難點(diǎn)在于，在公司參與交易的背景下，系爭商業(yè)機(jī)會的歸屬以及董事、高管是否合法利用該商業(yè)機(jī)會進(jìn)行司法認(rèn)定。本案中，某福公司參與交易的部分環(huán)節(jié)，施某向某福公司披露了部分內(nèi)容并通過某福公司促成西班牙某設(shè)備公司與某翔公司簽約等事實，從表象上看很難認(rèn)定施某利用職務(wù)便利謀取了屬于公司的商業(yè)機(jī)會。

本案結(jié)合“公司參與”的這一特殊性，從公司商業(yè)機(jī)會的立法意圖出發(fā)，明確高管忠實義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量被告施某提出的共同機(jī)會等抗辯理由，分兩步明確了商業(yè)機(jī)會的歸屬以及“謀取”的認(rèn)定因素。

1. 在商業(yè)機(jī)會的歸屬認(rèn)定上，堅持以公平為原則，著重從公司的經(jīng)營活動范圍、公司對商業(yè)機(jī)會的實質(zhì)性努力等方面綜合判斷。在明確施某的職務(wù)身份的基礎(chǔ)上，采用客觀化的要素分析考量商業(yè)機(jī)會的歸屬。楊春寶律師團(tuán)隊持續(xù)為您精選優(yōu)質(zhì)法律實務(wù)文章。

首先，通過公司的經(jīng)營活動范圍確定公司商業(yè)機(jī)會的保護(hù)邊界，在司法審查中從形式和實質(zhì)兩個層面進(jìn)行把握。形式上對公司登記的經(jīng)營范圍進(jìn)行審查，若該商業(yè)機(jī)會不在注冊的范圍內(nèi)，則需進(jìn)一步從實質(zhì)方面進(jìn)行審查，即公司實際的經(jīng)營活動范圍。

其次，屬于公司的商業(yè)機(jī)會產(chǎn)生離不開公司的實質(zhì)性努力。實質(zhì)性努力是公司董事、高管等具有特定身份的人實施的營造行為，這種營造行為一般表現(xiàn)為公司為獲取該商業(yè)機(jī)會而投入的人力、財力等資源，或者是在以往經(jīng)營中逐漸形成的，尤其在案件審理過程中需明確商業(yè)機(jī)會來源的核心資源，對于核心資源的判斷應(yīng)以對商業(yè)機(jī)會生成起到關(guān)鍵作用為標(biāo)準(zhǔn)，比如人力資本、財力、信息、渠道、資料等。

最后，對商業(yè)機(jī)會歸屬的判斷，也應(yīng)考量機(jī)會提供者對交易相對人的預(yù)期，理論及實務(wù)界對這一因素普遍持認(rèn)可態(tài)度。實務(wù)中多數(shù)機(jī)會提供者沒有明確意向，但若機(jī)會提供者有明確意向，在案證據(jù)亦可佐證，審理中可據(jù)此作出判斷。

2. 在高管的行為是否構(gòu)成“謀取”上，應(yīng)以善意為標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)審查披露的及時性、完全性、有效性。針對有限責(zé)任公司合意性較強(qiáng)的特點(diǎn)，重點(diǎn)審查公司是否在事實上同意，而公司同意的前置條件在于高管對公司盡到了如實的披露義務(wù)，甄別高管的披露動機(jī)是否善意，以判斷其是否履行忠實義務(wù)。

在披露時間的及時性上，從理性管理人的角度考慮，審查高管是否在利用公司機(jī)會之前就將商業(yè)機(jī)會披露給公司，除非在訴訟中能夠承擔(dān)其行為對公司公平的舉證責(zé)任。

在披露內(nèi)容的完全性上，高管向公司應(yīng)真實、準(zhǔn)確以及完整地披露包括交易相對方、 性質(zhì)及標(biāo)的等與機(jī)會本身有關(guān)的事實、與公司利益有關(guān)聯(lián)的信息，不得故意陳述虛偽事實或者隱瞞真實情況，具體認(rèn)定上應(yīng)從正常合理的角度去考量，高管應(yīng)作出一個普通謹(jǐn)慎的人在同等情形下應(yīng)作出的勤勉和公正。

在披露效果的有效性上，需確保公司決定是在已及時、充分了解商業(yè)機(jī)會相關(guān)的所有內(nèi)容，而非基于瑕疵披露的“引誘”而作出錯誤決定。

更多公司投資并購文章

公司、投融資、并購律師實務(wù)專輯

公司治理、股權(quán)架構(gòu)與股權(quán)激勵

并購重組

外商投資與外資并購

更多公司投資并購法律法規(guī)、法律實務(wù)信息請訪問法律橋網(wǎng)站（LawBridge.org）

PE與TMT法律橋

主持律師：楊春寶一級律師

電話/微信:1390 182 6830

業(yè)務(wù)聯(lián)系及投稿郵箱：

chambers.yang@dentons.cn

地址：上海市世紀(jì)大道100號上海環(huán)球金融中心9層/24層/25層

法律橋團(tuán)隊系列專著

法律橋團(tuán)隊自2007年起已經(jīng)出版專著16本（含再版）:

《企業(yè)全程法律風(fēng)險防控實務(wù)操作與案例評析》

《私募股權(quán)投資基金風(fēng)險防控操作實務(wù)》

《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》