為實現刑法的精確適用和刑罰的準確運用，上海二中院和上海市檢二分院對近年來本院及轄區法、檢兩院辦理的疑難復雜刑事案件進行梳理，匯總了刑法總則和刑事司法理念類、傷害類、性侵及賣淫類、侵犯財產類、妨害社會管理及市場秩序類、妨害司法類、賄賂及職務犯罪類等七大類問題，由張明楷教授在講座中進行分析和講解。現將相關內容整理如下：

一、刑法總則及刑事司法理念類

1. 被告人家屬向被告人提供的線索，被告人檢舉的，是否構成立功？檢舉自己作為被害人的案件，是否構成立功？

被告人的家屬把相關犯罪線索告訴被告人，被告人檢舉的，此行為構成立功。檢舉自己是被害人的犯罪的，法律沒有限制不構成立功，也可認定。特別說一下毒 品犯罪和賄賂犯罪的立功。行賄之后去投案，行賄要構成自首，就必須說出來向誰行賄，在這個意義上來講，行為人檢舉了一個受賄的犯罪，也是立功，但是不能既定自首也定立功，這是個競合的關系，在自首、立功里面選擇一個情節認定。但是販賣毒 品不一樣，行為人販賣了毒 品去投案自首，然后跟公安人員說賣了500克毒 品，另外還供述了從哪個上家買的毒 品，這樣既要定自首也要定立功。原因在于，販賣毒 品罪的構成要件是販賣毒 品，交代了所有販賣毒 品的構成要件事實就是如實交代了，從哪里獲得毒 品不是販賣毒 品罪的構成要件。所以，同時還交待了上家，就意味著檢舉了一個上家，這是販毒犯罪構成要件之外的事實，當然還構成立功。

2. 隨著社會生活的復雜多樣，越來越多的法律對某項權益進行疊床架屋式的保護，對于刑民交叉案件罪與非罪問題。能否從罪刑法定原則和解釋刑法的角度給予一些指導？

我們國家和西方國家有個很大的不同，我們除了民法、刑法，還有大量的行政法。除了治安管理處罰法，還有別的行政法律，我們大體上有很多性質相同的行為是按照侵害程度的不同來作出不同的認定，所以這就造成了一個問題。這個跟在國外不一樣，國外盜竊犯罪不存在一部分盜竊是行政違法，一部分盜竊是犯罪這回事。在我國，不要將一般違法和刑事犯罪理解為對立關系。比如，民事違法與刑事違法就是包容關系，如侵權行為并沒有把殺人傷害排除在外，民事欺詐也并沒有把刑事詐騙排除在外。關鍵是要正確理解犯罪的成立條件，正確認定案件事實。如果對一個行為預判為犯罪之后心里有疑問，那就不要定犯罪了；所謂的兩可之間的，就不要定罪了，我覺得做到這一點就可以了。

3. 當前我們還存在個別法理情兼顧不當的刑事案件，有些是缺乏常理判斷，造成了社會的質疑，也損害了司法公信力，如何從刑法理論以及刑法解釋學的角度去規避這些機械司法的辦案邏輯？

首先不要按照法條的字面含義去適用刑法，因為這樣做很容易造成一種機械司法。法理與情理是一致的，合法的一定是合理的，合理的一定是合法的，不存在所謂合法不合理、合理不合法的現象。換言之，法律肯定是符合情理的，不可能不符合情理。比如天津的趙春華擺攤打氣槍案，認定為犯罪，一般人就覺得不合情理。如果許多人都實施某種行為，國家機關長時期不干涉，一般人就會認為是合法行為，因而沒有違法性認識的可能性，不知道這個槍是被禁止持有的。這樣就和情理判斷得出一致的結論，不構成犯罪。所以了解一般人的觀念非常重要，要把情感融入到法律中。理解法律的目的和精神，才能更好地辦案。

二、傷害類刑事案件

1. 如何區分互毆和正當防衛？

二人爭吵不屬于不法侵害，但在爭吵過程中先動手的一方屬于不法侵害，還手的一方是正當防衛，造成輕傷的不屬于防衛過當。

如互毆中分不清楚誰先動手，誰后動手，其中有一方受傷或者雙方受傷的，只能根據存疑事實有利于被告人原則，對任何一方都認定為對方先動手實施不法侵害，于是能夠認定雙方均為正當防衛，也不作為犯罪處理。

如果確實屬于相互斗毆的，應認定斗毆雙方均承諾輕傷害結果，且該承諾有效，因而對雙方的行為也不作為犯罪處理。

2. 故意傷害和一般毆打行為的區分？

首先，從行為結果上看，如果行為人的行為的確造成了輕傷以上的后果，客觀上就屬于傷害行為。然后判斷行為人有無傷害的故意，對此，應結合打擊的部位、強度、次數、雙方的人員多少、被害人的年齡、體質等因素，結合該行為通常情況下會不會致人傷害的常識進行綜合判斷。如果該行為通常會造成傷害結果，則應認定行為人存在傷害的故意；如果不會，則只能認定行為人出于一般毆打行為的意思，而沒有傷害的故意。行為人主觀上出于一般毆打行為的意思，沒有造成傷害結果的故意，造成死亡后果的，可認定過失致人死亡罪；造成重傷后果的，可認定過失致人重傷罪；如果只是造成輕傷，不認定為故意傷害罪。

三、性侵及賣淫類刑事案件

1. 強制猥褻罪與治安管理處罰中猥褻行為如何區分？

根據行為的方式、程度等進行綜合判斷。短暫性接觸，例如隔著衣服觸碰敏感部位，隔著衣服稍微擁抱一下的行為，不宜認定為犯罪，按照治安管理處罰法處理。現行刑法對強制猥褻罪的規定與治安管理處罰法的銜接并不理想。比如上述情況，如行為人在公共場所當眾實施上述行為，如果認定為犯罪，則構成強制猥褻罪的加重犯，應處五年以上有期徒刑。這就出現了要么不定罪，要么一定罪就量刑明顯畸重的現象。為解決這個問題，可以考慮把性質相同的加重情節變更為入罪情節，以達到量刑均衡。

2. 在女性自愿與其發生性關系期間，偷錄發生性關系的視頻或偷拍女性裸照的行為是否構成強制猥褻？

不構成強制猥褻。該行為與趁被害婦女睡著時的身體接觸行為有著本質區別，這種行為雖然可以評價為非法獲取公民個人信息，但由于該行為一般達不到到司法解釋規定的數量標準，也難以認定為侵犯公民個人信息罪。

3. 強制猥褻行為是否一定要出于滿足性刺激的需求？

不需要。如對出于報復目的脫光第三者衣服并拍攝視頻的行為也應認定為強制猥褻。因為無論行為人內心是否有滿足性刺激的傾向，該行為對被害人性行為自主權的侵害都是一樣的。犯罪的本質不是被告人得到什么好處，而是對被害人的法益造成了什么樣的侵害。判斷犯罪成立與否的重心應放在被害人遭受到了什么樣的侵害，該侵害在客觀上是不是行為人所造成，行為人主觀上是否有故意或過失，而非行為人精神上是否得到了滿足。

4. 補課老師組織十多個學生在自己家中補課，對女生采取隱蔽、未被他人看見的方式進行多次、多人猥褻，該情節能否認定為公共場所當眾猥褻加重情節？

需要根據具體情況作出判斷，協調處理相關行為。如果是在不特定的人可以任意隨時進入的場所，在這種情況下，只要有人進入可以隨時看到，則認定為是在公共場所當眾猥褻。如果雖然是不特定的人可以隨時進入的場所，但是行為人在該場所內選擇了一個隱秘的空間實施猥褻行為，則不主張認定為在公共場所當眾實施猥褻。

如果不是不特定人可以隨時進入的場所，僅僅是里面已經有多數人，比如說十幾個人在的這種場合，則應看行為人是否采取了隱蔽的方式；如果行為實施是其他的學生也能看到的，主張認定為在公共場所當眾猥褻；如果行為人采取的是隱蔽的方式，其他學生看不到的，則不能認定在公共場所當眾猥褻。

5. 介紹、強迫幼女賣淫犯罪與強奸罪共犯的區分？

這種行為是強奸罪與強迫賣淫罪的想象競合。如幼女賣淫時嫖宿者不知道其是幼女，介紹人知道是幼女，介紹人是奸淫幼女的間接正犯。因為介紹人利用了不知情的人對幼女實施奸淫行為，所以應對介紹人認定為強奸罪。如果嫖宿者知道是幼女，嫖宿者構成奸淫幼女的犯罪，介紹人構成強奸罪的共犯。

6. 如何區分組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪？

除了教唆犯之外，其他所有幫助組織賣淫的行為，都認定為協助組織賣淫罪。對于教唆他人去組織賣淫的，對教唆犯應當按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，當教唆犯起次要作用的時候，認定其為組織賣淫罪的從犯。

四、侵犯財產類刑事案件

1. 盜竊罪和故意毀壞財物罪的區分？

在行為人移動財物后毀壞了財物的情況下，二者的區分在于行為人是否存在非法占有目的。非法占有目的不僅包括排除意思，還包括利用意思，盜竊罪應當具備非法占有目的，行為人不僅排除被害人對財物的占有，還有對財物予以利用的意思；故意毀壞財物不要求具有利用意思，只是通過毀壞財物，單純排除被害人對財物的占有。對于盜竊罪，還要區分盜竊和盜用，當行為人針對財物是單純的利用意思而沒有排除意思時，如偷開電動車后很快歸還的行為，屬于不可罰的盜用行為，不應認定為盜竊罪。

2. 非法占有是否包括第三人占有？

非法占有包括第三人占有。因為第三人占有也排除了被害人對財物的所有和占有，具備排除意思；讓第三者去使用，也具有利用意思。例如國有公司負責人把2000萬元送給民營企業用，并收受對方5萬元好處費。如認定為挪用公款罪，可能處十年以上有期徒刑；行為人將2000萬元贈與第三人，該行為明顯比挪用公款更重。若認定該行為為國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，則導致明顯的不協調。對此行為應認定為貪污罪，此時的貪污罪就包含第三人占有的情況。

3. 非法占有的判斷標準是行為人的認識還是社會一般人的認識？例如張三賭博輸給李四10萬元，后張三非法拘禁李四，向李四索要所輸賭資，構成搶劫罪還是非法拘禁罪？

該問題不是一個行為人的認識，還是一般人認識的問題，是非法占有目的里面的非法性問題。上述案例有認定搶劫罪的觀點，也有認定非法拘禁罪的觀點。但如果認定為非法拘禁罪，就意味著刑法要保護賭債，這是不可以的。用刑法保護賭債，會導致法秩序不統一。所以，應當認定為搶劫罪。

4. 非法占有概括故意的認定標準？

侵財類犯罪非法占有目的的概括故意應當按照社會的一般觀念認定，將異常情況排除在外。例如盜竊一輛汽車的時候，汽車后備箱里還有不少財物，按照社會一般人的觀念，后備箱放財物十分正常，故應認定行為人對后備箱的財物具有盜竊的故意。再如，行為人盜竊了他人的自行車，自行車的扶手內藏著幾千元現金，行為人盜竊自行車后也不知道，這就比較異常，不能認定行為人對其中的幾千元現金也具有盜竊故意。

5. 盜竊罪和侵占罪的區分？

盜竊罪是竊取他人占有的財物，侵占罪是將自己占有或者脫離占有的他人所有的財物據為己有。如汽車車主加完油后不付錢逃走的行為，應分為兩種情形討論。一是如果加油之前就想著不給錢的，應認定為詐騙；二是如果加完油后臨時起意不給錢的，由于汽油加到了被告人的油箱里，已由行為人占有，故只能認定為侵占，因為行為人不可能盜竊自己已經占有的財物。

刑法上的占有是一種事實上的支配，不要使用觀念占有的概念。行為人是否事實上支配了某個財物，要根據一般人的觀念進行判斷。如甲手機沒電了，乙把手機借給對方當場打電話，雖然手機在甲手里拿著，但手機也還是乙占有的，甲乘機拿著手機逃走的是盜竊。甲毆打乙導致乙逃跑，甲看到乙逃跑了之后，在乙不知情的情況下，就把乙的摩托車給騎走了，但摩托車仍然是乙占有的財物，此時應認定甲構成盜竊罪。

6. 多次盜竊是否存在既未遂形態？以多次盜竊認定構成盜竊罪時，有數次盜竊行為既遂，有數次盜竊行為未遂，如何判斷整體的盜竊罪既未遂？

如果每一次都是未遂，則全案認定盜竊罪未遂；但是如果有一次既遂，而且既遂的這一次所取得的財物價值不是太微薄，則主張認定為多次盜竊，不適用未遂犯的規定。

7. 負責處理異常快遞的快遞公司工作人員，其職責為將快遞流水線上的無主快遞轉送至異常件處理中心。在此過程中，將異常件內的財物據為己有，其行為是盜竊還是職務侵占？

該行為應認定為盜竊罪。職務侵占罪中利用職務上的便利，應當跟貪污罪一樣是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的便利，其中的經手不是指一般意義上的經過了被告人的手，而是指實質意義上的占有或支配。本案中，一方面快遞公司工作人員并沒有占有異常快遞；另一方面，異常快遞是“封緘物”，行為人并未占有“封緘物”內的財物，所以，將整個異常快遞據為己有仍然是盜竊行為，不應認定為職務侵占罪。

8. 利用機器的功能設定，通過上傳虛假材料或虛假憑證，從機器內取得錢款行為是詐騙還是盜竊？

機器永遠不可能被騙。被詐騙的對象一定是人，只有人才具備處分財物的意思。利用機器的既有功能設定，通過虛假手段獲取錢款的，應認定為盜竊罪。

9. 公司企業的工作人員離職后仍然從事和在職期間一樣的工作，下屬不知道其已離職，仍配合其完成職務侵占行為，是否可認定其成立職務侵占罪？

職務侵占罪是身份犯，但對該身份的理解應實質理解，即應看行為人實際上所承擔的工作、任務和職權，而非表面上的身份。本案行為人雖已離職，但其在下屬不知情的情況下仍從事實質和在職期間一樣的工作，實質上仍然是公司企業的工作人員，其利用該職務便利實施侵占，應認定成立職務侵占罪。

10. 被告人同時具有國家工作人員等多種身份時如何認定其行為性質？村委會是否屬于單位犯罪的適格主體？

這種情形要結合具體行為來判斷行為人利用的是哪個職務的便利，如果利用的是國家工作人員職務的便利，那就按國家工作人員所觸犯的犯罪去考慮；如果利用的是非國家工作人員身份，則按照非國家工作人員的身份去考慮構成何種犯罪。這個身份一定要是跟行為本身密切關聯起來去考慮。

單位犯罪沒有對主體進行嚴格限制，村委會一般都是有自己獨立的財產，可以成為單位犯罪的主體。

11. 一人有限公司的股東侵占公司資金或挪用公司資金的行為如何定性？

刑法判斷需要實質判斷。雖然一人公司表面上有獨立財產，但此種情況下實質判斷就會發現被害公司的財產損失實際是行為人自己的財產減少，不應認定為犯罪。

12. 職務侵占罪是否要求行為人事先占有財物？

這個問題在理論上爭議很大，個人觀點傾向于要求。對比貪污罪來看，貪污是指利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財物。法條把竊取和騙取作為犯罪手段明確列舉出來了，但是職務侵占罪沒有這樣列出來。既然沒有明確列舉竊取、騙取，就不應將這兩種行為直接解釋為職務侵占罪的行為方式。按照這種思路處理有兩個好處，一是處理起來很清晰，二是不至于造成案件處理不公平的現象。實踐中如果一個單位同時發生員工盜竊和國家工作人員盜竊，因為貪污罪的入罪數額較盜竊罪高，若員工沒有利用職務便利盜竊3000元和國家工作人員利用職務便利竊取了29000元，此時就會出現員工定盜竊罪，而國家工作人員卻不被定罪的不公平現象。所以，行為人基于職務便利占有了財物，然后把基于職務占有的財物據為己有的，定職務侵占罪，竊取或騙取本單位財物的定盜竊罪或詐騙罪，這就避免了不公平現象。

13. 一房二賣的情形下，第二名買家實際獲得房屋，行為人稱當時也想賣給第一名買家，但在收款后又想賣給第二名買家，二次所得房款均已花完。行為人對第一名買家是否構成詐騙或合同詐騙罪？如何理解行為與故意同時存在？

一房二賣中，房屋已經登記在第二名買家名下，對第二名買家不構成犯罪。對第一名買家是否構成詐騙類犯罪，關鍵要看行為人當時是否真的想賣房給第一家，如果根本沒有過戶房屋給第一家的意思，則屬于詐騙，詐騙對象是購房款。房屋買賣做不到一手交錢一手交貨，如果行為人跟第一名買家談好1000萬元，收款后過戶登記之前，第二名買家找上門來問1200萬元賣不賣，行為人可能就賣給第二名買家了，此時不能認定行為人當時對第一名買家沒有交付房屋的意思，無法認定詐騙，這種情況只能定侵占。因為在沒有把房屋過戶給買方的時候，可以認為買方支付的房款尚未轉移所有權，賣方僅處于保管地位，房屋賣給他人后不還款就可以視為賣方將代為保管的他人財物據為己有，認定為侵占。

14. 虛構借款理由，久借不還或借新還舊或借多還少，是否構成詐騙？

構成借款詐騙。行為人隱瞞自己內心不想還款的真實想法，具有非法占有目的，符合詐騙罪中虛構事實、隱瞞真相的構成要件。實踐中認定詐騙罪，關鍵要判斷行為人是不是虛構事實和有沒有非法占有的目的，在借款詐騙案件中兩者是一個一體化的判斷，行為人隱瞞了不想歸還的想法，就表明具有非法占有目的，對此需要根據案件中所有的判斷資料去判斷行為人是否具有還款意愿。

15. 出于行賄的目的被詐騙錢款，贓款是否應發還被害人？

應當發還被害人。行為人出于行賄的目的被詐騙，此時行為人還沒有行賄的行為，只有一個行賄的想法，錢給出去不是行賄行為，而是因為被騙而交付。既然沒有行賄的行為，該錢款就不是賄賂犯罪的組成部分，應當作為詐騙贓款發還被害人。成為賄賂犯罪的組成部分，至少要實施了賄賂的預備行為，如果已經有了行賄的行為，同時又被騙了，此時不影響行為人是詐騙罪的被害人，但是因為已經有了行賄行為，該錢款是行賄犯罪的組成部分，是應當沒收的。

16. 多次詐騙，每次都沒有達到詐騙的數額標準，累計才達到的，能否以詐騙罪認定？

可以認定詐騙罪，類似于刑法理論中的徐行犯。例如行為人以故意毀壞房屋為目的，今天毀壞窗戶，明天毀壞門，每次毀壞的財物數額均未達到故意毀壞財物罪的數額標準，但是多次累計達到了數額標準，以故意毀壞財物罪認定。多次詐騙可以參照盜竊罪司法解釋，如果行為人兩年內多次詐騙的數額總額達到了數額較大，可以認定詐騙罪。

17. 普通詐騙和電信網絡詐騙的界分標準？

二者的區分關鍵在于運用的電信網絡等非接觸式技術手段能否使不特定多數人上當受騙，若這種方法會使不特定多數人上當受騙，則建議歸到電信網絡詐騙。

18. 實務中辦理詐騙犯罪案件，往往以行為人在實施詐騙活動時是否具備還款能力作為行為人主觀上非法占有目的的認定標準，造成有還款能力的難以認定詐騙，沒有還款能力的認定詐騙，無還款能力是認定詐騙罪的參考條件還是必要條件？有觀點認為，能通過民事途徑解決的糾紛不宜以刑事犯罪處理，該認定標準與刑法理論是否存在矛盾？

前一個問題首先要區分判斷資料和判斷標準，有無還款能力屬于判斷資料，非法占有目的屬于判斷標準，具體表現為有無還款意愿，有還款能力但是不想還，沒有還款意愿，同樣具備非法占有目的。實踐中要重點判斷行為人是否有還款意愿，而非還款能力，否則按照這個邏輯，凡是經濟條件好的都不構成詐騙罪。

后一個問題混淆了立法標準和司法標準，是否以刑事犯罪處理是刑事立法范疇考慮的問題，立法者要考慮某一類行為是否需要規定為犯罪，用刑事手段來處理。如果立法規定為犯罪，即使可以通過民事途徑解決，也不能否定犯罪的成立。

19. 行為人在購買車輛時利用白戶身份、編造虛假資料騙取銀行貸款，并向白戶承諾車輛售出后給予對方售車款，行為人在提車后逃避抵押并將車輛二次出售，且未按照事先承諾給予白戶售車款，后由貸款審核中介公司按照擔保協議條款賠償銀行損失，行為人并不知道中介公司與銀行之間存在擔保條款。該類案件中行為人構成詐騙罪、合同詐騙罪還是貸款詐騙罪？被害人是銀行、貸款審核公司還是白戶？

在該類案件中，司法實踐通常關注最終受損失的是誰，而不是行為本身造成了誰的財產損失。該行為本身實質是騙了銀行，如果銀行知道行為人不會返本付息，銀行就不會貸款給他，雖然銀行可以行使擔保權抵消損失，但抵押物可能會貶值，一旦抵押物貶值，銀行即使行使抵押權也無法完全彌補損失。即使沒有貶值，也可能由于其他原因使銀行不能行使擔保權。相應的，有觀點提出，如果通過行使抵押權完全挽回損失的，就認定對擔保人的犯罪，如果沒有完全挽回損失的，就認定對銀行的貸款詐騙罪，但該標準導致異常情況決定行為性質，是無法普遍適用的。

如果行為人沒有歸還貸款的意愿，即使提供了擔保，也是隱瞞了自己內心不想歸還銀行貸款的真實想法，屬于虛構事實、隱瞞真相，當然對擔保人也構成詐騙，可以認定有牽連關系，因此可以定貸款詐騙罪。

20. 關于兩頭騙的處理問題，例如行為人無經濟償還能力，租借豪車，隨即擅自出售或抵押貸款，從中非法獲利，租車人通過GPS等渠道尋找到車輛并追回。此類行為應如何認定？

如果行為人去租車的時候根本沒有還車的意思，那么認定對租車人構成詐騙沒有問題。有觀點認為如果租車公司把車追回了，沒有財產損失，不能認定詐騙，但該理論不是可以普遍適用的規則，不能適用于所有的犯罪。關于財產損失問題，如果行為人先騙了價值40萬元的一輛車，然后又把車賣給或抵押給他人，非法獲利30萬元，對于后一行為而言，有觀點認為雖然對方被騙30萬元，但是獲得了一輛價值40萬元的汽車，沒有財產損失。實則不然，該行為至少讓對方卷入到了一場訴訟，事實上租車公司可以依據所有權把車要回去，所以有財產損失。這種情形對兩頭都成立詐騙，在量刑時數罪并罰過重，可以考慮牽連犯，擇一重罪處罰。

21. 行為人以詐騙手段虛構保險標的騙取保險金，但保險合同因除斥期間規定有效，是否違反法秩序統一性？

不違反。保險法也禁止投保人使用虛假材料投保，如果投保人偽造各種虛假的材料去投保，在保險法層面并不是正當的、合法的。保險法對于除斥期間的規定只是防止保險公司以各種理由拒不賠付。既然以虛假手段投保從保險法層面評價也是違法的，在刑法上定罪，并不違反法秩序統一原理。

除斥期間只是影響既遂和未遂的認定，如果在兩年內就賠付了，認定保險詐騙既遂沒有問題，如果兩年后才獲得賠償，就需要判斷在兩年后賠償的時候，保險公司的相關人員是否知道真相。如果保險公司的相關人員基于認識錯誤處分財產，還是應認定保險詐騙既遂，如果知道了真相，按照保險法除斥期間規定不得不賠，則認定為未遂犯。

22. 兩卡犯罪中共犯與幫信罪的認定，以及掐卡行為應如何認定？

以提供銀行卡為例，提供銀行卡給對方，絕大部分人是知道對方要用銀行卡進行電信詐騙的，明知對方利用銀行卡進行電信詐騙，這里的明知只要預見或者說知道對方可能利用銀行卡實施電信詐騙即可，在這樣的情形下，即具備通常所說的詐騙罪共犯的故意。后續只要查明對方確實用銀行卡實施了詐騙犯罪，供卡者和詐騙正犯之間怎么聯系，有沒有聯系都不影響詐騙罪共犯的認定。如果根本查不清楚對方使用銀行卡實施了什么行為，則無法認定共犯，也無法認定幫信罪，因為認定幫信罪，也至少要查明對方利用電信網絡實施了犯罪。還有一種情形，如果以為對方是要開設網絡賭場，結果把卡給對方之后，對方實施了電信詐騙，此種情形只能定幫信罪。

對于掐卡行為，如果單純的掐卡即掛失舊卡補辦新卡，沒有取出和轉移卡里的資金，該掐卡行為本身不能定罪，因為這是做了一件好事情，讓電信詐騙犯不能取款、轉賬，方便公安機關或銀行為被害人挽回損失。如果是取款了，在機器上取的定盜竊，在柜臺上取的就定詐騙。此外，掩飾隱瞞犯罪所得罪和詐騙罪、盜竊罪不是對立的關系，行為人為電信詐騙犯取款，自己只得其中的一部分，取款人也構成盜竊罪或者詐騙罪，行為對象是從銀行取出的現金；同時對詐騙犯取得的銀行的存款債權構成掩飾隱瞞犯罪所得罪，屬于想象競合的關系。

五、妨害社會管理及

市場秩序類刑事案件

1. 尋釁滋事罪中，強拿硬要和任意毀損、占用公私財物同列于刑法第293條第一款第三項，有相關司法解釋意見規定，具有刑法第293條第一款規定的兩種以上行為，符合致一人以上輕微傷或造成經濟損失五百元以上、造成惡劣社會影響或公共場所秩序嚴重混亂等情形的，依法按照尋釁滋事罪追究刑事責任。那么，對于同時實施強拿硬要和任意毀損他人財物的行為，能否按照上述規定，認定行為人實施了刑法第293條一款規定的“兩種以上行為”，滿足上述情形后以尋釁滋事罪入罪？

不能。刑法第293條第一款第三項規定的強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節嚴重的，是法條中的一個完整的項目規定，不能因為該項中規定了多種行為，就拆分之后再疊加理解為“兩種以上行為”。因為刑法第293條第一款中四個獨立項的條文規定，均要求“情節惡劣”“情節嚴重”等才能入罪，在上述第三項中的行為作為一個整體入罪尚需滿足達到“情節嚴重”程度前提下，如單純將實施該第三項中的強拿硬要和任意毀損他人財物拆分后，疊加為行為人實施了刑法第293條第一款規定的“兩種以上行為”予以入罪，并不合適。

2. 如何理解尋釁滋事罪中的“任意損毀公私財物”？有觀點認為，劃傷車漆行為僅導致車輛外觀受損，并未影響駕駛性能，不能認定為財物被“毀損”，不宜認定為尋釁滋事罪，上述理解是否準確？

劃傷車漆當然是毀損行為，因為造成了車輛外觀受損，外觀本身也是車輛的使用價值之一，車主為修復漆面顯然需要支付一定對價，這個修復價格就是車輛價值的“損毀”金額，不應將該“損毀”局限于對車輛核心駕駛性能的損壞。至于是構成尋釁滋事罪還是故意毀壞財物罪，則是另一回事。

3. 如何區分尋釁滋事罪中任意毀損財物和故意毀壞財物罪？

不宜注重二者的區分，而應注重二者的競合。此種情況類似于隨意毆打他人和故意傷害，實踐中實際是無法清楚區分的。這種情況，應按照想象競合犯從一重處。有觀點認為，出于流氓動機的故意傷害致人輕傷的認定為尋釁滋事罪，出于流氓動機的故意傷害致人重傷行為不能認定為尋釁滋事罪，這就導致基于流氓動機的故意傷害行為，出現了因為傷勢不同而認定不同犯罪的情形。所以，此種情況應按照刑法理論中的想象競合犯從一重處。凡是致人傷害的，首先判斷是否構成故意傷害罪，不管是否構成，都需要繼續判斷是否符合尋釁滋事罪的第一項；如果兩者都符合，則是兩罪的想象競合。同樣，凡是毀壞了他人財物的，首先判斷是否構成故意毀壞財物罪，即使符合也需要再判斷是否構成尋釁滋事罪；如果二者均符合，也是想象競合。

4. 如何正確理解尋釁滋事罪的內涵和邊界？

尋釁滋事罪所保護的客體是社會公共秩序。認定本罪，在確認行為人實施該罪罪狀所列的四種具體行為的同時，還應嚴格審查、判斷是否擾亂了社會公共秩序。只有上述兩個條件都吻合，才能認定本罪成立。對于公共秩序的把握，第一，一定要在公共場所或者有多人在的場所，不是公共場所，不是有多人在的場所，不可能擾亂公共秩序；第二，除了實際受害的對象之外，其他的在場人都受到了這個行為的具體的、現實的威脅。滿足以上兩個條件的，才能認定為本罪罪狀中所設定的“擾亂社會公共秩序”。

5. 如何理解兩高尋釁滋事司法解釋中“持兇器隨意毆打他人”中的“兇器”（實踐中一般表現為就地取材的物品）？

兇器一般指能造成人員傷亡的物體。在辦理此類案件時，對于兇器的致傷性應作一般社會人的常識判斷，兇器的來源也不影響對兇器的認定，比如行為人就地取材拿著棍棒、磚塊等，可以認定為攜帶兇器或者持兇器。

6. 襲警罪中的“暴力襲擊”判斷標準是什么？如何區分襲警罪和妨害公務罪？

妨害公務罪是指使用暴力、威脅的方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的行為。妨害公務罪要求行為阻礙了公務，即導致公務不能或者難以履行，而不是說只要對在執行職務的國家機關工作人員實施了暴力、威脅就構成妨害公務罪。襲警罪是妨害公務罪的特別法條，同樣，只有當暴力行為阻礙了警務時，才可能成立襲警罪，而不是說，只要對在執行職務的警察實施了暴力，就構成襲警罪。此外，襲警罪中的暴力襲擊顯然比妨害公務罪中的暴力要求更高，暴力既要有突然性，也要強度較大。

7. 開設賭場罪和賭博罪如何區分？兩高《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條規定，為賭博網站擔任代理并接受投注的，屬于開設賭場行為；第三條規定，有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。實踐中如“百家樂”賭博案件中，行為人拿到賬號后沒有設置下級賬號，自己賭博的同時還接受朋友等人的投注，應認為開設賭場罪還是賭博罪？

開設賭場罪中“開設”的本質是經營行為。開設賭場是開設以行為人為中心，在行為人的支配下供他人賭博的這樣一種場所。當然也包括網絡上的開設行為；開設賭場還應該是不特定的人都可以來賭的，才能認定為開設了一個賭場。如果參賭人員是相對固定的，或者是需要行為人召集才能來賭博的，建議定聚眾賭博的賭博罪比較合適。

8. 無經營許可證的人跟有證的人以口頭或者書面的形式合作銷售香煙，然后有證的人從正規渠道進貨，無證的人從非正規渠道進貨，合作經營分紅，對于無證經營的人能否以非法經營罪定罪處罰？

這是一個事實判斷問題，如果是無證的人幫有證的人去經營肯定不構成犯罪。不能說有煙草專賣許可證則必須本人賣，當然也可以雇人賣。如果說案件事實是無證經營煙草，則構成非法經營罪。

現在實踐中經常會出現這種情況，如有賣彩票的資格，但違反財政部禁止在網上賣彩票的規定，在網上賣的不能定非法經營罪。因為這個沒有違反國家規定，只是違反了財政部的規定，而且彩票發行本身是合法的，就不要定非法經營罪。

六、妨害司法類刑事案件

1. 偽證罪的犯罪主體是否包含被害人？偽證罪和包庇罪是法條競合關系還是想象競合關系？

偽證罪的主體包含被害人。偽證罪和包庇罪究竟是什么關系？偽證罪最高刑是七年，包庇罪最高刑是十年，法定刑的差異對構成要件的解釋會產生影響。一般而言，窩藏包庇行為導致司法機關不能進入刑事訴訟程序，因而一般發生在刑事訴訟之前；偽證罪則發生在刑事訴訟過程中，所以偽證罪的法定刑比窩藏、包庇罪輕一點。當然，如果行為人既窩藏包庇又作偽證，因為侵害的是同一法益，應只定一罪。

2. 犯罪嫌疑人本人為自己所涉犯罪作偽證，能否認定妨害作證罪？是否具有期待可能性？

如果犯罪嫌疑人單純地勸說、請求他人不要作證，不認定構成妨害作證罪，因為沒有期待可能性。如果犯罪嫌疑人使用暴力、脅迫、賄買的方式妨害作證的，可認定構成本罪。

3. 辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪中的“情節嚴重”，幫助毀滅、偽造證據罪中的“情節嚴重”，前者是加重情節，后者是入罪情節，這兩個“情節嚴重”的內容是否相同（司法實踐中，辯護人和被告人家屬共同毀滅、偽造證據的，分別以辯護人毀滅證據、偽造證據罪和幫助毀滅、偽造證據罪論處，此時能否以被告人家屬被認定“情節嚴重”同時認定辯護人也是“情節嚴重”）？

這兩個情節的內容不完全一樣。并不是說在一個案件中不是辯護人的人構成了幫助毀滅、偽造證據罪，然后辯護人參與其間，當然要構成刑法第306條的加重情節。情節嚴重不嚴重，一定要從妨害司法的角度去判斷，即從對司法產生了什么負面作用這個角度去判斷。家屬妨害司法的行為一般不主張認定為窩藏、包庇等罪，這也符合中國傳統文化中的親親相隱。

4. 掩飾隱瞞犯罪所得罪是否有未遂，比如在在電信網絡詐騙犯罪中銀行賬戶被凍結，可否認定本罪未遂？

電信詐騙罪用于取款的賬戶被凍結，導致錢款無法被轉移，這種行為并非掩飾隱瞞犯罪所得罪的未遂，而是不能犯。

5. 掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人的主觀故意是否可以推定，如何推定？

可以推定。對行為人主觀故意的推定，需要將所有相關事實作為推定資料，按照常情常理得出結論。

七、賄賂及職務犯罪類刑事案件

1. 客觀歸責理論能否用于瀆職犯罪？

在中國很難將客觀歸責理論用于瀆職犯罪。在我國的司法實踐中，瀆職罪的行為和后果之間的因果關系大多只是一種條件關系。比如，濫用職權致人自殺的，根據客觀歸責理論難以將死亡結果歸屬于濫用職權行為。

2. 監管人員為收取好處，私下為在押人員捎帶信件，因果關系清楚，破壞了監管秩序，是否需要達到一定程度如次數等才應追究刑責？

這種情況應考慮監管人員是否構成受賄犯罪，構成受賄犯罪就可予以追究，不能抽象地根據客觀歸責理論進行判斷。

3. 如何理解濫用職權或玩忽職守罪中的“社會影響惡劣”？

不贊成把“社會影響惡劣”本身作為一個結果去認定。應該是行為人的行為導致了什么樣的一個結果，才引起惡劣的社會影響。應把引起惡劣社會影響的客觀的、可以衡量的結果作為瀆職罪的入罪條件。惡劣社會影響是很難量化、清楚認定的。若行為人的行為能夠使用別的罪名，如幫助犯罪分子逃避處罰罪認定的，按照別的罪名處理比較妥當。

4. 在職時沒有收取賄賂，不在職時收取他人錢款的行為如何定性？

需要分情況考慮。如在職時明確約定退休后收取錢款的，應認定為受賄罪。因為在職時“約定”事后收取賄賂的行為本身就是受賄行為，就是一種利益交換行為；如沒有上述約定，在喪失國家工作人員身份后收取錢款的，當然不構成受賄犯罪。

5. 受賄罪構成要件不要求謀取不正當利益，而斡旋受賄則要求謀取不正當利益作為構成要件，為什么規定不一樣？

其實沒有不一樣。斡旋行為的報酬，不是被斡旋的國家工作人員為他人謀取利益的一個不正當報酬，是斡旋行為的不正當報酬，所以只要國家工作人員答應了為別人去斡旋，收受的財物就構成斡旋受賄的既遂。受賄罪只要承諾了為他人謀取利益就可以認定，斡旋受賄也一樣，承諾了為他人斡旋，收受的財物就可以認定為賄賂。索賄的時候也一樣，不要求被斡旋的國家工作人員已經為他人謀取了利益。

6. 國有商業銀行的工作人員只要挪用客戶資金就可以構成挪用公款罪。這個規定是擴大了公款的范圍，還是根據刑法第91條的規定認定？

需要分情況考慮。如果是客戶存入到銀行的資金，當然是銀行的公款，不需要引用刑法第91條來認定；如果是銀行幫客戶保管的資金，銀行和客戶之間是一種委托保管關系，如果這樣，根據刑法第91條也是公款。

來源 | 上海二中院