■ 小編注：“學術動態”欄目一年三次整理發表于CLSCI期刊的相關領域論文，5-8月對應單月刊5至8期和雙月刊3至4期。

1.我國證券集體訴訟的制度創制與初步實踐研究

【作者】焦津洪

【刊目】《中國法學》2023年第3期

【摘要】2019年修訂的《證券法》確立了具有中國特色的證券集體訴訟制度，首單司法案件“康美藥業案”也順利結案。比較而言，境外證券集團訴訟本質上屬于私人執法，盡管它具有一定公共性并在公共執法和私人執法的平衡調整過程中不斷優化完善。而我國則在制度構建理念上，注重統籌發揮公和私的力量、主要以公的力量推動私利實現，有機混合了公共執法與私人執法，同時注重借鑒境外證券集團訴訟實踐優點并發揮我國資本市場獨特優勢，呈現出混合式中國特色證券集體訴訟內涵及其特征。從“康美藥業案”的執法實踐來看，在執行定位、選案標準、案件重大疑難復雜問題處理等過程中，都充分體現了公共性特征，通過公共執法的私人化充分保護了投資者合法權益，避免了境外證券集團訴訟濫訴、律師費用暴增等弊端，體現了中國方案的優勢。

2.投資者保護基金先行賠付制度的反思與重構

【作者】袁康

【刊目】《中國法學》2023年第3期

【摘要】現有證券市場先行賠付制度中，投資者保護基金的角色并未得到充分發揮。基于投資者保護基金的公共性及其保護投資者的立場，由投資者保護基金公司作為先行賠付主體出資賠付投資者，有助于激活投資者保護基金的功能和效用，同時實現先行賠付制度的可持續。投資者保護基金先行賠付機制的構建，需要兼顧基金規模維持和投資者公平受償，在賠付程序、資金來源、賠付標準以及追償機制上與責任主體先行賠付應有所區別。將投資者保護基金制度與先行賠付制度有效銜接，并通過對投資者保護基金先行賠付的適用條件、賠付資金管理機制、賠付標準和追償保障機制進行系統性重構，可以實現投資者保護基金先行賠付制度的有機協調和穩健運行。

3.信托受托人忠實義務的功能詮釋與規范重塑

【作者】楊秋宇

【刊目】《法學研究》2023年第3期

【摘要】在信托關系中，受托人具有無法以傳統信息規制手段消解的客觀信息優勢，并享有對信托事務的自由裁量權，存在更高的機會主義風險。忠實義務應對受托人機會主義風險的獨特機理，使其成為約束信義關系的核心規范。為受益人利益積極行事，應作為受托人忠實義務中積極面向的基礎性規則，強調受托人應將實現受益人利益作為行為宗旨。衡量受托人是否勤勉的注意義務應以之為前提。忠實義務中消極面向的兩項禁止性規則的規范邏輯均為防范利益沖突，故禁止利益沖突規則應當吸納禁止利益取得規則。禁止利益沖突規則派生出自我交易規則和公平交易規則，分別約束受托人與信托財產的交易和受托人與受益人的交易。我國信托法應當以第28條為中心整合忠實義務的消極規則，擴張解釋自我交易規則約束的交易類型，并將受托人的關聯方作為適用對象。同時增補公平交易規則，要求受托人證明其與受益人交易時已充分披露相關信息并支付公平對價。

4.資產管理人勤勉盡責義務的理論基礎與司法適用

【作者】徐化耿

【刊目】《現代法學》2023年第3期

【摘要】資產管理法律關系本質上屬于信托關系,這是資產管理人承擔勤勉盡責義務的正當性基礎。作為一種金融行業的行為標準,勤勉盡責義務在我國法中呈現為一般條款,起著補充法律漏洞以及彌補當事人約定不明的兜底性作用。勤勉盡責義務的內涵與標準需要法官在個案中具體確定,而其制度目的在于,通過金融行業的風險防控保障投資者利益。司法適用中,判斷資產管理人是否違反勤勉盡責義務,主要是評價其行為在風險引致損失的過程中扮演的角色,所以,勤勉盡責義務又具有事后損失分配功能。

5. 我國區域性股權交易市場監管的困境及其破解

【作者】楊疏影

【刊目】《法商研究》2023年第3期

【摘要】暢通企業融資渠道是證券法立法的本源性問題，現代國家以滿足不同類型的企業融資需求為目的構造多層次資本市場體系。區域性股權交易市場便是多層次資本市場體系中的重要環節。我國區域性股權交易市場的發展歷程表明中國式行政權力結構衍生出的“一元化”集中形態導致區域性股權交易市場的監管帶有濃厚的政府主導印記。隨著區域性股權交易市場的改革進入深水區，政府主導型監管模式已與中小微企業的融資需求產生難以彌合的罅隙。重復博弈語境下的監管俘獲與逆向選擇引發的道德風險成為制約對區域性股權交易市場實現有效監管的制度藩籬，進而區域性股權交易市場的監管困境漸次顯現。區域性股權交易市場監管困境的破解應遵循有序發展的理念，依托“一元化”集中形態的行政權力譜系展開，以明確監管權力配置的適應性為導向，從而實現監管效能的提升。

6.全面注冊制背景下證券市場虛假陳述犯罪的實踐解構

【作者】謝杰

【刊目】《清華法學》2023年第3期

【摘要】資本市場刑法是全面注冊制的最后法治屏障；全面注冊制不僅直接影響證券市場虛假陳述犯罪刑事立法，更是其刑法解釋的核心邏輯。刑事立法實踐應按照全面注冊制的要求，將擅自發行股票、公司、企業債券罪的違法性要素修改為“違反國家的證券發行規定”,并將罪名調整為“擅自發行證券罪”。證券市場虛假陳述犯罪重大性判斷標準是區分行政處罰與刑事責任的實質邊界；欺詐發行證券罪重大性標準強調對發行人持續經營能力判斷的重大誤導；違規披露、不披露重要信息罪中的“重要”事實、信息，是指發行上市后基于持續信息披露義務而應向市場公開、對證券定價具有重大影響的事項。全面注冊制下，應重點關注預收賬款隱瞞短期債務、濫用公允價值計量與會計對沖、扭曲銷售等隱蔽性較強的粉飾型財務造假模式，準確甄別刑事違法性本質，并對控股股東、實際控制人組織、指使行為做出符合罪刑法定的解釋。

7. 數字貨幣的運行機制與法律治理

【作者】潘文博

【刊目】《清華法學》2023年第3期

【摘要】數字貨幣具有多種形態，由于各自底層技術的不同，在法律地位和政策應對上也存在差異。不以區塊鏈技術為基礎的非法定數字貨幣以Q幣、游戲代幣為代表，是權利人對發行人的債權，屬于刑法上財物的范疇，侵犯該種非加密貨幣可以按照財產犯罪處理，以計算機犯罪處罰存在不足。以區塊鏈技術為基礎的非法定數字貨幣包括比特幣等形式，依托于去中心化、密碼學和分布式賬本等技術，屬于絕對性財產權，侵犯該種加密貨幣可以按照財產犯罪處罰，但不能成立貨幣犯罪或證券犯罪。法定數字貨幣以數字人民幣為代表，其法律屬性為貨幣，侵犯該種數字貨幣可以按照財產犯罪處罰，但事實上難以適用貨幣犯罪的規定。對數字貨幣的法律治理需要法律工作者深入了解其科技內涵，結合運行機制來判斷，以明確監管方向、促進金融發展。

8.票據無權代理與越權代理規制模式的反思與重構

【作者】曾大鵬

【刊目】《法學》2023年第7期

【摘要】對票據無權代理與越權代理的規制，域外法主要存在二元模式和統一模式，而我國《票據法》第5條第2款采取新二元模式。但此三種規制模式均有一定的缺陷，相關學說調整亦有內在的邏輯障礙。在《民法典》視閾下，票據無權代理不應有狹義無權代理和越權代理之細分，宜將兩者一體構造為票據表見代理，從新二元模式轉型為新統一模式，由本人而非代理人承擔票據責任。票據表見代理的解釋論仍須扎根票據行為的要式性、文義性、獨立性和無因性等基本原理，故而票據表見代理所保護的第三人僅限于直接相對人，票據表見代理可類推適用于為組織的票據無權代行、票據無權代表，但不得適用于或類推適用于票據偽造。

9.證券操縱犯罪的法益侵害界定與定量標準審視

【作者】商浩文

【刊目】《政治與法律》2023年第7期

【摘要】《刑法修正案（十一）》將新型證券操縱行為納入刑法規制范圍，對刑法規范的體系化闡釋帶來挑戰。證券市場管理秩序并非證券操縱侵害法益的本體，秩序法益也難以發揮犯罪構成界限定位的作用，且證券發行注冊制等資本市場改革對秩序法益產生消解效應，需要重新定位證券操縱犯罪的法益侵害。證券操縱行為的危害主要在于破壞了證券市場正常的價格形成機制以及影響了市場的流動性，損害了證券市場效率。將證券市場效率作為刑法規范保護的法益，符合證券操縱行為的危害特征，對新型操縱行為也具有涵攝性。在證券市場效率之法益侵害視野下，相關司法解釋中有關證券操縱犯罪定量標準存在形式化判斷的問題，可考慮借助大數據等金融科技將“引起市場波動程度”作為操縱證券市場犯罪的實質判斷標準，這樣更能契合證券操縱犯罪法益侵害的界定。

10.數字金融公平價值的實現路徑研究

【作者】靳文輝

【刊目】《中國法學》2023年第4期

【摘要】數字金融是傳統金融經由數字技術的嵌入和驅動而形成的一種金融業態。金融公平是金融運行的價值準則之一，理應在數字金融中貫徹和遵循。但數字技術運用中的“算法歧視”“數字鴻溝”“信息繭房”等現象，會對數字金融公平價值的實現構成阻礙。消費者維度下金融消費者的數字能力提升，經營者維度下數字金融經營者企業社會責任的履行，技術維度下數字技術正義品格的塑造，是保障數字金融公平價值實現的規范原理。通過助推手段實現金融消費者數字能力的精準化、場景化補足，通過數字金融經營者內控義務的設定來保障數字技術運用的公平性，通過優化數字基礎設施分布、提升數字金融的可信性和智能服務的易用性來保障數字金融的易得性，是數字金融公平價值現實展開的具體策略。

11.我國金融機構股東加重責任的擴張與規范

【作者】賴虹宇

【刊目】《中國法學》2023年第4期

【摘要】金融機構股東加重責任關乎股東私人利益與社會公共利益之平衡。域外股東加重責任來源于風險防范語境下的公私合作治理需求，控股公司結構決定了加重責任雖然對有限責任有所偏離，但具有私法邏輯支撐。我國的股東加重責任覆蓋了整個金融行業，并聚焦于主要股東而不限于控股股東，在范圍與對象兩個維度上呈現出擴張現象。此種擴張具有現實合理性，但對私法秩序形成挑戰并引致諸多規范困境，亟待立法回應。但特定行業立法無法應對此種擴張，金融穩定法的公法定位也難以直接填補私法基礎。而公司法則能作為規范我國特殊實踐的立法載體，實現法律層面設定、覆蓋整個金融行業、契合公私合作治理、補足私法正當性等多重目標，并可合體系地針對金融控股公司進行差異化的規則設計。

12.虛假陳述比例連帶責任的認定模式與體系展開

【作者】鄒學庚

【刊目】《法學研究》2023年第4期

【摘要】作為施加于過失虛假陳述人的新型責任形式，比例連帶責任彰顯比例原則精神、契合激勵相容原理、與現行法不存在價值判斷或規范矛盾。美國1934年證券交易法第21D條(f)規定的比例責任，實質是比例連帶責任。在認定比例時，應采識別不同虛假陳述事項的區分認定模式，以過錯和因果關系為標準，認定所有對原告損失負有責任之人的責任占總責任的比例，且諸比例相加須為100%。該比例既是比例連帶責任之比例，也是其內部責任份額之比例，故在內部關系上，不存在責任大小無法確定的情形，追償問題依民法典第178條第2款處理。在外部關系上，應采將債務人資力不足之風險全部分配給債務人群體的強保護模式，只要債權人未獲全額清償且存在比例連帶債務人的給付未達其比例份額，該債務人就須繼續給付。為緩和比例連帶責任替代全額連帶責任后對投資者利益之沖擊，宜使比例連帶債務人對自然人小投資者承擔全額連帶責任，對其他投資者未獲清償部分繼續承擔總計不超過其比例份額50%的責任。

13. 現貨交易期貨化的規制調適

【作者】張陽

【刊目】《法學評論》2023年第4期

【摘要】《刑法修正案（十一）》將新型證券操縱行為納入刑法規制范圍，對刑法規范的體系化闡釋帶來挑戰。證券市場管理秩序并非證券操縱侵害法益的本體，秩序法益也難以發揮犯罪構成界限定位的作用，且證券發行注冊制等資本市場改革對秩序法益產生消解效應，需要重新定位證券操縱犯罪的法益侵害。證券操縱行為的危害主要在于破壞了證券市場正常的價格形成機制以及影響了市場的流動性，損害了證券市場效率。將證券市場效率作為刑法規范保護的法益，符合證券操縱行為的危害特征，對新型操縱行為也具有涵攝性。在證券市場效率之法益侵害視野下，相關司法解釋中有關證券操縱犯罪定量標準存在形式化判斷的問題，可考慮借助大數據等金融科技將“引起市場波動程度”作為操縱證券市場犯罪的實質判斷標準，這樣更能契合證券操縱犯罪法益侵害的界定。

14.網絡金融消費者認知偏差的法律應對

【作者】曾威

【刊目】《法商研究》2023年第4期

【摘要】網絡金融的興起改變了原有的金融商品和服務消費環境，使得消費者更容易產生認知偏差；此外，網絡金融消費的方便與快捷還會刺激消費者認知偏差的進一步放大，導致其做出非理性決策。在逐利性驅使下，網絡金融機構對消費者認知偏差的利用會在無形之中損害消費者的利益。然而，現有金融信息披露、金融營銷宣傳監管、金融消費者教育等制度卻無法對這一問題進行有效應對。科技融合金融的創新遠快于自然人心智的進化速度，因此消費者保護制度需要進行回應性調整。一方面，要根據消費者心理認知特點建立網絡金融產品標記制度，對金融產品屬性進行標明以幫助消費者高效識別；另一方面，要通過明確網絡金融機構的消費者教育義務與建立依托消費場景的教育機制來完善金融消費者教育制度。

15.債券虛假陳述之作用力與賠償責任

【作者】繆因知

【刊目】《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第4期

【摘要】近年來若干巨額債券虛假陳述賠償判決凸顯了厘清相關責任法理的必要性。發行人有義務按約全部兌付債券本息，但僅需就其虛假陳述行為的作用力對投資者產生的相應損失承擔侵權責任。其他相關責任主體也只需就此部分損失承擔責任。與股票虛假陳述作用力的“連續不分節”不同，債券虛假陳述的作用力以發行人的償付能力為界線，屬于“分節不連續”。投資者的真實選擇是在符合自己風險偏好的近似證券品種之間選擇“冒險”,故而合理的思路是分析其投資特定證券品種后額外增減的風險。債券虛假陳述的作用力上限為發行人虛增資產或收入的金額與不符合發行條件時的“超募”資金額的孰高者。應賠損失需根據相關司法解釋意見扣除非虛假陳述因素導致的結果。虛假陳述被揭露導致債券價格顯著下跌和債券違約，引爆整體債務危機的，投資者損失可歸責于虛假陳述。虛假陳述被揭露前債券價格已經顯著低于兌付值之部分不應歸責于虛假陳述。中介機構責任只應產生于對發行人虛假陳述行為有作用力的行為。民事責任只應源于投資者產生信賴的欺詐行為，而非單純的不合規行為。債券虛假陳述執法、司法應堅持基于虛假陳述的作用力分析，不與債券違約處置簡單掛鉤，避免形成“司法剛性兌付”。虛假陳述民事責任認定時，應當比行政責任的作用力認定更為準確。

16.關于制定《金融穩定法》的思考與完善建議

【作者】劉少軍

【刊目】《法學雜志》2023年第4期

【摘要】2008年美國金融危機后，各主要國家普遍開始重視金融穩定問題，相繼頒布了相關的金融穩定法規。我國也于2022年提出了《金融穩定法(草案)》,從整體上構建了預防、化解、處置金融危機的基本體系。金融穩定是非常復雜的問題，它不僅需要自身有完善的體系，更需要同相關法律法規進行內容上的協調，并在此基礎上不斷進行完善。這些需要協調和完善的內容主要包括金融穩定的基本原則、同其他金融法規的協調、同民商法規的協調、同司法規范的協調，以及在此基礎上對其進行的完善。未來應進一步完善各金融穩定主體的獨立職責、配合職責，應進一步補充民商事協商、救濟、司法介入程序，裁判機關應該成為金融穩定的聯合處置機關；同時，應該對金融穩定的目標與原則、全面穩定監管、穩定協調機制、金融穩定責任等內容在法治化思想指導下作進一步調整。

17.操縱市場犯罪的識別路徑研究

【作者】宋頤陽

【刊目】《法學雜志》2023年第4期

【摘要】在推進“從嚴從快從重”查處操縱市場犯罪的同時，應警惕過度威懾的風險，其不利于我國擺脫金融抑制的長期掣肘與促進產業結構升級轉型。實證研究表明，我國操縱市場犯罪呈現“案少刑重”特征，并存在犯罪樣態、主觀要素與整體評價要素的司法認定困境。其中，“案少刑重”特征與司法機關的重罪化立場密切相關，而重罪化立場則源于對操縱市場犯罪的認識謬誤并與刑事裁判的認定困境相互勾稽。就此，應在厘清操縱市場犯罪法益本質的基礎上提供有效的裁判認定工具，以此緩解刑事裁判的認定困境，并糾正重罪化立場的威懾偏差。就法益本質而言，應提倡以金融欺詐理論為共識基礎來識別操縱市場犯罪行為，而有效的裁判認定工具則包括主觀要素的推定規則與犯罪類型化的分析矩陣。

18.可持續金融實施范式的轉型：從CSR到ESG

【作者】葉榅平

【刊目】《東方法學》2023年第4期

【摘要】在可持續金融發展過程中,企業社會責任始終是一個基礎和核心概念,是推動可持續金融發展的理論根基,也是實現可持續金融治理的核心工具。當下可持續金融實施范式正在經歷從CSR到ESG的轉型。在法治意蘊上,從CSR到ESG意味著可持續金融核心理念的演進、概念的拓展以及責任的強化;在功能定位上,從CSR到ESG展現出可持續金融從風險防范到系統治理、從促進可持續轉型到促進社會創新的擴張;從CSR到ESG,可持續金融在實施模式上經歷著從一元規制到多元共治的演進,在規范配置上表現為從問題性思考到體系性安排的優化和升級。之所以出現這些范式轉型,除了各國政府和社會組織的推動,離不開可持續發展全球治理法制化轉型的影響。推動我國可持續金融實施范式從CSR到ESG轉型,要有國際視野和中國立場,應以當代中國的新發展理念為引領,以促進中國式現代化建設為指向,推動可持續金融從政策驅動向依法治理轉型。

19.受托人ESG投資與信義義務的沖突及協調

【作者】倪受彬

【刊目】《東方法學》2023年第4期

【摘要】在全球高度重視可持續發展議題及中國積極踐行綠色發展理念的背景下,中國及各國立法、規范性文件開始要求管理人在受托投資時應關注標的“環境、社會與治理”(ESG)等非財務表現。將環境、社會等非受益人利益因素納入投資決策范圍,這與信托法中受托人應為受益人單一與最大化利益服務的經典信義義務理論存在沖突。如何通過理論更新與制度變革應對受益人中心主義與ESG投資之間的沖突,是資產管理業綠色轉型的現實要求。通過分析ESG投資義務的理論演進、理論創新及相關國家、地區和國際組織的ESG制度表達,在理論上引入外部性定價、共同所有權和福利最大化原則,修正原有的受益人財務回報最大化的缺陷,在對ESG投資義務的相關質疑觀點進行回應的基礎上,應基于信托分類,從委托人授權、信托財產類別和信托目的屬性等角度協調傳統信義義務與ESG投資之間的沖突。私益信托可以基于受益人同意和授權原則,解決信義義務與ESG投資之間的沖突。而對于養老金信托、慈善信托和國有資本信托,應該通過特別法予以規定,防止ESG投資和信義義務沖突處理的簡單化和任意化。

20.強制性ESG信息披露制度的法理證成和規則構造

【作者】彭雨晨

【刊目】《東方法學》2023年第4期

【摘要】ESG投資理念是推進高質量發展、共同富裕和人與自然和諧共生的有力工具,該理念的落地發展需要上市公司充分披露高質量ESG信息。我國現行以自愿披露為主的ESG信息披露制度存在諸多實踐問題,亟須建立強制性ESG信息披露制度進行應對。在法理層面,強制披露制度具有充分的正當性,強化ESG信息披露具有重要價值,強制披露的制度效果優于自愿披露。在規則層面,我國應建立“真正的”強制性ESG信息披露制度,構建雙重重大性原則、統一ESG信息披露標準、ESG信息強制鑒證規則、披露豁免規則、差異化披露規則等具體規則,促進ESG投資理念落地以及經濟社會可持續發展。

整理|劉美辰

編輯|劉美辰

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