來源：法青苑 撰稿：法制總隊行政案件支隊 彭楊

編者按

電影《第二十條》片名來自于我國《刑法》第二十條“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”

電影中的公交車司機張貴生看到女乘客被騷擾而挺身而出，是見義勇為，還是互毆，還是故意傷害？司法實踐中，“互毆與防衛”是最糾結的問題，可以說解決了互毆的問題就解決了大部分防衛問題。

隨著電影的火爆，必然影響到群眾對“正當防衛”的期待，甚至行為方式，辦案理念勢必也要隨之發生變化。治安案件面寬量大，辦案中的“正當防衛”認定問題同樣是長期困擾基層的執法難點，處理不當，極易引發社會矛盾升級，影響執法效果和社會和諧穩定。為此，法制總隊指派專人廣泛深入開展調研，搜集查閱大量資料，特別是對近年來發生涉及治安案件“正當防衛”相關內容的300余件實務案例進行逐案剖析，對“正當防衛”構成要件、常見錯誤認識、判定標準一一進行解析，提煉突出典型問題，明確認定標準和處置意見。從基本原理、存在問題和適用方法三方面分別形成系列分析報告，旨在從理論和實踐兩方面，幫助一線辦案民警和法制民警掌握辦案和審核關鍵，進一步提升行政執法能力、確保規范執法。

治安案件“正當防衛”

構成要件解析

正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害而對正在實施不法侵害的人采取的制止行為,正當防衛是公民對不法侵害及時進行自我救濟的權利，是“以法對不法”、與違法犯罪行為做斗爭的正義之舉，能有效遏制和減少違法犯罪行為的發生，故我國相關執法領域，都對保障防衛人的合法權益進行了明確規定。

我國民事和刑事領域都對正當防衛做了明確規定。《民法典》第一百八十一條規定：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。”“正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任。”《刑法》第二十條明確規定：“正當防衛，不負刑事責任。”“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”此外，2020年8月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《正當防衛指導意見》），2022年12月22日最高人民檢察院、公安部印發的《關于依法妥善辦理輕傷害案件的指導意見》（以下簡稱《輕傷害案件指導意見》），對正當防衛做了更具體的規定，對支持和鼓勵公民同犯罪行為作斗爭，預防制止犯罪具有積極作用。

在治安執法領域，雖沒有明確規定正當防衛，但有類似規定。公安部2007年1月8日印發的《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋（二）》（以下簡稱公安部《解釋（二）》）第一條規定：“為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。但對事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害，然后以制止違法侵害為名對他人加以侵害的行為，以及互相斗毆的行為，應當予以治安管理處罰。”

故公安機關在辦理治安案件時，要全案調查、認真審核，對符合正當防衛構成要件的行為，要依法認定為正當防衛，切實維護防衛人的合法權益。

正當防衛的構成要件

主要有以下五方面

壹

存在不法侵害行為，存在現實的法益侵害性。所謂不法侵害，是指對法律保護的國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利進行的侵害。根據《正當防衛指導意見》第5條，“不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。”故不能以是否發生犯罪行為，來判斷正當防衛是否成立；只要有不法侵害發生，就能實施正當防衛。

貳

不法侵害正在進行。表現為不法侵害已經發生且尚未結束，具有現實的緊迫性和危險性。如果不法侵害尚未發生或者已經結束，則不能進行“假想防衛”，被侵害人不能在事后采取自力救濟來懲罰侵害人，應依法請求國家公權力機關來補救自己的權益。

對于如何判斷“不法侵害正在進行”，《正當防衛指導意見》第6條規定：“對于不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。對于防衛人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經開始或者結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。”

如：在寧某與王某夫婦互毆案中，某日9時許，在某醫院外科診室，患者王某因個人信息顯示問題與醫生寧某發生爭執，寧某將王某推出診室，王某踢寧某一腳，寧某遂拿著敷料剪追出診室，王某夫婦遂與寧某撕扯，導致寧某輕傷、王某丈夫輕微傷，王某無明顯外傷。后公安機關對王某夫婦以涉嫌故意傷害罪刑事拘留，對寧某以毆打他人行政拘留十日并罰款二百元。

本案中，醫生寧某因糾紛將患者王某推出診室，王某踢了寧某一腳，未再進行攻擊，不法侵害已經結束，寧某卻拿著敷料剪追出診室，與王某夫婦撕扯，故寧某不存在正當防衛的基礎，其與患者王某夫婦扭打，相互致傷，已構成持械毆打他人，公安機關對其作出治安處罰是完全正確的。

再如：在秦某不服對王某某終止調查訴訟案中，某日9時許，秦某夫婦到村委會找村主任陸某交涉拆遷等問題時發生爭執，村書記王某某對秦某夫婦進行勸解時與秦某發生沖突，王某某被秦某咬住左手拇指，遂用右手擊打秦某頭部，后被在場人員勸阻。經鑒定，王某某右手掌骨（第5掌骨）完全性骨折，構成輕傷，秦某左額顳部頭皮軟組織腫脹伴皮下血腫形成，構成輕微傷。后公安機關對秦某以涉嫌故意傷害罪刑事拘留，對王某某認定構成正當防衛、不違法，對其作出終止調查決定。秦某不服，要求對王某某依法處罰，經復議維持后提起訴訟，兩審法院均判決駁回秦某的訴訟請求。

本案中，王某某被秦某咬住左手拇指，意欲掙脫而擊打秦某頭部，王某某對秦某的反擊行為具有制止不法侵害的緊迫性、必要性，亦未超過必要限度，符合正當防衛構成要件，故王某某的行為不違法，復議機關、兩審法院均支持了公安機關對王某某作出的終止調查決定。

叁

主觀上具有防衛意圖。因遭受不法侵害而進行防衛的人，必須認識到不法侵害正在進行，出于保護合法權益免受不法侵害而采取防衛行為。如果“事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害，然后以制止違法侵害為名對他人加以侵害”，即“防衛挑撥”，則不具備制止不法侵害的防衛意圖，是以防衛之名行不法侵害之實的違法行為，故公安部《解釋（二）》、《正當防衛指導意見》第6條和《輕傷害案件指導意見》第9條，均將這類行為明確排除在正當防衛之外。

如：在彭某某等三人不服治安罰款處罰訴訟案中，葉某某父親與彭某某駕駛的小型貨車發生交通事故,在等待交警認定事故責任期間，某日上午，葉某某糾集韓某等9人乘坐兩輛汽車，到彭某某家逼債,彭某某的兒子彭某勝上前論理，被打倒在地,彭某某與另兩子女上前勸架，被卷入廝打之中。彭某勝因傷住院治療半個多月，對方無人受傷。后公安機關除對葉某某等人依法追究法律責任外，對彭某某及另兩子女均以毆打他人給予罰款500元、罰款400元、罰款200元處罰。彭某某等三人不服，以自己是正當防衛、不應受到治安處罰為由，向法院提起訴訟。法院經審理認為，傷者彭某勝在自家門前論理被人打倒，作為家人的彭某某等三人上前阻止，參與其中，體現的是人的本能反映，有正當防衛性質，且未造成對方人員傷害，不應認定為治安違法行為，故判決撤銷公安機關對彭某某等三人作出的罰款處罰。

本案中，葉某某在公安機關處理交通事故期間，糾集9人借故上門滋事，將論理的彭某勝打倒在地，彭某某等三人在家人被打倒的情況下上前阻止，明顯具有防衛意圖，且未超過必要限度，依照公安部《解釋（二）》的規定，不屬于治安違法行為，不應受到治安處罰，故法院判決撤銷了公安機關對彭某某等三人作出的罰款處罰。

再如：在李某不服治安處罰訴訟案中，某日12時許，在某菜市場，李某被武某踩了一腳，遂踢武某一腳；武某辱罵李某，并怒斥李某：“有種你再踢試試”“再踢踢看”；李某遂又踢武某一腳，雙方扭打，后被群眾拉開。雙方傷情經鑒定，均為輕微傷。公安機關認定雙方互毆，對兩人均行政拘留五日并罰款二百元。武某不服對本人的處罰，認為自己是正當防衛不違法，遂向法院提起訴訟，請求撤銷對本人的處罰。法院經審理認為，在雙方糾紛已經平息的情況下，武某辱罵并挑逗李某對自己進行侵害，然后與李某扭打，武某的防衛挑撥行為不是正當防衛，依法應予治安處罰，故判決駁回武某的訴訟請求。

本案中，李某被武某踩了一腳，遂踢武某一腳，不法侵害已經結束，武某卻不斷辱罵、挑動李某對自己實施侵害，在李某再次踢一腳后，武某即進行反擊，武某是以防衛之名行毆打李某之實，不是正當防衛，故公安機關對其防衛挑撥行為依法予以處罰，得到了審判機關的完全支持。

肆

防衛行為針對的是不法侵害人。不法侵害來自侵害行為實施者，只有針對不法侵害者本人實施正當防衛，才能達到制止、阻卻不法侵害行為持續發生的正當防衛目的。故正當防衛強調必須針對不法侵害人本人實施，不能侵害無關的第三者；對于多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。

伍

防衛沒有超過必要限度。防衛行為給不法侵害人造成的損害是有效制止不法侵害所必須，防衛的強度和損害結果與不法侵害行為的強度和損害結果基本相當；防衛與不法侵害相差懸殊明顯過激，或者防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當，依法應承擔一定的法律責任。

如：在陳某強不服防衛過當被公安機關罰款一百元訴訟案中，某日9時許，在某市場，陳某強及母親與陳某順夫婦因瑣事發生爭執，陳某順夫婦推拉陳某強，陳某強走到其弟經營的豬肉攤拿刀，被勸阻；陳某順沖過來用拳頭擊打陳某強頭部，陳某強隨手拿起刀，陳某順搶刀，雙方扭打，陳某強之弟、弟媳以及陳某順之妻勸阻，陳某順趁機再次用拳頭擊打陳某強頭部，經勸阻，事態平息。雙方傷情經鑒定，陳某順輕微傷、陳某強無法認定是否達到輕微傷，公安機關除對陳某順依法追究法律責任外，對陳某強以防衛過當罰款一百元。陳某強以正當防衛不應受到處罰為由提起訴訟，要求撤銷對本人的處罰。兩審法院經審理均認為，陳某強在被陳某順夫妻推拉后，走到有一段距離的其弟經營的肉攤邊，欲拿刀被攔住后，陳某順又沖過來動手打陳某強，繼續實施侵害行為，陳某強拿刀反擊，符合正當防衛的必要性和緊迫性條件，其行為具有防衛性質。考察當時所處客觀環境，面對陳某順用拳頭毆打，陳某強一方有其母親、弟弟夫妻在場，而陳某順只有妻子在場，陳某強只需采取較為緩和的手段就足以制止或排除不法侵害，卻采用較為激烈和強硬的持刀手段排除侵害，因此，應認定陳某強持刀反擊超過必要限度，屬于防衛過當，應承擔相應的責任，公安機關認定陳某強防衛過當、罰款一百元適用法律正確、處罰適當，故兩審法院均判決駁回陳某強的訴訟請求。

本案中，在雙方爭執被勸阻后，陳某順沖上去用拳頭擊打陳某強頭部，繼續實施侵害行為，具有造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性，陳某強針對不法侵害實施反擊，符合正當防衛條件；但陳某強持刀反擊與侵害人的赤手空拳毆打相差懸殊，明顯過激，若不被雙方家人勸阻，后果不堪設想，故公安機關認定陳某強防衛過當對其罰款一百元，得到了兩審法院的支持。

治安案件“正當防衛”

常見錯誤認識解析

正當防衛是公民對不法侵害進行自我救濟的法定權利，是“以法對不法”、與違法犯罪行為做斗爭的正義之舉，我國民事和刑事領域都對正當防衛進行了明確規定；在治安執法領域，雖沒有明確規定正當防衛，但有類似規定，公安部2007年1月8日印發的《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋（二）》（以下簡稱公安部《解釋（二）》）第一條規定：“為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。但對事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害，然后以制止違法侵害為名對他人加以侵害的行為，以及互相斗毆的行為，應當予以治安管理處罰。”相比刑事領域，治安執法領域往往漠視對正當防衛的認定，甚至認為治安案件中不存在正當防衛。這些認識上的偏頗、錯誤主要表現在以下五個方面：

壹

面對不法侵害，認為當事人請求公安機關處置為唯一合法途徑。一些執法人員認為允許當事人自己制止違法行為，會助長逞兇斗狠，妨礙社會穩定、和諧（注1）。刑事、民事領域以及公安部《解釋（二）》之所以規定正當防衛，就是為了鼓勵公民在面臨不法侵害時，依法采取正當防衛的自力救濟措施，確保能夠最大限度保護國家利益、公共利益、本人和他人的合法權益，及時有效制止違法犯罪行為進一步升級（公力救濟往往是事后救濟，難以及時有效制止正在發生的不法侵害）。因此，執法者應當充分認識公民進行正當防衛的合法性及必要性，依法認定正當防衛，維護公民的合法權益。

貳

認為正當防衛必須以發生暴力侵害或者犯罪行為為前提。正當防衛是防衛人在遭受不法侵害的緊急情況下，對侵害人實施的一種反擊行為，它伴隨著不法侵害的進行而產生，這種不法侵害是違法還是犯罪行為，是事后根據侵害行為的性質、情節、危害后果等進行綜合評判的；在當時的緊急情況下，即使防衛人精通法律，也往往難以辨明侵害行為的性質、危害后果，難以判斷是違法還是犯罪行為，因此不能以是否發生犯罪行為，來判斷正當防衛是否成立；只要有不法侵害發生，就能實施正當防衛。

那種把發生暴力侵害或者犯罪行為作為正當防衛成立前提的觀點，實質上是把一般正當防衛與刑法中的特殊防衛混為一談，特殊防衛可以實行無限防衛，不存在防衛過當，其適用于正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛即使造成不法侵害人重傷、死亡，也不負刑事責任。故不能把正當防衛僅僅限縮為特殊防衛，在特殊防衛之外，還存在大量因遭受違法行為侵害而實施的一般正當防衛。

為此，2020年8月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《正當防衛指導意見》）第5條明確規定：“準確把握正當防衛的起因條件。正當防衛的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛。”

叁

認為只要“還手”就屬于互毆。有的執法人員認為正當防衛僅限于被動防御、消極避讓對方的不法侵害（注2），如果“還手”，采取“還擊”對方的制止行為，就不能認定為正當防衛。實踐中，很少有單純的被動防御行為，以還擊的方式制止不法侵害是非常必要的。在自身遭受不法侵害的危急情況下，反擊行為往往都是下意識的，苛求被侵害人只能被動防御不能進行還擊，往往無法維護被侵害人的合法權益，也有悖于正當防衛制度設計的初衷。事實上，被動防御行為和反擊行為即便是事后都很難區分，更不要說在當時的危急情況下。在面對不法侵害時，被侵害人既可以退避、逃離，也可以防御、抵抗，既可以對抗、攻擊，也可以反擊、追擊，只要沒有超出防衛限度并達成免受侵害的目的，都應被法律所支持（注3），因此，不能因被侵害人“還手”即簡單認定為雙方互毆。

如：在馮某不服治安處罰訴訟案中，某日凌晨1時40許，王某與孫某搭乘馮某駕駛的出租車回家途中，王某嘔吐在出租車上，司機馮某提醒王某，王某不滿，多次使用“吐車上咋了”“我就吐了”等語言挑釁，并向車內吐口水。馮某見王某不聽勸阻，便通過對講機向出租車友求助，王某遂揮拳打傷馮某鼻子。到達目的地后雙方下車，王某不停謾罵馮某、踢踹出租車，并繞車追趕馮某，同乘人員孫某將王某拉走，司機馮某上前交涉，王某則作出攻擊動作，馮某向后退避，并踢了王某一腳；王某繼續向馮某走近并作出攻擊動作，馮某繼續后退并踢了王某襠部一腳；王某繼續攻擊馮某，馮某也抬腳踢王某。后王某被孫某勸離，馮某呼叫的出租車友閆某趕到，王某又從家里持菜刀返回，將馮某、閆某出租車砸壞。王某會陰部被踢傷，經鑒定為輕微傷；馮某鼻骨骨折，經鑒定為輕傷二級。公安機關對王某以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留，對馮某以毆打他人行政拘留十日并處罰款五百元。馮某不服，以正當防衛不違法為由申請復議，請求撤銷對本人的處罰。經復議維持，馮某仍不服，以同樣的訴求提起訴訟。法院經審理認為，王某實施的不法侵害現實存在，具有明顯的現實威脅和緊迫性，馮某在后退過程中對王某踢踹以制止侵害行為，沒有超過明顯限度，不屬于違反治安管理行為，不應受到治安處罰，故判決撤銷公安機關對馮某作出的治安處罰、撤銷復議決定。

本案中，王某在馮某的出租車上嘔吐，經馮某提醒，王某不僅不聽勸阻，而且言語挑釁、故意向車內吐口水；在馮某通過對講機向其他車友求助后，王某變本加厲，對馮某進行毆打，致馮某輕傷二級。下車后，王某仍然對馮某謾罵并追趕，對馮某的出租車踢踹，被同乘人員孫某拉走后，馮某為維護自己權利上前交涉，王某即對馮某持續攻擊，馮某邊退邊對王某踢踹，馮某面對王某的不法侵害實施的退避、踢踹行為，明顯具有保護自身安全和防御的意圖，屬于為了免受正在進行的不法侵害而采取的制止違法侵害行為，且未超過必要限度，依照公安部《解釋（二）》的規定，不屬于違反治安管理行為，不應對其進行治安處罰。公安機關以馮某的還擊行為造成王某輕微傷為由對其以毆打他人進行治安處罰，定性錯誤、適用法律錯誤，法院對此予以糾正是完全正確的。

再如：在王某某不服治安罰款訴訟案中，王某某與查某某素有矛盾，某日20時許，查某某與丈夫陳某某駕車到某高速路口林業檢查站時，發現王某某在路邊，陳某某遂下車毆打王某某，王某某予以還擊，被檢查站工作人員拉開。后陳某某從車上拿出一把管制刀具追趕王某某，王某某跑開，并報警求助。公安機關除對陳某某依法追究法律責任外，對王某某以毆打他人罰款二百元。王某某以正當防衛不違法為由申請復議，請求撤銷對本人的罰款處罰。復議機關經審查認為，申請人王某某面對陳某某的不法侵害而采取的還擊行為合理、適當，不屬于違反治安管理行為，故作出撤銷公安機關對王某某罰款二百元處罰的復議決定。陳某某不服復議決定，提起訴訟，兩審法院均判決駁回陳某某的訴訟請求。

本案中，王某某無端受到陳某某毆打，其實施還擊行為系為了制止正在進行的不法侵害而采取的自救行為，且未超過必要限度，根據公安部《解釋（二）》的規定，不屬于違反治安管理行為，公安機關以毆打他人對王某某作出罰款二百元處罰，屬于定性錯誤、適用法律錯誤，復議機關和審判機關對此予以糾正，有力維護了被侵害人王某某的合法權益，彰顯了公平正義。

肆

認為只要造成對方身體傷害就得處罰。正當防衛的防衛行為與違法行為一樣都可能造成傷害后果，因此不能簡單以行為是否造成傷害后果、傷害后果的大小作為是否給予處罰的標準。應當在對事件起因、毆打經過、傷害部位和后果等進行認真調查取證的基礎上，全面整體進行分析考量，切實防止“唯結果論”、“誰傷誰有理”、“誰鬧誰有理”的錯誤做法，堅決捍衛“法不能向不法讓步”的法治精神。

如：在田某不服拘留處罰復議案中，某日23時許，張某等三人酒后無故破壞某商場外部設施，商場保安負責人田某出面制止遭到三人多次圍毆，田某逃離現場到商場內，張某又突然沖入商場毆打田某，田某遂持手中的對講機連續三次擊打張某頭部，后雙方被拉開。因田某身材高大，張某等人對田某的毆打多集中在身體軀干部分，經法醫鑒定，田某所受傷不構成輕微傷；而田某致張某頭部損傷則構成輕微傷。公安機關以尋釁滋事對張某等三人均行政拘留十五日，以毆打他人對田某行政拘留五日。田某不服，以自己是正當防衛、不應受到處罰為由申請復議。后公安機關自行撤銷對田某的處罰，田某撤回復議，復議機關作出終止的復議決定。

本案中，張某等人酒后無故損毀商場財物，被商場保安負責人田某制止后，對田某追逐、攔截、毆打，其行為構成尋釁滋事，依法應予處罰；田某雖致張某頭部輕微傷，對其以毆打他人做處罰則不當。田某為履行工作職責，制止張某等人對商場設施的破壞，導致被張某等三人圍毆；田某逃離現場后，張某再次對田某追逐、攔截、毆打，田某遂對正在實施不法侵害的張某進行還擊，順手用手中的對講機連續三次擊打張某頭部，后即停手，應當認定田某的目的是制止張某正在實施的不法侵害，其行為屬于正當防衛，且未超過必要限度，根據公安部《解釋（二）》的規定，不屬于違反治安管理行為，不應給予處罰，故復議中，公安機關自行撤銷對田某的處罰是正確的。

伍

認為不法侵害人必須有完全行為能力。認為對“熊孩子”、精神病人等沒有完全行為能力的人實施不法侵害，被侵害人不能實施正當防衛，這種觀點是片面的。

《正當防衛指導意見》第5條、7條明確規定：“成年人對于未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛。”“明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。”

治安案件正當防衛

判定標準解析

公安部在《公安機關執行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關問題的解釋（二）》(以下簡稱公安部《解釋（二）》)中規定了正當防衛制度，為治安案件正當防衛的認定提供了執法依據，但一項制度要從書面規定變成執法實踐，需要執法人員準確理解、正確適用。讓正當防衛制度從“休眠”中醒來，發揮其及時保障防衛人合法權益、有效震懾違法人員、伸張社會正義的功效，對于當前治安案件的辦理具有重要的現實意義。實踐中，認定治安案件中的正當防衛需注意從以下五個方面進行考量、判斷：

壹

立足具體案情，準確認定正當防衛。在治安執法中，被侵害人為了制止正在進行的違反治安管理行為而傷害了違法行為人，只要不是事先挑撥、故意挑逗他人對自己進行侵害，且損害在必要限度內，被侵害人的傷害行為即屬于正當防衛，不應受到治安處罰。故公安機關在對相關人員進行處罰時，不能僅看損害后果，還應當綜合考慮案件的形成原因和損害發生的過程。

為此，2020年8月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《正當防衛指導意見》）第2條規定：要立足防衛人防衛時的具體情境，綜合考慮案件發生的整體經過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法嚴格把握防衛的起因、時間、對象、限度、意圖等條件，準確認定。要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。

如：在郭某不服治安處罰再審案中，郭某與李某、劉某夫婦存在訴訟糾紛。某日17時許，劉某在某銀行門口發現郭某汽車，隨即叫來丈夫李某尋找郭某，后劉某率先毆打郭某，李某隨即加入毆打，郭某予以反擊并后退，李某、劉某追打郭某到馬路對面公交車站，被群眾勸阻。經鑒定，三人傷情均為輕微傷。公安機關以結伙毆打他人，對李某、劉某均行政拘留十五日并罰款一千元；以毆打他人對郭某行政拘留十日并罰款五百元。郭某認為自己是正當防衛、不應受到處罰，向法院提起訴訟，請求撤銷對本人的處罰。兩審法院經審理均認為，郭某反擊致李某、劉某夫婦輕微傷的行為是互相斗毆行為，故判決駁回郭某的訴訟請求。郭某不服，以同樣的訴求申請再審。某高級人民法院經再審認為，郭某在被李某、劉某圍攻、追打情況下反擊并退讓，符合正當防衛的起因、時間、對象、限度、意圖等五個條件，構成正當防衛；從郭某的主觀意圖和行為性質來看，均不能認定其與李某、劉某構成互相斗毆，故以認定事實不清、適用法律錯誤為由，判決撤銷一、二審判決、撤銷公安機關對郭某作出的處罰。

本案中，劉某挑起事端，并與丈夫李某圍毆、追打郭某，面對持續進行的不法侵害，郭某反擊并退讓，明顯具有防衛意圖，并且沒有超過必要限度，故再審法院認定郭某的行為構成正當防衛是完全正確的。

貳

從細節入手，準確認定防衛是否超過必要限度。根據《正當防衛指導意見》第12條，防衛是否明顯超過必要限度，應當綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節，全面考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性。不應當苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。

如：在周某某不服公安機關對任某某終止調查訴訟案中，某日6時許，周某某（男，70歲）因侄女與鄰居任某某（女，55歲）發生口角，到任某某家院里，揪住任某某衣領拽至院門口，致任某某摔倒在地，并將任某某壓在身下實施毆打，任某某將周某某面部抓傷、右手腕咬傷。經鑒定，周某某傷情構成輕微傷，任某某傷情不構成輕微傷。公安機關以毆打他人對周某某行政拘留三日（不執行）；認定任某某正當防衛不違法，作出終止調查決定。周某某不服，提起訴訟，請求撤銷終止調查決定，責令公安機關對任某某依法處罰。一、二審、再審法院經審理均認為，周某某系身材高大的七十歲男性，任某某系普通中老年婦女，周某某擅自闖入任某某家大院，將與其無糾紛的任某某拽衣領拖至院門口致其摔倒，并將任某某壓在身下實施毆打，任某某在被拖拽及毆打過程中，將周某某面部抓傷、右手腕咬傷，實屬制止違法侵害行為，雖周某某的傷情更重，但未超過必要限度，應認定為正當防衛，故三級法院均判決駁回周某某的訴訟請求。

本案中，周某某對任某某與其侄女發生口角不滿，到任某某家大院，對任某某拖拽毆打，兩人身材懸殊、力量懸殊，任某某被周某某壓在身下毆打，面對周某某持續進行的不法侵害，任某某將周某某面部抓傷、右手腕咬傷（構成輕微傷），主觀上具有防衛意圖，故公安機關認定任某某的行為系正當防衛、沒有超過必要限度，不屬于治安違法行為，對其作出終止調查決定，得到了三級法院的完全支持。

叁

堅持全面、合理考量，不苛求防衛人。執法人員在評判是否正當防衛時，要全面整體進行考量，要在全面分析不法侵害的強度、緩急、性質，侵害方與防衛方的力量對比，現場情勢等事實和情節基礎上進行綜合判斷；特別是，對不法侵害要整體看待，要查明防衛行為的前因后果，考慮防衛人對持續侵害累積危險的感受，而不能局部地、孤立地、靜止地看待，將防衛行為與防衛瞬間的不法侵害進行簡單對比。要設身處地為防衛人考量，在防衛過當與正當防衛認定存在爭議時，要適當做有利于防衛人的認定。許多不法侵害是突然、急促的，防衛人在倉促、緊張的狀態下往往難以準確地判斷侵害行為的性質和強度，難以周全、慎重地選擇相應的防衛手段。對此，要盡可能根據案件具體情況作出符合法理和情理的判斷，不能苛求防衛人。

如：在劉某某不服拘留處罰訴訟案中，某日10時許，李某某因妻子電話告知被劉某某（女）謾罵，遂驅車前往劉某某的燒雞店，雙方在店內短暫爭執，各執一詞。后劉某某拿起店里的刀，李某某跑出店，劉某某追出店，群眾將刀奪走，李某某將劉某某打倒在地。經鑒定，雙方均為輕微傷。分局認定雙方互毆，對李某某行政拘留十日并罰款五百元，對劉某某行政拘留七日。劉某某不服對本人的拘留處罰，以正當防衛不違法為由提起訴訟，請求撤銷對本人的處罰。一審法院經審理認為，立足原告劉某某防衛時的具體情境，綜合考慮本案發生的整體經過，綜合一般人在類似情境下的可能反應，充分考慮原告劉某某面臨李某某進入其燒雞店后的緊迫狀態和緊張心理，原告劉某某的行為屬于為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，故以分局處罰證據不足、適用法律錯誤為由，判決撤銷分局對劉某某作出的拘留處罰。分局不服一審判決，提起上訴。二審法院經審理認為，雖然劉某某致李某某輕微傷，但該行為的起因系李某某擅自闖入劉某某店內，劉某某主觀上不存在毆打李某某的故意。在視頻證據中顯示，在燒雞店外，也主要是李某某對劉某某進行毆打。綜合考慮本案發生的整體經過，劉某某面臨李某某闖入其所在燒雞店后，一般人在類似情況下的可能反應等因素，一審認定涉案行政處罰決定證據不足并無不當，故判決駁回上訴，維持原判。

本案中，李某某闖入劉某某店內挑起事端，雖店內爭執情況雙方各執一詞，但證人證實劉某某追出店時臉上有傷、李某某胳膊上有傷，在店外李某某又將劉某某打倒在地。女店主劉某某對突然闖入店內對其辱罵、毆打的身強力壯的男士李某某進行反擊，致李某某胳膊輕微傷，兩審法院經對本案進行全面、合理考量，均認定女店主劉某某的行為系為了免受正在進行的不法侵害而采取的制止違法侵害行為，不是互毆行為，不應受到處罰是完全正確的。

肆

堅持法理情統一，維護公平正義。根據《正當防衛指導意見》第3條，要查明案件前因后果，分清是非曲直，在認定存在爭議時，要盡可能根據案件具體情況作出符合法理和情理的判斷，對符合正當防衛成立條件的，堅決依法認定，確保案件處理于法有據、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現法律效果與社會效果的有機統一。不能因為雙方都有傷，甚至先動手一方的傷情重，就必須對另一方進行處罰。同時，要準確把握正當防衛的界限，堅決防止將以防衛為名行不法侵害之實的違法行為，錯誤認定為正當防衛或者防衛過當。

如：在宋某不服治安處罰訴訟案中，某日9時許，在某藥店，老板金某某欲毆打其女兒金某，員工宋某阻攔，被金某某拽住頭發往地上摁、打頭部，后與金某某撕打在一起，致使金某某頸部、胳膊受傷。公安機關認定雙方互毆，對宋某與金某某均給予行政拘留七日并罰款三百元處罰。宋某不服對本人的處罰，認為是正當防衛，不應受到處罰。經復議維持后，宋某以同樣的訴求向法院提起訴訟。兩審法院經審理均認為，宋某的行為系在身體遭受侵害情況下采取的本能的還擊行為，應當認定為防衛行為，不屬于違反治安管理行為，故判決撤銷公安機關對宋某的治安處罰和復議機關的維持決定。

本案中，宋某為勸阻金某某毆打其女兒與金某某發生爭吵后，被金某某拽住頭發往地上摁、打頭部，宋某將金某某頸部、胳膊撓傷，宋某的行為是為了制止金某某正在進行的不法侵害，且對金某某的損害未超過必要限度，按照公安部《解釋（二）》的規定，不屬于違反治安管理行為，不應受到治安處罰，故法院判決撤銷公安機關對宋某的處罰和復議機關的維持決定是完全正確的。

伍

特別注意與互毆行為的區別。防衛行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，但兩者主觀意圖不同，導致行為性質完全不同。互毆是參與者在斗毆意圖、傷害故意的支配下積極實施的互相侵害行為，雙方實施的都是不法侵害，都不具有防衛意圖；正當防衛是在防衛意圖下，對不法侵害的制止行為，當事人事先并沒有斗毆意圖，只是在遭受不法侵害時即時產生了反擊意圖（參見陳興良《互毆與防衛的界限》，刊于《法學》2015年第6期）。正當防衛是“以正對不正”，互毆是“以不正對不正”，兩者具有根本不同的屬性。

為此，《正當防衛指導意見》第9條、《輕傷害案件指導意見》第9條均明確規定：要準確區分正當防衛行為與相互斗毆，堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打斗等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。

實踐中，民警在辦理互毆等治安案件時，要認真調查案件的全部事實經過和具體細節，認真審核是否具有正當防衛情節，對符合正當防衛構成要件的行為，要明確認定為正當防衛，依法終止案件調查，以彰顯公平正義，維護防衛人的合法權益。

如：在吳某容不服拘留處罰訴訟案中，殷某（男，35歲）與吳某怡系夫妻關系，吳某怡因不滿在哺乳期被殷某毆打，遂帶孩子前往其父親吳某容（男，70歲）住處生活。某日，殷某到吳某容家門口，以看望孩子為名敲門，吳某容開門后告知孩子正在睡覺，讓其晚點看望并準備關門。殷某隨即拉拽房門并拖拽吳某容至門外過道處，將吳某容按在墻上，用頭頂撞吳某容面部，用手擊打吳某容頭部。吳某容雙手推搡、撕扯殷某，并抓傷殷某耳部。經鑒定，吳某容傷情為輕微傷，殷某傷情為不構成輕微傷。公安機關認定雙方互毆，對殷某行政拘留十日并處罰款五百元，對吳某容行政拘留三日（不執行）。吳某容不服對本人的處罰，向法院提起訴訟。法院經審理認為，吳某容對殷某的推搡、撕扯行為是在殷某欲強行闖入其住所并對其進行毆打過程中采取的防衛行為。訴訟中，公安機關自行撤銷了對吳某容的處罰決定，吳某容撤訴，法院裁定準許撤訴。

本案中，殷某先動手毆打年滿七十周歲的老人導致沖突升級，吳某容在被殷某拖拽、毆打的過程中，用手推搡、撕扯殷某，主觀上具有保護自身合法權益、制止不法侵害的防衛意圖，故吳某容對殷某持續進行的毆打行為實施還擊，符合正當防衛的構成要件；并且，從吳某容與殷某年齡、力量對比，吳某容防衛行為的手段、強度，以及雙方傷情結果來看，吳某容實施的防衛行為并未超過必要限度，故吳某容的行為不是治安違法行為，訴訟中，公安機關自行撤銷對吳某容的拘留處罰是正確的。

再如：在陳某不服治安處罰訴訟案中，某日17時許，陳某在某超市門口準備穿行馬路時，與駕駛摩托車的印某發生剮蹭，雙方發生口角，陳某準備離開時，印某伸手拉拽陳某胳膊不讓其離開現場，欲繼續與其理論，陳某隨即轉身對印某進行毆打，后雙方互毆。經鑒定，陳某傷情為輕微傷，印某傷情不構成輕微傷。公安機關認定雙方互毆，對陳某行政拘留三日，對印某行政拘留七日并處罰款二百元。陳某不服對本人的處罰，認為自己是正當防衛、不應受到處罰，經復議維持后，陳某以同樣的理由向法院提起訴訟。兩審法院經審理均認為，陳某與印某雙方系因瑣事引發互毆，陳某的行為不構成正當防衛，故判決駁回陳某的訴訟請求。

本案中，雙方因交通糾紛引發口角，陳某欲離開時，印某拉拽陳某胳膊制止其離開的行為，不是現實緊迫的不法侵害，陳某率先實施毆打行為，主觀上具有傷害對方的故意，不具有正當防衛意圖，客觀上不具備正當防衛的條件，綜合案發起因、雙方對沖突升級的過錯程度、有無采用明顯不當的暴力等客觀情節，陳某、印某二人行為屬于互毆，故公安機關對陳某毆打他人作出的處罰得到了復議機關、兩審法院的完全支持。