載《法商研究》2024年第1期； 《張明楷： 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的再探討》（節(jié)選）

作者：張明楷

幫信罪案多的原因

——幫信罪實踐認(rèn)定中存在的問題

《刑法》第287條之二第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，只要他人實施電信詐騙、開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場犯罪，行為人明知且提供技術(shù)支持等幫助的，就同時成立詐騙罪、開設(shè)賭場罪的共犯，應(yīng)當(dāng)依照詐騙罪、開設(shè)賭場罪定罪處罰。

由于大多數(shù)被幫助之罪的法定刑重于幫信罪的法定刑，幫信行為通常會構(gòu)成其他罪的共犯，以幫信罪論處的案件應(yīng)當(dāng)比較少，但現(xiàn)實狀況是，以幫信罪論處的案件卻特別多。

那么，幫信罪案多的原因何在？

在本文看來，并不是因為幫信罪的定罪起點低，而是因為將應(yīng)以其他罪的共犯處理的行為認(rèn)定為幫信罪。之所以如此，主要有以下3個方面的原因。

（一）實體上的原因

1.共犯的認(rèn)定存在偏差

根據(jù)當(dāng)今占支配地位的因果共犯論，“‘之所以處罰共犯，是因為其與他人引起的法益侵害之間具有因果性’，這一理論也稱為‘惹起說’。亦即，所謂共犯，是指將其他參與人作為媒介而間接地侵害法益的行為。因此，受侵害的法益相對于共犯者自身而言，也必須是應(yīng)受保護的”。

所以，只要正犯實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，幫助者對之提供了幫助，間接地侵害了他人的法益，并且對之具有故意，就成立詐騙罪的共犯，而不會以幫信罪論處。

司法機關(guān)之所以將原本構(gòu)成其他犯罪共犯的情形認(rèn)定為幫信罪，主要是因為沒有合理運用因果共犯論，而且對共犯故意的理解與認(rèn)定存在偏差。

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，成立共同犯罪必須具備3個條件：（1）“共同犯罪的主體，必須是兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位”；（2）“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為……各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；（3）“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”。顯然，上述觀點實際上采取了責(zé)任共犯論與“完全犯罪共同說”。

據(jù)此，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達(dá)到責(zé)任年齡，是否具有責(zé)任能力，是否具備犯罪故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認(rèn)定幫助者與正犯者構(gòu)成共同犯罪。

例如，當(dāng)某人在緬甸實施電信詐騙，而甲在國內(nèi)為其電信詐騙提供了銀行卡時，由于不能查明“某人”是否達(dá)到責(zé)任年齡、甲與“某人”是否具有明確的意思聯(lián)絡(luò)，即使查明國內(nèi)多名被害人因為“某人”的詐騙而向甲提供的銀行卡匯款，也不能認(rèn)定甲與“某人”構(gòu)成詐騙罪的共犯，于是，將甲的行為認(rèn)定為幫信罪。

概言之，將詐騙、開設(shè)賭場等罪的共犯以幫信罪論處，是導(dǎo)致幫信罪的定罪多的一個重要原因。具體而言，縮小共犯范圍、擴大幫信罪范圍的司法現(xiàn)象，與司法機關(guān)對犯意聯(lián)絡(luò)、事前通謀、明知的理解與認(rèn)定密切相關(guān)。

首先，即使行為人明知他人實施電信詐騙行為而提供了幫助，司法機關(guān)仍以缺乏犯意聯(lián)絡(luò)為由認(rèn)定為幫信罪，不少學(xué)者也對此持肯定態(tài)度。

例如，有案件的判決指出：“二被告人的行為……均是被明確告知其交易對象涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪仍與其繼續(xù)交易，在沒有證據(jù)證明其與上家有共同詐騙的意思聯(lián)絡(luò)的情況下，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪對二被告人定罪處罰”。

又如，在另一起案件中，被告人許某、趙某供述稱，其知道電信網(wǎng)絡(luò)詐騙需要電話卡和銀行卡，但仍以有償辦理電話卡的方式召集多人辦理500余張電話卡并提供給他人，為他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動提供幫助。詐騙犯利用許某、趙某提供的手機號碼騙取李某72萬元人民幣。案發(fā)后，人民法院認(rèn)為許某、趙某的行為構(gòu)成幫信罪。

對第二起案件的判決持肯定態(tài)度的人指出：“本案中，二被告人與被幫助對象不存有犯意聯(lián)絡(luò)，不宜以詐騙罪論處。”還有學(xué)者指出，行為人雖然實施了幫助行為，但如果只是簡單的“明知”而不是充分的意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)排除共犯的成立。

在本文看來，即使要求犯意聯(lián)絡(luò)，在正犯知道有人幫助自己詐騙，幫助者也知道自己為他人實施詐騙提供幫助時，也難以否認(rèn)幫助者的行為構(gòu)成詐騙罪的共犯。

上述判例與觀點不僅采取“完全犯罪共同說”，而且要求正犯與幫助犯之間直接聯(lián)系乃至相互謀議，這便不當(dāng)縮小了共犯的成立范圍。

退一步說，即使認(rèn)為上述判決中的幫助者只是單方明知電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而提供幫助，因而屬于片面共犯，也不能否認(rèn)其構(gòu)成詐騙罪的共犯。

即使采取“完全犯罪共同說”的教科書也承認(rèn)：“單方面幫助他人犯罪，他人不知道的，在社會生活中是客觀存在的，問題是如何處理才好。由于畢竟是幫助他人犯罪，比較起來，還是以從犯處理為宜。”既然如此，就不能以缺乏犯意聯(lián)絡(luò)為由，否認(rèn)上述二被告人的行為成立詐騙罪的共犯。

還有學(xué)者指出：“意思聯(lián)絡(luò)，強調(diào)的是下游幫助行為人對上游網(wǎng)絡(luò)犯罪者實施實行行為的認(rèn)識……選擇上游網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯來認(rèn)定時，要考慮意思聯(lián)絡(luò)。具體而言……下游幫助行為人至少要對上游網(wǎng)絡(luò)犯罪者的實行行為有認(rèn)識，只有這樣，下游幫助行為人才能滿足幫助犯的主觀成立條件。”可是，既然只要幫助者提供幫助時對正犯者的實行行為“有認(rèn)識”（即明知）即可，就沒有必要使用犯意聯(lián)絡(luò)或者意思聯(lián)絡(luò)的概念。

因為“犯意聯(lián)絡(luò)”排除了片面共犯（“明知”并不排除片面共犯），導(dǎo)致司法人員誤認(rèn)為，只有在雙方就實施犯罪進行聯(lián)系、謀議時才成立共犯，進而不當(dāng)限制了共犯的成立范圍。

事實上，在甲對乙的電信詐騙提供幫助時，乙也知道有人為自己提供了幫助，這當(dāng)然成立共同犯罪；至于是否知道“誰”對自己提供了幫助，則不可能影響共犯關(guān)系的成立。

其次，即使行為人明知他人實施電信詐騙行為而提供了幫助，司法機關(guān)仍以缺乏通謀為由認(rèn)定為幫信罪，學(xué)術(shù)界也存在類似觀點。

例如，雖然公訴機關(guān)認(rèn)定鄭某明知他人實施電信詐騙行為而提供銀行卡，進而以詐騙罪的共犯提起公訴，但人民法院判決指出：“被告人鄭某客觀上無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，主觀上不具有非法占有被害人財物的目的，在案證據(jù)亦不能證明被告人鄭建軍與詐騙犯罪嫌疑人有事前通謀的行為，其行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，故公訴機關(guān)指控其犯詐騙罪的罪名不能成立”。

又如，某判決針對公訴機關(guān)指控的詐騙罪一案指出：“被告人李某立、劉某只是通過販賣銀行卡的方式進行牟利，并未實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，也未分得詐騙贓款，主觀上并無以非法占有為目的詐騙他人的直接故意，客觀上也未實施通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取被害人財物的行為，且無證據(jù)證實二被告人與具體實施詐騙行為的行為人有預(yù)謀、通謀、商量等犯意聯(lián)絡(luò)，故二被告人的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪”。

在刑法理論上，一種比較流行的觀點是，對于為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供技術(shù)支持等幫助認(rèn)定為共犯的，宜限于行為人與利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪者存在事前或者事中“通謀”的情形。

行為人主觀上僅具有“明知”，但對后續(xù)實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪未實際參與的，原則上宜以幫信罪論處。

上述判決與觀點所稱的通謀，既可能與意思聯(lián)絡(luò)的含義相同，也可能比意思聯(lián)絡(luò)的要求更高。但在本文看來，將謀議、共同策劃意義上的通謀作為成立共犯的前提，并不妥當(dāng)。理由如下：

其一，刑法理論公認(rèn)，共同犯罪分為事前通謀的犯罪與事前無通謀的犯罪，既然存在無通謀的共犯，那么，要求幫信行為成立共犯以通謀為前提，就不合適。況且，“通謀”有不同的含義，但一般來說“明知”就是通謀。

（1）就事前共犯而言，通謀既可能指各共犯人就實施何種犯罪、犯罪的目標(biāo)、方法、時間、地點等進行了策劃、商議，也可能只是明知。例如，甲準(zhǔn)備盜竊汽車，讓乙提供盜車工具，甲利用乙提供的工具盜車既遂。雖然乙只是認(rèn)識到甲要盜車，并沒有與甲就如何盜車進行策劃、商議，但依然構(gòu)成盜竊罪的共犯。

（2）事中共犯中的通謀，客觀上存在不同的情形，但從成立共犯的角度來說，也只需要明知，而不需要謀議。例如，乙實施搶劫行為，在以暴力壓制被害人的反抗后，甲出現(xiàn)在現(xiàn)場，甲說明了真相后，乙參與取得財物。這種一方說明真相、另一方知情后實施相應(yīng)犯罪行為的情形，也可謂一種通謀，但也只是意味著明知。

（3）就“事后共犯”而言，必須存在事前通謀，否則不可能成立共犯。但在這個意義上的事后共犯其實也是事前共犯。

例如，《刑法》第310條第1款規(guī)定了窩藏、包庇罪的構(gòu)成要件與法定刑，第2款規(guī)定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”。其中的通謀也不要求事前就正犯將要實施的犯罪本身進行謀議。

例如，乙在殺害仇人前要求甲事后為自己提供虛假身份證件以便逃匿，甲只要表示同意就構(gòu)成故意殺人罪的共犯。即使甲事后沒有提供虛假身份證件，也成立故意殺人罪的共犯，因為其同意提供虛假身份證件的行為，強化了乙的犯意，與乙的殺人結(jié)果之間具有心理的因果性。

不難看出，只要知道并同意正犯提出的要求，或者知道正犯將要實施某種犯罪而主動提出事后予以窩藏、包庇等，就屬于事前有通謀。因此，即使認(rèn)為成立共犯以通謀為前提，也只是意味著行為人明知他人實施某種犯罪仍然提供幫助。

其二，上述判決要求幫助犯實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，更是難以成立。幫助行為本來就不是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，只是對正犯結(jié)果起到促進作用的行為。

因此，認(rèn)定一個行為是否成立共犯，應(yīng)首先判斷正犯的行為是否符合構(gòu)成要件且違法，然后判斷幫助者的行為是否對正犯結(jié)果起到了促進作用，再判斷幫助者是否明知上述事實，如果得出肯定結(jié)論，就成立共犯。上述判決將幫助犯作為正犯判斷，不符合共同犯罪的基本原理。

概言之，主張成立共犯要求意思聯(lián)絡(luò)或通謀（謀議）的說法，其實是要求參與人之間必須有共同商議或策劃。可是，從因果共犯論的角度來說，只要認(rèn)定幫助者的行為對正犯結(jié)果的發(fā)生起到了作用，主觀上對之有故意，就成立共犯。雙方是否有共同商量、策劃等情節(jié)，對共犯的認(rèn)定都是多余的。

最后，司法實踐還由于對成立共犯所必須具備的“明知”進行不當(dāng)?shù)南拗平忉專瑢?dǎo)致將詐騙等罪的共犯認(rèn)定為幫信罪。

通過查閱相關(guān)判決可以發(fā)現(xiàn)，否認(rèn)共犯的判決對成立共犯所必需的“明知”進行了嚴(yán)格的限定，對成立幫信罪所必須具備的“明知”卻進行了寬松的認(rèn)定。這樣的認(rèn)定方式既自相矛盾，又導(dǎo)致將詐騙等罪的共犯認(rèn)定為幫信罪。

例如，被告人吳某在李某的帶領(lǐng)下到銀行辦理兩張銀行卡及Ｕ盾，并出售給李某，兩張銀行卡多次被用于電信詐騙。一審人民法院對吳某“不知道銀行卡是要用于詐騙的辯解，不予采信”，但僅認(rèn)定為幫信罪。二審判決指出：“一審?fù)忂^程中多次供述其知道自己提供給他人的銀行卡需要跨省、跨國檢驗，交易方式明顯不正常。根據(jù)法律規(guī)定，上訴人吳某明知他人使用其銀行卡交易方式明顯異常，應(yīng)認(rèn)定其明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，故對此上訴理由和辯護意見不予采納”，同樣肯定了幫信罪的成立。

可是，既然不采信吳某不知道銀行卡是要用于詐騙的辯解，就表明判決認(rèn)定吳某知道提供的銀行卡可能被他人用于詐騙，這便符合了詐騙罪共犯的主客觀條件，但人民法院卻認(rèn)定為幫信罪，這便自相矛盾。

還有一些判決對行為人已經(jīng)明知的事實使用了“應(yīng)當(dāng)知道”的表述。例如，判決認(rèn)定的事實是，“被告人李某為獲利，明知其辦理的鄭州千叢久網(wǎng)絡(luò)科技有限公司對公賬戶可能被他人用于從事網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動，仍將其辦理的鄭州千叢久網(wǎng)絡(luò)科技有限公司對公賬戶賣與他人”。

一審判決認(rèn)為：“被告人李某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為牟利給他人提供用于違法犯罪的對公賬戶，給他人提供支付結(jié)算幫助，涉嫌轉(zhuǎn)移資金167萬余元人民幣，情節(jié)嚴(yán)重，行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。”二審判決指出，“根據(jù)李某的認(rèn)知水平、認(rèn)知能力、行為方式及其供述，表明其主觀上應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)賣資金支付結(jié)算賬戶可能被用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪行為，仍為他人實施犯罪提供了幫助”，進而肯定了幫信罪的成立。

然而，既然認(rèn)定李某明知自己提供的對公賬戶可能被他人用于網(wǎng)絡(luò)詐騙活動，事實上也是如此，就沒有理由否認(rèn)其行為成立詐騙罪的共犯。

此外，事實是“明知……對公賬戶可能被他人用于從事網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動”，一審判決卻認(rèn)定為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，二審判決表述為“應(yīng)當(dāng)知道……被用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪行為”。這種認(rèn)定與表述的隨意性，旨在將李某的行為認(rèn)定為幫信罪。

對于共犯人的故意，要根據(jù)刑法關(guān)于故意犯罪的規(guī)定予以解釋與判斷，不能任意使用一些概念。

根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定，下列幾種情形均具備詐騙罪共犯的故意的認(rèn)識因素：（1）明知他人必然或肯定實施詐騙犯罪而提供幫助，他人實施了詐騙罪的；（2）明知他人可能實施詐騙犯罪而提供幫助，他人實施了詐騙罪的；（3）明知他人必然或肯定實施詐騙、開設(shè)賭場等犯罪而提供幫助，他人實施了詐騙罪的；（4）明知他人可能實施詐騙、開設(shè)賭場等犯罪而提供幫助，他人實施了詐騙罪的。

將詐騙罪共犯的明知限定為上述第（1）種情形明顯不合適。不可能認(rèn)為，上述第（2）（3）（4）種情形是不明知，因而屬于過失或者意外事件。況且，“電信詐騙”家喻戶曉、人人皆知，難以相信行為人向他人提供銀行卡、對公賬戶時不明知他人可能利用它們實施電信詐騙行為（當(dāng)然，特殊情形除外）。

在具備上述認(rèn)識因素的前提下，提供幫助的行為人不是希望就是放任詐騙犯罪結(jié)果的發(fā)生，因而具備詐騙罪共犯的故意。

反之，如果沒有認(rèn)識到自己在幫助某種犯罪，也不可能具備幫信罪的故意。

此外要強調(diào)的是，不能要求提供幫助的行為人具有自己非法占有的目的，只要其認(rèn)識到正犯可能具有非法占有目的、意圖或放任他人非法占有即可。

2．錯誤適用從舊兼從輕的原則

不少判決因錯誤適用從舊兼從輕的原則，而導(dǎo)致將其他犯罪的共犯認(rèn)定為幫信罪。

例如，馬某、宋某為他人的電信詐騙提供電信線路服務(wù)，人民檢察院指控馬某、宋某構(gòu)成詐騙罪，但判決指出：“根據(jù)2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，被告人馬某、宋某的行為確已構(gòu)成詐騙罪，但2015年11月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案（九）》已對該司法解釋的規(guī)定進行了部分修正，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸技術(shù)支持，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪予以處罰，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對被告人馬某、宋某的行為應(yīng)按照《中華人民共和國刑法修正案（九）》的規(guī)定定罪處罰”。類似判決并不少見，而且也得到一些學(xué)者的支持。

但是，上述司法判決與學(xué)者觀點不無疑問。

（1）《刑法修正案（九）》并沒有對詐騙罪的構(gòu)成要件與法定刑作出修改，不論在《刑法修正案（九）》之前或之后，明知他人實施詐騙犯罪而提供幫助的行為，都成立詐騙罪的共犯。既然如此，就不存在對詐騙罪的共犯實行從舊兼從輕的問題。此外，從舊兼從輕是在舊法條與新法條之間的選擇，而不是在新法條與舊司法解釋之間的選擇。

（2）刑事立法不可能直接修改司法解釋，只可能間接導(dǎo)致司法解釋的內(nèi)容全部或者部分無效。《刑法修正案（九）》增設(shè)幫信罪，并不是對《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的修改，也不能認(rèn)為第7條的規(guī)定因為幫信罪的設(shè)立而無效。因為增設(shè)幫信罪旨在規(guī)制不構(gòu)成詐騙等罪共犯的行為，而不是為了規(guī)制詐騙等罪的共犯。

（3）不能認(rèn)為，幫信罪的設(shè)立是為了使對幫信行為科處較輕的刑罰，因為這樣的理解會造成刑法內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。按照立法機關(guān)工作人員的說法，之所以增設(shè)幫信罪，一個重要原因是，“網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為相較于傳統(tǒng)的幫助行為，其對于完成犯罪起著越來越大的決定性作用，社會危害性凸顯，有的如果全案衡量，甚至超過實行行為”。

既然如此，就沒有理由認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)對幫信行為科處較輕的刑罰，而應(yīng)當(dāng)對其他犯罪的幫助行為科處較重的刑罰；也沒有理由主張，刑法應(yīng)當(dāng)將其他犯罪的幫助行為規(guī)定為從犯，而是應(yīng)當(dāng)對幫信行為實行正犯化。

3．沒有運用想象競合的原理

根據(jù)《刑法》第287條之二第3款規(guī)定，幫助行為同時觸犯幫信罪與其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這是關(guān)于想象競合的規(guī)定，因為這種情形屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名。但是，司法實踐卻沒有合理運用想象競合的原理，對上述情形僅按幫信罪論處，而沒有按其他更重犯罪的共犯處罰。

有學(xué)者統(tǒng)計，司法實踐擴張了單獨成立幫信罪的范圍。涉及幫信罪與詐騙罪認(rèn)定爭議的刑事一審判決書中，認(rèn)定行為人構(gòu)成幫信罪與詐騙罪競合的判決書僅占6.25%。判決書明確認(rèn)定一行為觸犯數(shù)罪名，并根據(jù)《刑法》第287條之二第3款之規(guī)定，應(yīng)以重罪詐騙罪定罪處罰的判決書僅有1例。

這說明司法實踐對于《刑法》第287條之二第3款關(guān)于想象競合規(guī)定的認(rèn)識尚未清晰，不能準(zhǔn)確對其加以適用。

之所以如此，一個重要原因是刑法理論與司法實踐一直習(xí)慣于討論此罪與彼罪的區(qū)別，因而喜歡討論幫信罪與詐騙等罪共犯的區(qū)分。可是，各種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)要么不管用，要么曲解共犯成立條件，要么不當(dāng)限制了詐騙等罪的成立范圍，進而不當(dāng)擴大以幫信罪論處的范圍。

例如，有學(xué)者主張：“情節(jié)嚴(yán)重的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，而情節(jié)一般的幫助行為仍然屬于共同犯罪中的輔助行為，按通常的‘幫助犯’處理，即片面幫助行為”。這種只是根據(jù)字面含義得出的結(jié)論，難言妥當(dāng)。

一方面，由于幫信罪的法定刑低，這一觀點導(dǎo)致情節(jié)嚴(yán)重的幫助行為成立輕罪，情節(jié)一般的幫助行為反而成立重罪的共犯，不符合罪刑相適應(yīng)原則。另一方面，這一觀點沒有運用想象競合原理，而是將《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的幫信罪與第3款規(guī)定的其他犯罪的關(guān)系視為相互排斥的對立關(guān)系，并不合適。

再如，有學(xué)者提出，行為人專門為詐騙犯制作更改來電顯示號碼軟件的行為，屬于“明知且促進型”的幫助行為，以詐騙罪的幫助犯處罰即可；行為人事先制作了改號軟件，且在他人購買時出售的行為，則屬于“明知非促進型”的幫助行為，應(yīng)當(dāng)按照幫信罪論處。這樣的觀點也不符合想象競合的原理。

因為不管是專門為詐騙犯制作改號軟件，還是事先制作了改號軟件后出售給詐騙犯，都對正犯結(jié)果起到了“促進”作用，并不存在所謂促進型與非促進型之別，都是一個行為同時觸犯幫信罪與詐騙罪，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰；沒有理由按“專門”與否來區(qū)分幫信罪與詐騙罪的共犯。

又如，有學(xué)者指出：“區(qū)分詐騙罪共犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的關(guān)鍵在于行為人是否對被幫助人實施詐騙行為明知，是概括的犯罪故意還是具體的犯罪故意，如果明知他人實施詐騙而對其提供幫助則構(gòu)成詐騙罪共犯……當(dāng)行為人的犯意聯(lián)絡(luò)無法查清或者行為人僅有間接的、概括的故意時，則應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰”。

但是，將間接故意、概括的故意排除在詐騙罪的共犯之外，不符合共同犯罪的基本原理。即使是采取“完全犯罪共同說”的傳統(tǒng)觀點，也沒有將間接故意與概括的故意排除在共同犯罪的故意之外。這種區(qū)分觀點也不可能適用于幫信罪以外的情形，并非一般化的可能解決方案。

實體上還因為將其他犯罪（如非法提供信用卡信息罪）認(rèn)定為幫信罪，或者將并不構(gòu)成犯罪的行為認(rèn)定為幫信罪（這種情形較少），從而導(dǎo)致以幫信罪論處的案件較多。

（二）證明上的原因

所謂證明上的原因，主要是指電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等上游犯罪（正犯）高發(fā)多發(fā)、鏈條復(fù)雜、涉及面廣、查證難度大，司法機關(guān)難以或怠于收集有關(guān)正犯的犯罪證據(jù)（或者雖然收集了正犯的證據(jù)，但由于前述實體上的原因而不采用已收集的證據(jù)），也不證明提供幫助的行為人主觀上認(rèn)識到幫助他人實施了什么具體犯罪。證明負(fù)擔(dān)減輕了，幫信罪的定罪率就提高了。

據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，判決書顯示被告人所幫助的正犯行為為犯罪行為的占比為81.8％，但近18％的判決書并未以正犯行為具備刑事違法性作為本罪成立的條件。從正犯行為的具體類型上看，網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的占比為66％，網(wǎng)絡(luò)賭博行為的占比為13.2％。此外，占比11.4％的被告人并未被明確提出其所幫助的正犯行為類型。在認(rèn)定為幫信罪的判決中，提及“確實知道”的被告人（45.1％）和“可能知道”的被告人（54.2％）的比例相近。

原本應(yīng)當(dāng)描述行為人幫助他人實施了什么犯罪（原本應(yīng)當(dāng)描述行為人構(gòu)成什么犯罪的共犯），但司法文書基本上只采用“被告人明知（知道或者應(yīng)當(dāng)知道）他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的表述。

例如，王某某等人所辦理的4張電話卡涉及外省6起電信詐騙案件，涉案金額為140324.01元人民幣。“公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人王某某、陳某某、汪某、張某在知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人可能實施違法行為的情況下，仍然提供支付寶賬戶、電話卡、銀行卡等通訊、支付結(jié)算等幫助，并從中獲利……應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究其四人的刑事責(zé)任。”人民法院的判決指出：“被告人王某某、陳某某、汪某、張某為獲取非法利益，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪所得違法資金提供支付寶、銀行卡支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立。”

不難看出，雖然被幫助的大多數(shù)是詐騙罪，但實踐中將提供幫助的行為認(rèn)定為詐騙罪的共犯較少。

這是因為認(rèn)定為幫信罪是最省事的：既不用證明被幫助者具體實施了什么犯罪，也不需要證明幫助者認(rèn)識到他人實施了什么犯罪。在司法機關(guān)“人少案多”的當(dāng)下，將詐騙等罪的共犯當(dāng)作幫信罪處理，成為司法人員的最佳選擇。

但是，一方面，這種消極調(diào)查被幫助的正犯、積極指控幫信罪的做法，必然帶來幫信罪的適用膨脹、其他犯罪的共犯明顯減少的局面，難免導(dǎo)致對電信詐騙犯罪的打擊不力。換言之，要想更加有效打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等上游犯罪，就必須積極調(diào)查被幫助的正犯。

另一方面，這種做法其實也自相矛盾。如果不能查明正犯實施了什么犯罪，就難以證明幫助者幫助的對象、認(rèn)識的對象確實是實施了犯罪行為而非一般違法行為；果真如此的話，幫助者的行為不僅不成立共犯，也不可能成立幫信罪。

（三）觀念上的原因

司法實踐的觀念是，要限縮其他罪的共犯的成立范圍，擴大幫信罪的適用。

一種理由是，為了“彰顯修法精神”，應(yīng)當(dāng)限縮共犯的成立。例如，有學(xué)者指出：以往的司法解釋一般規(guī)定，只要行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而為其提供幫助的，就成立共同犯罪。

但這是在刑法增設(shè)幫信罪之前的解決方案；在刑法增設(shè)幫信罪之后，宜對幫信罪適用共同犯罪處理的情形作出適當(dāng)限制，以擴大幫信罪的規(guī)制范圍，從而彰顯修法精神。

亦即對于幫信行為適用共同犯罪以幫助犯論處的，宜限于“通謀”的情形；對于主觀上僅具有明知且對于后續(xù)實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪未實際參與的，原則上宜以幫信罪論處。本文難以贊成上述觀點。“修法精神”究竟是什么，是值得研究的問題。

（1）不能認(rèn)為，只要刑法增設(shè)了新罪，就要盡量縮小其他犯罪的范圍，盡可能擴大新罪的適用范圍。因為增設(shè)新罪主要是為了填補處罰漏洞，而不是為了縮小其他犯罪的處罰范圍，除非以往按其他犯罪處罰違反了罪刑法定原則。在以往將為詐騙罪提供幫助的行為認(rèn)定為詐騙罪的共犯符合罪刑法定原則的前提下，就沒有理由因為幫信罪的設(shè)立而否認(rèn)或者限縮詐騙罪共犯的成立。

（2）“只要行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而為其提供幫助的，就成立共同犯罪”，這一觀點與做法在《刑法修正案（九）》之后都是完全妥當(dāng)?shù)模⑽匆驇托抛锏脑O(shè)立而過時或者存在缺陷。

（3）上述觀點基本上否認(rèn)了《刑法》第287條之二第3款關(guān)于想象競合的規(guī)定，難言妥當(dāng)。

（4）上述觀點導(dǎo)致案件處理不協(xié)調(diào)。例如，根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的表述以及同類解釋規(guī)則，事前或事中單純強化他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的心理的，并不成立幫信罪，只能認(rèn)定為其他（較重）罪的共犯；可是，事前或事中為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供技術(shù)支持等幫助的，反而只能成立較輕的幫信罪。這很難被認(rèn)為是公平的處理方案。

（5）如前所述，將詐騙等罪的共犯限于具有通謀（謀議）的情形，既不符合共同犯罪的原理，也導(dǎo)致定罪量刑的不協(xié)調(diào)。

另一種理由是，由于當(dāng)前為詐騙等罪提供幫助的主要是年輕人，甚至是大學(xué)生，因此要按照法定刑較輕的幫信罪論處。

否則，在正犯涉案金額特別巨大的情況下，作為上游犯罪的正犯之幫助犯處理，有違罪刑相適應(yīng)原則。在本文看來，上述理由也不成立。

根據(jù)《刑法》第27條的規(guī)定，對于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”。如果將幫助行為人認(rèn)定為詐騙罪的從犯，具有靈活的處罰空間，無論如何都可以給予適當(dāng)?shù)奶幜P。

司法機關(guān)在辦案時要善于適用刑法的明文規(guī)定，而不能置刑法的明文規(guī)定于不顧，按各種潛規(guī)則處理。

不少司法人員告訴筆者，因為將被告人認(rèn)定為從犯進而減輕處罰、免除處罰實在太難，認(rèn)定為幫信罪很簡單，所以，大家寧愿認(rèn)定詐騙罪的共犯構(gòu)成幫信罪。

可是，認(rèn)定為詐騙罪的從犯時減免處罰，完全符合《刑法》第27條的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)“太難”，否則就意味著依照刑法定罪量刑太難，表明刑事司法的問題較為嚴(yán)重。

司法機關(guān)不能以在過往的司踐中不自覺形成的不正當(dāng)觀念為根據(jù)，來限制刑法條文的適用。即使認(rèn)定為詐騙罪的共犯不能免除處罰，也可以減輕處罰，而且可以減輕兩檔處罰，不管行為人參與的詐騙罪數(shù)額多么巨大，都可以判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，乃至單處罰金，不必更不應(yīng)違反共同犯罪的原理與《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定，一概按幫信罪論處。

事實上，上述兩種理由所形成的判斷方法與結(jié)論存在明顯的疑問。

例如，最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局2022年3月22日《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第5條指出：“(1)明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪論處……(3)明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處”。

可是，既然行為人明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪并提供了信用卡，只要信用卡被用于電信詐騙，就沒有理由否認(rèn)提供信用卡的行為成立詐騙罪的共犯。在此基礎(chǔ)上，要求參加詐騙團伙或者與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)，才以詐騙罪的共犯論處，就不當(dāng)限制了詐騙罪共犯的成立范圍。

而且，這樣的判斷方式與標(biāo)準(zhǔn)根本不可能運用到其他犯罪，不是一般化的可能解決方案。《紀(jì)要》第5條（3）采取了模糊表述，倘若行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為的，當(dāng)然成立詐騙罪的共犯。

在刑法增設(shè)新罪后，許多司法機關(guān)都爭先恐后認(rèn)定新罪。在刑法增設(shè)幫信罪后，即使對相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他犯罪的共犯，也要認(rèn)定為幫信罪，唯恐對新罪的認(rèn)定落伍；網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的時代，“類案檢索”的做法使得幫信罪的認(rèn)定越來越多。