作者：張明楷（ 清華大學）

來源：《法學評論》2024年第1期

在司法實踐中，行為人（供卡人）將銀行卡提供（出售、出租、出借等）給他人使用的現象比較多見，其中不少供卡人在得知銀行卡匯入款項后，掛失舊卡補辦新卡（以下簡稱“掐卡”① ）進而取款（取出現金）。對這種行為應當如何處理，是本文試圖解決的問題。本文將討論范圍限定為供卡人前面的供卡行為不構成共犯的情形，② 并且區分了掐卡行為與取款行為，而非將其作為一個行為處理。③具體而言，本文討論以下三個問題：（１ ）在供卡人將銀行卡提供給用卡人正常使用，即用卡人并不利用銀行卡實施違法犯罪行為，而是用于正常交易活動的情形中（以下簡稱正常使用型），供卡人以非法占有為目的，違反用卡人的意志所實施的掐卡、取款行為，構成何罪？對此，刑法理論一直存在爭議，司法實務也存在不同判決，未能形成一致意見。④之所以如此，一個重要原因是沒有深入討論行為對象的具體內容。只有解決了這個問題，才有助于進一步討論其他問題。（２ ）在供卡人將銀行卡提供給用卡人非法使用，即用卡人利用銀行卡實施電信網絡詐騙等違法犯罪的情形中（以下簡稱電信詐騙型），⑤ 對供卡人違反用卡人意志實施的掐卡行為，能否與正常使用型中的掐卡行為作相同處理？質言之，在電信詐騙型中，供卡人違反電信詐騙犯的意志實施的掐卡行為，有沒有可能因為提高了電信詐騙被害人挽回財產損失的可能性，或者說降低了形成最終財產損失的危險，因而不應當作為犯罪處理？（３ ）就電信詐騙型案件中供卡人以非法占有為目的的取款行為而言，“實踐中多數法院對該類行為定盜竊罪。”亦即，“雖然名義上錢款在銀行卡開戶人的賬戶下，但該錢款顯然不是歸其所有，以非法占有為目的，通過掛失的方式秘密竊取他人財物應定盜竊罪。”⑥ 換言之，認定供卡人的取款行為構成盜竊罪，通常是將電信詐騙犯作為被害人（由于盜竊罪的成立并不要求財物處于他人正當控制之下，即使是贓款贓物也能夠成為盜竊罪的對象），進而將這類案件歸納為“黑吃黑”。⑦

然而，供卡人取出的是現金，現金并非由電信詐騙犯占有和所有，而是由銀行管理者占有和所有，故能否根據行為的性質（是違反銀行管理者的意志取得現金，還是基于銀行管理者處分財產的認識錯誤取得現金）將供卡人的取款行為分別認定為盜竊罪與詐騙罪？

一、正常使用型中供卡人掐卡的行為性質

在討論電信詐騙型案件中的供卡人違反用卡人的意志實施掐卡、取款的行為性質之前，有必要討論在正常使用型中供卡人違反用卡人的意志實施掐卡及取款的行為應當如何處理的問題。如所周知，對于正常使用型中供卡人掐卡、取款行為，有的判決認定為侵占罪，有的判決認定為盜竊罪。本部分先分析兩類判決的理由，然后提出本文的觀點。

（一）認定為侵占罪的判決理由

例１：２０１１年１０月，曹成洋的鄰居王玉申找到曹成洋及其家人，商定用曹成洋及家人的身份證辦理四張銀行卡供王玉申的親戚張聰轉賬使用，并許諾每張銀行卡給曹成洋 ２００ 元的好處費。銀行卡辦好后，張聰將銀行卡拿走并設定了密碼。２０１２ 年 ２ 月 １ 日，曹成洋不愿意將其母親楊春梅名下的銀行卡繼續提供給張聰使用，遂與楊春梅等人到銀行將楊春梅名下的銀行卡掛失并凍結了賬戶內資金，曹成洋在此過程中得知該賬戶內有 ５０ 萬元人民幣。張聰發現該銀行卡被掛失后，找到曹成洋表示愿意給好處費，讓曹成洋取消掛失，但雙方協商未果。２ 月 ９ 日，曹成洋與其母楊春梅等人補辦了新的銀行卡并重新設定了密碼，通過銀行轉賬方式將楊春梅賬戶內的資金轉至其他銀行卡賬戶內。

主張曹成洋等人的行為成立侵占罪的核心理由是，“借用人雖持有銀行卡并掌握銀行卡的密碼，但其一旦將資金存放到借來的卡內，該資金就在法律形式上處于銀行卡申領人的控制之下。本案中，雖然曹成洋的母親楊春梅名義的銀行卡及密碼一直由張聰本人持有和掌握，但該銀行卡內的資金在法律形式上處在曹成洋及其家人的控制之下，曹成洋及其家人可隨時通過將該銀行卡掛失的方式實際控制該銀行卡內的資金。曹成洋和其母親到銀行辦理掛失、補卡及支取卡內資金的行為，正是對銀行卡及卡內資金行使支配控制權的體現。因此，從掛失行為實施之日起，本案中的銀行卡及卡內資金的實際控制人是曹成洋的母親張春梅，而非張聰，且因曹成洋與張春梅具有特殊的親屬關系，該銀行卡及卡內資金實際上一直是由張春梅和曹成洋共同控制。”⑧

例２：２０１１年至２０１７年，被告人沙國芳承包重慶園林公司常州辦事處。２０１２年，沙國芳設立并實際控制小華馨藝合作社。重慶園林公司為方便貸款和使用資金，與沙國芳達成合意，由沙國芳以小華馨藝合作社的名義開設農業銀行賬戶供重慶園林公司使用，要求該賬戶只能辦理網銀業務，重慶園林公司掌控該賬戶的Ｕ 盾和密碼。２０１５ 年，沙國芳將該賬戶的銀行短消息綁定為自己的手機號碼。２０１７ 年 １２ 月 １４ 日，重慶園林公司將２０００萬元貸款轉入該賬戶。次日，沙國芳注銷該賬戶的網銀業務，重新開通電子銀行業務，并以轉賬方式將２０００萬元轉入其控制的小華馨藝合作社賬戶，隨后又將資金分散轉入自己控制的其他銀行賬戶。重慶園林公司發現該賬戶資金被轉移之后，多次向沙國芳催要，沙國芳拒絕歸還。重慶市渝北區人民法院認為，雖然重慶園林公司控制賬戶的 Ｕ 盾和密碼，但沙國芳也能夠控制該賬戶（注銷交易權限，重新補辦）。沙國芳同意重慶園林公司使用該賬戶，就等于同意重慶園林公司將錢存放在沙國芳處。沙國芳拒不退還代為保管的財物，數額巨大，其行為構成侵占罪。重慶市第一中級人民法院經審理認為，原判認定的事實清楚，定罪準確。主張構成侵占罪而非盜竊罪的理由是：（１ ）銀行卡無論被誰實際持有被告人沙國芳所有。（２ ）實際存款人將資金存入名義存款人賬戶，即意味著將存款（債權）交付名義存款人代為保管。沙國芳是名義存款人，同時也是該賬戶戶主控制人，可通過掛失、補辦新卡及注銷相關業務等方式，現對賬戶實際占有控制權。（３ ）銀行基于因存款而形成的貨幣債務履行義務，在辦理相關業務時只須進行形式審查，沒有對存款人形式與實質是否分離進行實質審查的義務。銀行辦理相關業務系銀行履行相關義務的行為，并非基于受欺騙實施的處分行為，銀行無須對實際存款人承擔賠償責任，相應的法律責任由名義存款人承擔。⑨

綜合上述兩個判決，可以將認定供卡人的行為構成侵占罪的理由歸納為以下三點：（１ ）供卡人在法律上占有（控制）了卡內資金，或者認為供卡人與用卡人共同占有了卡內資金。（２ ）用卡人與供卡人存在委托保管關系，即用卡人將自己的資金委托供卡人保管。（３ ）銀行管理者不關心卡內資金的真實來源，因而沒有產生認識錯誤。但在本文看來，即使就上述部分理由（如銀行管理者不關心卡內資金的真實來源）成立與否存在見仁見智的爭議，也難以得出供卡人的掐卡、取款行為僅成立侵占罪的結論。第一，上述兩個判決及其理由，都沒有明確說明財產罪的行為對象究竟是什么，這恰恰是產生分歧的一個重要原因。在認定財產罪時，首先要確定被害人，其次要確定被害人損失的具體財產是什么，是現金還是其他特定有體物或財產性利益；如是財產性利益，則要判斷其具體內容是什么，這一點又要基于“素材的同一性”進行判斷，即行為人取得的財產應當是被害人損失的財產，反之亦然。? 1 0在確定了被害人損失的具體財產是什么之后，再判斷造成該損失的具體行為是什么，以及該具體行為符合何種犯罪的構成要件。只有這樣，才能得出行為構成何罪的妥當結論。雖然判決一般使用“卡內資金”一詞，但“卡內資金”是一個十分模糊的用語，這一用語不僅體現不出被害人究竟是誰，而且不利于判斷構成要件行為究竟是什么，因而不利于解決問題。

如果說行為對象是存款債權，那么，在供卡人提供銀行卡后，不管用卡人是否修改密碼，也不管供卡人是否掐卡，都是由供卡人享有存款債權。《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》第 ４５ 條第 ２ 款規定：“存款人不得出租、出借銀行結算賬戶，不得利用銀行結算賬戶套取銀行信用。”據此，無論銀行卡被誰實際使用，銀行只會將名義存款人或持卡人作為存款債權人。? 1因為債權是對人權、相對權，債權人只能針對特定的債務人主張權利，而作為債務人的銀行，不會承認用卡人享有存款債權。所以，不管是掐卡前還是掐卡后，供卡人都是存款債權的享有者，事實上，供卡人也沒有將他人享有的存款債權轉移為自己所有。換言之，用卡人將資金存入供卡人的銀行卡內，并不是由供卡人的盜竊等行為造成。顯然，從行為對象是存款債權的角度來說，應當得出供卡人的掐卡行為不成立犯罪的結論，而不會認為供卡人的掐卡行為成立侵占罪。誠然，由于供卡人雖然名義上享有存款債權，但由于存款債權源于用卡人存入的資金，因而有可能認為實際存入資金的用卡人才是真實的所有者，在此意義上說，有可能認為供卡人的取款行為成立侵占罪。但如后所述，由于供卡人的掐卡行為事實上構成更重的財產罪，故最終不應當對供卡人的掐卡、取款行為以侵占罪論處。

如若說行為對象是現金，則供卡人的行為不可能成立侵占罪。因為供卡人取出的現金原本由銀行管理者占有和所有，而非由供卡人占有和所有。? 1 2既然供卡人沒有占有現金，現金也并非遺忘物等脫離他人占有的財物，故其取出現金的行為就不可能成立侵占罪。換言之，由于現金處于銀行管理者事實上的支配之下，只要供卡人違反了銀行管理者的意志或者通過欺騙方式實施掐卡、取款行為，? 1 3 就仍然會構成盜竊罪或者詐并使用，銀行賬戶的權利義務都應當歸屬于銀行賬戶的申領人，亦即名義存款人。本案中，涉案賬戶依法歸騙罪，而不是成立侵占罪。

倘若說行為對象是可以隨時取款或轉賬的地位或利益（參見后述內容），那么，這一利益原本是由用卡人享有或占有，供卡人通過掐卡行為，將這一利益轉移為自己或第三者占有，用卡人就不再占有這一利益。果真如此，則這種行為完全符合盜竊罪的成立條件。因為我國刑法沒有區分狹義財物與財產性利益，或者說作為盜竊、詐騙等財產罪行為對象的財物既包括狹義財物也包括財產性利益，? 1 4 只要承認可以隨時取款或轉賬的地位或利益是財產性利益，它便屬于盜竊罪的行為對象。供卡人以非法占有為目的將他人占有的這一利益轉移為自己占有，完全符合盜竊罪的主客觀要件，而非成立侵占罪。

第二，認為供卡人在法律上占有了卡內資金，進而認定供卡人將自己占有的他人財物據為己有的行為成立侵占罪的結論，難以成立。眾所周知，盜竊等取得罪中被害人的占有是一種事實上的支配，被害人是否占有財物，是區分盜竊罪與侵占罪的關鍵。委托物侵占罪中的代為保管，其實就是受委托占有他人所有的財物。? 1 5從盜竊罪與侵占罪的關系來說，侵占罪中的占有（代為保管）原本也應只是事實上的支配，而不包括所謂法律上的支配。法律上的支配或法律上的占有這一概念，源于日本的判例。詳言之，日本的判例與學說對業務侵占罪與委托物侵占罪中的占有進行了擴張或者變容，使其中的占有不僅包括事實上的支配，而且包括法律上的支配。? 1 6

但如此擴張，是為了克服日本刑法分則相關規定形成的缺陷。例如，村長將作為村里的基本財產的現金存入銀行，然后取出據為己有。日本大審院認定村長的行為構成業務侵占罪。? 1 7之所以如此，是因為日本刑法中的各種侵占罪的對象只限于狹義財物，而不包括債權等財產性利益。如果村長基于職務占有了現金，進而將現金據為己有的，無疑成立業務侵占罪（最高刑為１０年拘禁刑）；但如果村長將基于職務占有的現金存入銀行，然后產生了非法占有目的進而將存款匯入他人銀行賬戶，就不符合業務侵占罪的行為對象要件（沒有侵占狹義財物），只能認定為背任罪（最高刑為 ５ 年拘禁刑），于是有失罪刑均衡。因此，日本判例與通說肯定基于存款而對現金的占有。? 1 8

但這種占有只是一種法律上的支配，而不是事實上的支配。亦即，村長雖然事實上沒有支配與存款債權對應的現金（狹義財物），但在法律上支配了該現金。在日本，法律上的支配概念也僅限于在委托物侵占罪與業務侵占罪中使用，既不可能在侵占脫離占有物罪中使用，更不可能在盜竊罪中使用。? 1 9此外，法律上的支配這一概念以具有法律上認可的取款權限為前提，否則就不能稱為“法律上”的支配。換言之，不合法的占有不可能成為法律上的支配。這是因為，“只有對銀行存款具有正當的取回權限時，才能認可‘法的支配’，因此，只能在此限度內肯定存款的占有。”? 2 0

不能不承認的是，上述為了罪刑均衡而將占有擴大到法律上的支配的觀點，過于技巧化（事實上根本不存在與存款債權總額對應的現金），也遭到了一些學者的反對。? 2 1即使承認對占有概念進行擴大解釋的合理性，但只要不存在日本判例采用法律上的支配概念的原因，就不應采用法律上的支配概念。亦即，倘若各種侵占罪的對象包括狹義財物與財產性利益，則不需要法律上的支配概念；? 2 如若不存在各種侵占罪與其他財產罪的罪刑不均衡的問題，也不需要使用法律上的支配概念。在我國，財產性利益可以成為侵占罪與其他財產罪的對象，但不管是狹義財物還是財產性利益，都只需使用事實上的支配（占有）的概念。? 2 3這是因為，（１ ）如果說狹義財物與財產性利益在我國財產罪中的地位是相同的，就應當采取相同的占有概念，不應就侵占罪特別采用法律上的配概念。（２ ）事實上的支配不以具有正當原因為前提，而從法益保護的角度來說，即使是無正當原因的占有，也可能值得刑法保護。例如，即使Ａ 的銀行卡中有他人錯誤匯入的電信詐騙的款項，第三者也不得任意取走該款項。所以，將占有僅理解為事實上的支配，不會形成處罰漏洞。（３ ）我國不存在日本刑法中因業務侵占罪與背任罪的法定刑差異可能造成的量刑不均衡，因而不得不承認法律上的支配的問題。而且，盜竊罪與職務侵占罪的最高刑都是無期徒刑，將占有理解為事實上的支配，不會形成處罰不均衡的現象。（４ ）如果照搬日本的刑法理論，同時承認法律上的支配與事實上的支配，那么，當法律上的支配與事實上的支配相分離時，法律上的支配者客觀上非法取得了由他人事實上支配的財物時，就存在侵占罪與盜竊罪的想象競合的悖論，但侵占罪與盜竊罪原本就是對立關系，不應當存在想象競合的現象。

總之，以供卡人在法律上支配了銀行卡所記載的現金為由，進而認定供卡人的行為成立侵占罪的觀點，實質上以日本判例針對特殊情況形成的觀點為依據，本文難以贊成。

第三，如若認為供卡人與用卡人共同占有了卡內資金，也不能得出侵占罪的結論。盜竊，是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移給自己或第三者占有。? 2 4侵占，是將自己占有或者脫離他人占有的財物據為己有。因此，凡是違反他人意志侵害了他人對財物的占有的行為，就不可能是侵占。如果某個財物由二人共同占有，那么，任何一方違反對方的意志將該財物轉移為自己一個人占有的行為均成立盜竊罪。? 2 5

所以，如若認為供卡人與用卡人共同占有了卡內資金，那么，供卡人的卡以及取款行為就侵害了用卡人的占有，供卡人的行為成立盜竊罪，而不是成立侵占罪。

第四，認為用卡人與供卡人對卡內資金存在委托保管關系，也不一定能夠得到認同。如后所述，主張供卡人的行為構成盜竊罪的判決，均不認可用卡人與供卡人對卡內資金存在委托保管關系。例如，有判決指出：“被告人宋志國以非法占有為目的，將銀行卡賣給他人，后通過補辦、取款、銷卡等方式將卡內錢款占為己有，其行為系盜竊；另，被告人與被害人之間并無委托保管關系，且涉案財物非遺忘物或埋藏物，故對被告人宋志國及其辯護人提出的相關辯解，本院均不予采納。”? 2 6 （１ ）如若說行為對象（委托保管的對象）是存款債權，則該存款債權始終屬于供卡人，而不是用卡人，故不存在用卡人將自己的存款債權委托給供卡人保管的事實。（２ ）倘若說行為對象是存款債權對應的現金，則該現金一直在銀行，由銀行管理者占有和所有，也不存在用卡人將自己所有的現金委托給供卡人保管的事實。事實上，也根本不存在所謂與存款債權數額相對應的現金。? 2 7因為持卡人對銀行享有的只是存款債權，銀行的現金與持卡人的存款債權沒有直接關系，易言之，銀行并非持卡人的現金的保管者。（３ ）如果說行為對象是可以隨時取款或轉賬的利益，則該利益屬于用卡人，用卡人根本沒有將該利益委托給供卡人保管。此外，也不可能認為，上述判決認定的事實是，用卡人將自己的現金交給供卡人保管，供卡人將該現金存入供卡人名義的賬戶內，由供卡人進行保管，因為客觀事實根本不是如此。所以，以存在委托保管關系為由認定供卡人的行為構成侵占罪的觀點，也難以成立。（４ ）即使肯定就卡內資金存在委托保管關系，但如后所述，由于供卡人的掐卡、取款成立更重的財產罪，最終也不應以侵占罪論處。

第五，一概認為銀行管理者只進行形式審查，而不進行實質審查的觀點，并不完全符合事實。? 2 8即使這一觀點就正常使用型的情形是成立的，但就電信詐騙型的情形而言是肯定不成立的（參見后述內容）。另一方面，不能因為銀行不承擔賠償責任，就反推銀行管理者只進行形式審查，對卡內資金是否屬于正當來源等而不關心。更為重要的是，即使認為供卡人享有卡內的存款債權，銀行沒有義務審查誰是實質存款人誰是名義存款人，供卡人實現其債權的行為就并非將自己占有他人所有的財產據為己有，因而不可能符合侵占罪的構成要件。

綜上所述，將正常使用型中供卡人的掐卡、取款行為認定為侵占罪的各種理由，都難以成立。

（二）認定為盜竊罪的判決理由

例３：２０２１年４月，佛山市某金屬制品有限公司借用被告人羅鴻儒的銀行卡進行走賬，羅鴻儒將銀行卡和ｕ－ｋｅｙ一并交給該公司財務歐陽某，歐陽某修改銀行卡取款密碼。２０２１ 年 １１ 月 １１ 日，歐陽某約羅鴻儒帶身份證一起激活銀行卡，并再次修改銀行卡取款密碼，在存入１０００元后收走銀行卡，次日使用該賬戶收取四筆公司貨款共計１９１９５１１元。當日，羅鴻儒手機收到上述賬戶內資金變動信息后，持身份證到開卡銀行辦理掛失及修改密碼業務，并補辦銀行卡，之后逃回老家，將賬戶內 １９１９９６０ 元轉至自己名下的其他銀行賬戶內，隨后將款項提現或轉賬后用于個人消費使用，并取出９０萬元現金交由自己的表兄朱某保管。一審法院認為，被害單位通過征得被告人羅鴻儒的同意控制涉案賬戶支取要素的形式掌控賬戶及可能進入的資金，而非將進入該賬戶的資金交由被告人羅鴻儒保管，即被告人羅鴻儒對進入該賬戶的資金并無保管之責。在發現該賬戶進入巨額資金后，羅鴻儒出于非法占有為目的，利用賬戶所有人的身份擅自修改由被害單位設置的支取密碼后，將賬戶內的資金 １９１９９６０ 元秘密轉出并據為己有，其行為符合盜竊罪的構成要件，且數額特別巨大，應當以盜竊罪追究其刑事責任。二審法院駁回上訴，維持原判。? 2 9

例 ４ ：２０２０ 年 １２ 月 ４ 日，被害人李某向被告人趙某偉及其父親趙某兵支付人民幣 ４ 萬元，租用趙某兵名下尾號為 ５８７５ 的銀行卡用于成品油貿易。２０２０ 年 １２ 月 １５ 日，趙某偉與趙某兵在李某不知情的情況下，將該卡掛失銷戶，并將卡中余額人民幣１５８９７２９． ２９元轉至趙某偉母親趙某名下尾號為３４６８的中國農業銀行賬戶內。當天下午，趙某偉與趙某兵取走人民幣現金 １５８９７００ 元。原審法院認為，被告人趙某偉、趙某兵以非法占有為目的，在他人不知情的情況下，采取掛失的方式，秘密竊取他人財物，其行為構成盜竊罪。二審法院認為，銀行卡由被害人李某實際使用，并掌控該卡綁定的 Ｋ 寶和密碼，對卡內的資金具有所有權、占有權和控制權，趙某偉、趙某兵均無權支配卡內資金，其將卡內資金轉至其控制支配的銀行卡后取現，系以秘密方式實現對卡內資金的非法占有，其行為構成盜竊罪。另外，上訴人與本案被害人之間并無保管關系，且銀行卡內資金并非上訴人代為保管或他人遺忘物，不符合侵占罪的構成要件。? 3 0

上述兩個判決認定供卡人的行為構成盜竊罪的理由可以歸納為兩點：（１ ）用卡人占有了卡內資金，故供卡人的行為違反實際用卡人意志，轉移了卡內資金，因而構成盜竊罪。（２ ）用卡人與供卡人之間并沒有就卡內資金形成委托保管關系，卡內資金也不是他人的遺忘物，故供卡人的行為不符合侵占罪的構成要件。顯然，就相同的事實而言，行為對象究竟由誰占有或控制，以及用卡人與供卡人就行為對象是否形成了委托保管關系，認定為盜竊罪的判決與認定為侵占罪的判決所得出的結論并不相同。在本文看來，之所以如此，也是因為兩種觀點都沒有明確行為對象究竟是什么。作為有體物的銀行卡由用卡人占有，這是沒有疑問的，但行為對象并非銀行卡本身，不同觀點都表述為“卡內資金”（或“卡內錢款”）。問題是卡內資金究竟指什么？

如果說行為對象是存款債權，就難以認為用卡人占有了存款債權，因為銀行不可能將用卡人作為債權人，只會將供卡人即持卡人作為債權人。就此而言，如果認為侵占罪中的占有包括法律上的支配，則法律上的支配一直屬于供卡人，因此供卡人既不可能成立侵占罪，也不可能成立盜竊罪。況且如前所述，我國不應當承認所謂法律上的支配，只能根據事實上的支配認定盜竊罪與侵占罪。所以，從事實上對存款債權的占有角度來說，供卡人的行為不可能成立盜竊罪。

如若說行為對象是存款債權對應的現金，則無疑是銀行管理者占有，而不可能由供卡人與用卡人占有。

據此，可以肯定以下兩點：（１ ）假定行為對象是銀行管理者占有的現金，那么，供卡人只是掐卡而沒有取款或轉賬時，就并不成立犯罪，但如下所述，這一結論并不妥當。（２ ）假定行為對象是銀行管理者占有的現金，那么，供卡人的行為就并非只能成立盜竊罪，而是還可能成立詐騙罪。因為供卡人取出現金的行為既可能違反銀行管理者意志，也可能基于銀行管理者處分財產的認識錯誤（參見下一部分）。倘若說行為對象是可以隨時取款或轉賬這一利益，則應當承認該利益原本由用卡人占有。因為在供卡人將銀行卡提供給用卡人后，用卡人修改了密碼，只有用卡人可以隨時利用銀行卡和密碼取款和轉賬，而供卡人則不可能做到這一點。所以，就可以隨時取款或轉賬這一利益而言，必須承認由用卡人占有。而且同樣可以肯定的是，就這一利益本身來說，并不存在委托保管關系，亦即，用卡人并沒有委托供卡人隨時取款或轉賬。就此而言，認定供卡人的行為違反被害人的意志轉移了利益的占有進而構成盜竊罪的結論，是完全能夠成立的。

綜上所述，將行為對象確定為存款債權與現金，供卡人的掐卡行為就不成立財產犯罪。將行為對象確定為可以隨時取款或者轉賬這一利益，就能認定供卡人的掐卡行為轉移了這一利益，而且這一利益的轉移違反了用卡人的意志，故成立盜竊罪；至于是否使銀行管理者產生認識錯誤進而處分這一利益，即是否成立詐騙罪，則是另一問題。

（三）行為對象的確定

現在的問題是，可以隨時取款或者轉賬這一利益，是否屬于財產性利益？能否成為盜竊罪或者詐騙罪的行為對象？有必要首先考察日本、德國的判例與理論。犯人甲于深夜侵入 Ａ 女住宅，確定 Ａ 女熟睡后，在另一房間的提包中現了裝有６０００日元現金和數張借記卡的錢包，于是甲以兇器相威脅，迫使 Ａ 女說出了密碼。后來，由于賬戶內的現金較少，甲沒有出現金。一審法院認為，對甲迫使 Ａ 女說出密碼的行為，還不能認定為取得了可以與財物等同評價程度的具體且現實的財產性利益，而且，作為搶劫罪對象的“財產上的不法利益”僅限于具有“轉移性”的利益，甲迫使 Ａ女說出密碼，只是使甲與 Ａ 女共有了密碼這一情報， Ａ 女并沒有喪失該情報，不能說甲“取得了財產上的不法利益”，故甲的行為不成立搶劫罪，僅成立強制罪。? 3 1檢察官抗訴后，東京高等裁判所撤銷了原判，認定甲的行為成立搶劫罪。理由是，“在竊取了他人借記卡的犯人，對被害人實施暴力、脅迫，壓制其反抗，逼迫被害人說出了銀卡密碼的場合，犯人只需要通過操作自動取款機（ ＡＴＭ ），對借記卡與密碼進行機械性的本人確認程序，就可迅速且確實地從被害人的賬戶中取得存款。既然如此，便可以說，同時掌握了借記卡與密碼，就可以像正當的存款債權人那樣，事實上支配該賬戶的存款，認為同時掌握了借記卡與密碼本身就是財產性利益，是合適的。”迫使被害人說出密碼意味著“與已經確立了對銀行卡的占有的情形沒有任何區別”。“成立搶劫利益罪，并不一定必須將財產性利益從被害人那里原封不動地直接轉移給行為人，只要存在行為人得到了利益，其反面是被害人遭受了財產上的不利益（損害）這樣的關系即可。”? 3 2在２００７年發生的相同案件中，日本神戶地方裁判所的判決也指出：“同時掌握了銀行卡與密碼，就可以說，取得了通過操作 ＡＴＭ ，在借記卡的存款余額范圍內取出錢款的地位，將這種經濟性利益視為與同條（第２項）? 3 所說的‘財產上的不法利益’同樣值得保護的、具有充分的具體性、現性的利益，是合適的。” ? 3 4

上述兩個判決表達了兩個觀點：（１ ）持有他人銀行卡并知道密碼，就意味著取得了可以隨時從自動取款機中取出存款余額的地位，這種地位是一種經濟性利益，是一種具體的、確實的、現實的利益，是財產罪中的財產性利益。（２ ）搶劫罪等屬于轉移財產的犯罪，就財產性利益而言，只要行為人得利益與被害人遭受財產損失是一種正反兩面的關系，就可以認定為財產性利益的轉移，而不要求原封不動地直接將被害人的財產性利益轉移為自己所有。

對于上述判決，日本有學者持異議，即上述判決導致處罰搶劫財產性利益的早期化，而且具有導致搶劫利益罪與搶劫財物罪關系的混亂。? 3 5如松原芳博教授指出，行為人取得借記卡與密碼，只不過是從銀行取款的預備行為，還不能說具備了可以與搶劫財物罪同等程度的利益的現實性。? 3 6

但大多數學者對上述判決表示贊成。例如，西田典之教授指出：“如果存在這樣的情況，即通過問出密碼，犯人自己或者通過其他共犯可以直接且容易地從 ＡＴＭ 中取出現金，或者匯款至其他賬戶，也可以支持判例的這種結論。”? 3 7

誠然，松原芳博教授針對上述判例的異議是值得充分重視的，因為在日本的上述兩個判例中，被害人是持卡人，只要行為人不取款、不轉賬，被害人就沒有財產損失，而且被害人容易掛失。但是，在本文所討論的國內上述案件中，被害人是用卡人，只要供卡人掐卡，即使其不取款和轉賬，用卡人也不能取款和轉賬，因而直接遭受了財產損失，而且用卡人不是持卡人，不可能通過掛失手段確保自己不受財產損失。所以，在我國，將供卡人的掐卡行為評價為轉移和取得了財產性利益的行為，不會存在障礙，也不會導致案件的處理不均衡。

需要說明的是，在上述迫使被害人說出密碼的日本案件中，涉及對財產性利益的犯罪是否需要轉移利益的問題。一種觀點認為，作為取得罪的行為對象的財產性利益，必須限于具有轉移性的利益，因為盜竊、詐騙等罪屬于轉移財產的犯罪，如果財產性利益沒有轉移，就難以認定為盜竊、搶劫、詐騙等罪。例如，行為人通過攝像等方式竊取他人商業秘密的，他人并沒有喪失商業秘密，不能認定為盜竊了財產性利益。? 3 8

另一種觀點認為，“利益原本就是一種觀念的存在，只要行為人的獲利與被害人的損害具有對應關系即可。”? 3 9 但在本文看來，在日本的上述判例中，密碼本身并不是財產性利益，行為人獲取密碼后被害人并沒有喪失密碼。不過，即使將密碼作為財產性利益，只要行為人獲取密碼后修改了密碼，就意味著被害人喪失了密碼，仍然可能將密碼評價為具有轉移性的利益。盡管如此，本文仍然認為，上述日本的判例，其實是將可以隨時取款或轉賬的地位（隨時取款或轉賬的獨占性）評價為財產性利益。這一利益無疑被轉移了，即被害人喪失了這一利益，行為人得到了這一利益。不管是否要求利益的轉移，都不影響被告人的行為構成財產犯罪。

在德國，財產性利益的范圍則更為寬泛。例如，不具有用人單位所需要的專業能力的人，使用欺騙方法導致用人單位誤以為其具有相應的專業能力而雇用的，因雇用而產生的財政負擔本身就是遭受財產損失。在這樣的場合，即使用人單位還沒有根據雇用合同發放勞動報酬，或者說只要行為人根據合同取得了獲得報酬的地位或者權利，就構成詐騙既遂。? 4 0

再如，不具備被任命為公務員條件的人，通過欺騙方法使自己被任命為公務員，即使還沒有領取公務員工資，也被認定為詐騙罪的既遂。? 4 1既然公務員地位或資格是財產，可以隨時取款或轉賬的地位，當然也會被評價為財產。此外，在德國，如果獲利的期望已經相當確定，依照經濟領域的觀點足以被賦予經濟價值，也屬于財產。? 4 2

就本文所討論的問題而言，用卡人可以隨時取款或轉賬，這一點是相當確定的，而且具有經濟價值，當然也屬于財產。雖然筆者并不贊成德國關于財產損失的判斷，但認為其對財產范圍的確定是值得我國借鑒的。就我國發生的真實案件而言，也需要將可以隨時取款或轉賬的地位或利益認定為財物。例如，乙以自己名義辦了一張銀行卡，存入２０萬元，然后將銀行卡交給為自己謀取利益的國家工作人員甲，并將密碼也告訴了甲。幾天后，甲被監察機關留置。乙估計甲還沒有使用銀行卡，就向銀行職員謊稱自己的銀行卡丟失。銀行職員給乙辦理了掛失等手續，乙取出了２０萬元現金。一方面，甲與乙的行為分別構成受賄罪與行賄罪，而賄賂犯罪的行為對象限于財物。在本案中，乙并沒有將銀行債權或者對應的現金交付給甲，而是將可以隨時取款或者轉賬的利益交給了甲，所以，雙方構成行受賄犯罪的既遂。這就表明，可以隨時取款或轉賬的利益屬于財物。另一方面，可以肯定的是，如果Ｂ將一根金條送給國家工作人員 Ａ 之后，得知Ａ 被監察機關留置就立即潛入 Ａ 的住宅竊回金條的，無疑成立盜竊罪。既然如此，乙取出２０萬元現金的行為也成立財產罪。

問題是，乙所構成的財產罪的行為對象是什么？甲雖然不對銀行享有存款債權，但事實上享有行使債權的利益，即可以隨時取款或轉賬的利益。只有將這一利益作為財產性利益，才能認定乙將他人占有的利益轉移為自己占有，因而構成盜竊罪。? 4 3

從民法學的角度來說，用卡人雖非債權人，但可謂債權準占有人。例如，甲有 Ａ 銀行的存單及印章，乙竊取后向 Ａ 銀行冒領現金。乙行使了甲對 Ａ 銀行的債權，為準占有人并為無權占有。準占有的成立需要具備兩個條件：一是準占有的標的是不以占有為要件的財產權，二是準占有人行使該權利。? 4既然如此，在本文所討論的正常使用型案件中，由于銀行卡記載的存款債權源于用卡人的合法所得，用卡人通過 ＡＴＭ 可以隨時行使取款或轉賬的權利，這一權利就是財產權，而且由用卡人占有，故應認為可以隨時取款或轉賬的利益，屬于刑法上的財產性利益。

在本文看來，上述例 ４ 判決所稱的用卡人“對卡內的資金具有所有權、占有權和控制權”，其實都是指用卡人可以隨時利用銀行卡取款或轉移這一利益。因為用卡人并不能控制存款債權本身，也不可能控制銀行占有和所有的現金，所控制的只是是否使用以及如何使用銀行卡，即是否取款和轉賬。所以，與其說例 ３ 與例 ４ 判決認定行為人盜竊了卡內錢款，不如說行為人的掐卡行為盜竊了用卡人可以隨時使用銀行卡取款或轉賬的財產性利益。而且，如果說供卡人盜竊的是卡內錢款或資金，就意味著單純的掐卡行為還不成立犯罪，但事實上，以非法占有為目的的掐卡行為本身就使用卡人遭受了財產損失，而不是待供卡人取款后才存在財產損失。

誠然，按照例 ２ 判決的觀點，供卡人也能夠通過注銷交易權限，重新補辦能夠控制賬戶。但是，成立委托物侵占罪要求行為人在實施構成要件行為前就已經占有了行為對象，而在例 ２ 中，沙國芳是“通過掛失、補辦新卡及注銷相關業務等方式，實現對賬戶實際占有控制權”，這一控制賬戶的行為是犯罪的構成要件行為，而不是在犯罪行為之前對賬戶或賬戶資金的控制。通過犯罪的構成要件行為才控制行為對象的事實，不能被評價為侵占罪中對行為對象的占有。所以，例 ２ 判決的說理存在明顯的缺陷。概言之，例 ２ 的被告人正是通過補辦新卡轉移了用卡人的利益，不能以此為前提認定被告人的行為構成侵占罪。

（四）行為性質的判斷

只要承認“可以隨時取款或者轉賬”的利益是一種財產性利益，那么，供卡人以非法占有為目的，違反用卡人的意志實施的掐卡行為，就破壞了用卡人對這一利益的占有，使用卡人喪失了這一利益，并且導致這一利益轉移給自己占有。就此而言，即使承認銀行管理者對此漠不關心或者沒有產生認識錯誤，也不影響供卡人的掐卡行為構成盜竊罪。而且，單純的掐卡行為，就已經轉移了可以隨時取款或轉賬這一利益，因而已經構成盜竊罪的既遂。由于掐卡后實施的取款行為與此前的掐卡行為侵害的法益具有實質的同一性，因而屬于包括的一罪，只能認定為一個盜竊罪。同樣，即使認為供卡人對他人將款項存入銀行所形成的債權只是占有而并非“所有”，進而成立侵占罪，但由于針對可以隨時取款或轉賬的財產性利益的掐卡行為成立盜竊罪，也屬于包括的一罪，應當以盜竊罪論處，而非以侵占罪論處。

誠然，供卡人就掛失舊卡補辦新卡的原因對銀行管理者實施了欺騙行為，可能存在供卡人的掐卡行為是否成立詐騙罪的問題。由于銀行管理者在為供卡人掛失舊卡補辦新卡時，并沒有認識到自己在處分銀行財產與用卡人的財產，即不存在成立詐騙罪所需要的處分意思，因而只宜認為供卡人的掐卡行為構成盜竊罪。

二、電信詐騙型中供卡人掐卡的行為性質

如上所述，供卡人違反用卡人的意志，通過掐卡行為導致用卡人不能隨時取款或轉賬，使供卡人可以隨時取款或轉賬的行為，完全符合盜竊罪的成立條件。問題是，上述就正常使用型案件得出的結論能否適用于電信詐騙型中供卡人的掐卡行為？換言之，供卡人在將銀行卡提供給電信詐騙犯之后，通過掐卡導致電信詐騙犯不能取款或轉賬的行為，是否成立盜竊罪的既遂犯？本文持否定回答。電信詐騙型中供卡人的掐卡行為與正常使用型中供卡人的掐卡行為存在明顯的區別。亦即，在正常使用型中，供卡人的行為直接侵害了用卡人的財產法益，而且用卡人的財產法益是受刑法保護的，供卡人的行為除了侵害用卡人的財產法益外，沒有保護第三者的財產法益與其他法益，既沒有降低法益侵害的危險，也不存在違法阻卻事由，所以，供卡人的掐卡行為成立盜竊罪。而在電信詐騙型案件中，供卡人的掐卡行為客觀上阻止了電信詐騙犯最終取得財產，或者說對挽回電信詐騙被害人的財產損失起到了積極作用，明顯提高了電信詐騙被害人挽回財產損失的可能性。既然如此，這一客觀上保護了電信詐騙被害人財產法益的行為本身，就不能作為財產罪處理。

例如，甲將銀行卡提供給乙使用，此后，乙利用該銀行卡實施電信詐騙行為，導致被害人丙將１００萬元匯入該銀行卡。雖然甲從手機短信得知自己提供給乙的銀行卡已匯入１００萬元，但沒有實施任何行為。詐騙犯乙隨后利用甲提供的銀行卡取走了現金或者將 １００ 萬轉入其他賬戶。由于乙在境外，丙報案后公安機關也不能為丙挽回損失。Ａ 與甲一樣，將銀行卡提供給 Ｂ 使用， Ｂ 騙取了 Ｃ 的 １００ 萬元。Ａ 得知后實施了掐卡行為（但沒有取款和轉賬），導致 Ｂ 不能取款和轉賬。Ｃ 報警后，公安機關查明 Ｃ 被騙的 １００ 萬元匯入 Ａ 的銀行卡。于是公安機關可以通過銀行凍結 Ａ 的銀行卡賬戶，將 １００ 萬元返還給被害人 Ｃ 。? 4 5不難看出，即使 Ａ 具有非法占有目的，但只要 Ａ 僅掐卡而不取款，其客觀行為就使電信詐騙被害人 Ｃ 更容易挽回財產損失，有可能使 Ｃ 避免最終財產損失。

誠然，詐騙犯Ｂ在騙取了Ｃ的１００萬元后，其所占有的對１００萬元“資金”可以隨時取款或轉賬的這一利益，相對于Ｃ行使權利的行為而言，是不值得刑法保護的，但相對于其他人而言，仍然是值得保護的。? 4 6所以，應當承認， Ａ 以非法占有為目的，違反詐騙犯 Ｂ 的意志，將其占有的可以隨時取款或轉賬的利益轉移為自己占有的掐卡行為，符合盜竊罪的構成要件。然而， Ａ 的行為并非單純侵害了 Ｂ 非法占有的財產，而是同時保護了電信詐騙被害人 Ｃ 的合法財產。與電信詐騙犯非法占有的財產相比，電信詐騙被害人的合法財產更值得刑法保護。所以，法益衡量的結果應當是，供卡人的掐卡行為保護了更為優越的法益，因而應認定為違法性阻卻事由。? 4 7

這樣評價的結論，便是供卡人的掐卡行為不成立盜竊罪。即使有人認為，供卡人的掐卡行為有可能符合詐騙罪的構成要件（即供卡人的行為屬于三角詐騙或者直接向銀行管理者騙取了存款債權），但仍不可否認掐卡行為客觀上保護了電信詐騙被害人的財產法益，屬于違法性阻卻事由。或許有人認為，電信詐騙犯的詐騙行為已經既遂，被害人已經遭受了財產損失，而已經受侵害的財產不可能是刑法保護的法益。本文難以接受這一觀點。在我國，司法機關與金融機構既致力于防止被害人受騙，也致力于在被害人受騙后通過各種途徑挽回被害人的財產損失。所以，即使被害人的款項匯入供卡人的銀行卡賬戶，被害人仍然存在需要保護的財產法益。被害人依法應當挽回的財產損失，相當于被害人具有返還請求權的財產性利益。況且，與被告人盜竊了他人財產后，第三者不得侵犯該財產相比，被害人因受騙而匯入到供卡人銀行卡賬戶的財產，更值得刑法保護。

也許有人提出，供卡人實施掐卡行為時具有非法占有目的，不具備主觀的正當化要素，因而應當否認其掐卡行為阻卻財產犯罪的違法性。誠然，成立違法性阻卻事由是否需要具備主觀的正當化要素，在國內外刑法理論上均存在爭議。? 4 8筆者一直采取不要說，認為成立正當防衛等違法性阻卻事由不需要防衛人具備防衛意思。? 4 9

據此，供卡人的掐卡行為因為客觀上保護了更為優越的利益，屬于違法性阻卻事由。不僅如此，即使采取必要說，也不能否認供卡人具備主觀的正當化要素。因為按照必要說中的通說觀點，只要行為人認識到存在被阻止的不法事實，或者說，只要認識到正當化的狀況就具備了主觀的正當化要素，而不需要具備特定目的。例如，正當防衛時，只需要行為人認識到不法侵害事實的存在，就具備防衛意思，而不要求出于特定目的。? 5 0

供卡人在實施掐卡行為時，不僅認識到匯入銀行卡內的款項是電信詐騙所得，而且認識到自己的行為會使得電信詐騙犯不能取款和轉賬。所以，即使對主觀的正當化要素采取必要說，供卡人也具備主觀的正當化要素，因而不能否認供卡人的掐卡行為是阻卻違法的行為。此外，在正常使用型中，銀行管理者對賬戶資金的來源是否并不關心，是存在爭議的問題，但在電信詐騙型中，不可能認定銀行管理者對賬戶資金的來源漠不關心。《反電信網絡詐騙法》第１５條規定：“銀行業金融機構、非銀行支付機構為客戶開立銀行賬戶、支付賬戶及提供支付結算服務，和與客戶業務關系存續期間，應當建立客戶盡職調查制度，依法識別受益所有人，采取相應風險管理措施，防范銀行賬戶、支付賬戶等被用于電信網絡詐騙活動。”這足以表明，銀行卡是否被用于電信網絡詐騙活動，是銀行管理者特別關心的事項。《銀行卡業務管理辦法》第４７條規定：“發卡銀行通過下列途徑追償透支款項和詐騙款項：（一）扣減持卡人保證金、依法處理抵押物和質物；（二）向保證人追索透支款項；（三）通過司法機關的訴訟程序進行追償。”這一規定表明，在銀行卡所記載的款項是詐騙所得時，即使供卡人對該款項形式上享有存款債權，銀行管理者也不會為其補辦新卡，更不會允許其取款。所以，在供卡人隱瞞真相掐卡時，銀行管理者事實上產生了認識錯誤，才會同意補辦新卡。如果供卡人說明真相，銀行管理者就會直接凍結供卡人銀行卡賬戶，即使補辦了新卡也會凍結賬戶，確保電信詐騙被害人能夠挽回財產損失。所以，供卡人在銀行柜臺實施的掐卡行為，對銀行管理者具有欺騙性質，但由于掐卡行為本身并沒有侵犯銀行的財產，所以，掐卡行為對銀行也不成立財產罪。而且，如前所述，即使認為掐卡行為侵犯了銀行財產，但因為提高了電信詐騙被害人挽回財產損失的可能性，同樣阻卻財產犯罪的成立。

綜上所述，在電信詐騙型案件中，供卡人實施的掐卡行為本身保護了電信詐騙被害人的財產，屬于違法性阻卻事由，不成立犯罪。? 5 1但供卡人在掐卡后實施的取款行為，則構成財產罪。至于構成何罪，則是下一部分要討論的問題。

三、電信詐騙型中供卡人取款的行為性質

如上所述，在電信詐騙型案件中，供卡人的掐卡行為本身并不構成犯罪。但如果供卡人在掐卡后取款（取出現金），則是非法占有了并非屬于自己占有和所有的現金，因而構成財產罪。問題是，供卡人的取款行為究竟成立何罪？在司法實踐中，對供卡人的取款行為一般均認定為盜竊罪。首先，有的判決將供卡人掐卡后在柜臺取款與在 ＡＴＭ 機取款的行為都定為盜竊罪。例 ５ ：２０２３ 年 １月，被告人宗某昕明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍將其名下的兩張銀行卡出租給他人，兩張銀行卡進賬流水共計 ７１ 萬余元。宗某昕在向他人出租銀行卡后，采取掛失、補卡等方式取得新卡，“在 ＡＴＭ 機、銀行柜臺通過提現的方式竊得該銀行卡內涉案贓款６６０００元”。法院認為，“被告人宗某昕明知他人利用信息網絡實施犯罪，而出租銀行卡為其提供幫助，情節嚴重，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪；其以非法占有為目的，明知其卡內款項系涉案贓款，采取掛失提現的方式予以竊取，數額巨大，其行為已構成盜竊罪，應予依法懲處。”?

其次，有的判決將供卡人掛失后轉賬與在柜臺取款的行為，也認定為盜竊罪。例６ ：２０１９年５月至２０２１年 １１ 月間，被告人宋某向史某、于某、董某、王某、孫某等人大量收購綁定手機的銀行卡，郵寄給他人，幫助“空空如也”（真實姓名不詳）轉移賭博等非法所得資金。此后，宋某指使于某將其名下（已賣給上線用于轉賬）的銀行卡掛失，該卡賬戶余額中７ ， ５００元由于某通過微信轉給宋某，余額７ ， ７６９元轉給案外人鄭某銀行帳戶。宋某還指使于某將已出售給上線的銀行卡辦理掛失，內有４５ ， １０６． ３８元，于某在柜臺取現，給宋某２５ ，０００元，自留２０ ， １０６． ３８元后銷戶。此外，宋某告知董某可在銀卡出售后一個月將卡掛失取現。董某將銀行卡掛失后，將卡內 ６ 萬余元取出，宋某分得 ３０ ， ０００ 元現金，其余 ３０ ， ３５７． ９４ 元由董某自用。原審法院認為，被告人宋某、董某、于某、王某、孫某明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供支付結算幫助，情節嚴重，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪，依法應予懲處。宋某、董某、于某為他人犯罪提供結算幫助后，通過掛失及轉賬手段將賬戶內利用信息網絡實施犯罪所獲取的資金據為己有，數額巨大，其行為已構成盜竊罪，依法應予懲處。二審法院維持了一審判決。? 5 3

最后，有的判決書不寫明取款方式，直接認定為盜竊罪。例７ ：２０２１年４月份，被告人王某在網上認識微信名為“開心”的上家，明知其收購銀行卡用于境外網絡賭博公司洗錢，仍將自己的銀行卡賣給上家。此后，王某聯系賀某幫助一起收卡，賀某又聯系了房某，王某告知房某將銀行卡賣給境外用于網絡賭博公司洗錢可以賺錢，并讓其找賣卡的人。于某、顧某、計某明知販賣的銀行卡用于從事網絡犯罪活動，仍將自己實名的銀行卡通過房某賣給王某，王某將銀行卡出售給“開心”。判決指出，房某伙同于某、顧某、計某，“在明知銀行卡內錢款屬于犯罪團伙贓款的情況下，將販賣的銀行卡以掛失、補卡的方式，將卡內的贓款盜取。”房某等人“以非法占有為目的，竊取他人財物，……其行為已構成盜竊罪。”? 5 4

在本文看來，上述判決存在幾個值得探討的問題：其一，上述判決不區分取款行為的方式，將供卡人的各種取款行為均認定為盜竊罪，顯然是將所謂“卡內資金”作為行為對象，并且認為卡內資金由用卡人即電信詐騙犯占有，供卡人的行為違反了電信詐騙犯的意志，因而構成對電信詐騙犯的盜竊罪。? 5最高人民法院與最高人民檢察院就相關案件的典型意義也明確指出：“行為人出售、出租本人名下銀行卡給上游犯罪分子后，又起犯意通過掛失補卡等方式截留卡內資金的行為構成盜竊罪。在涉‘兩卡’犯罪案件中，‘黑吃黑’性質的行為（即賣卡人截留流入卡內違法犯罪所得的行為）時有發生。行為人明知他人實施信息網絡犯罪，為牟取非法利益，出售、出租本人銀行卡給他人使用，其實際上已將銀行卡的占有、使用權讓渡給實際使用人，實際使用人成為卡內資金的占有人。行為人之后又事中起意，通過掛失補卡、注銷賬戶等方式，在銀行卡實際使用人不知情的情況下截留卡內資金的行為，系將銀行卡實際使用人對卡內資金的占有非法轉為自己占有，符合盜竊罪的犯罪構成，卡內資金的性質不影響盜竊罪認定。”? 5 6

但在本文看來，雖然供卡人已將銀行卡的占有、使用權讓渡給電信詐騙犯，卻難以認為電信詐騙犯因為是“卡內資金”的占有人而直接成為供卡人取款行為的被害人。如前所述，卡內資金是一個模糊的概念。即使電信詐騙犯欺騙被害人，使后者將款項匯入其指定的銀行卡，也不能認為電信詐騙犯取得了存款債權，因為持卡人不是電信詐騙犯，而是供卡人。所以，供卡人不可能盜竊電信詐騙犯的存款債權，更不可能盜竊自己名下的存款債權。供卡人掐卡后，可以隨時取款或轉賬的地位或利益已經歸屬于供卡人，供卡人不可能再就這一財產性利益成立財產罪。所以，就取款行為而言，只能認為供卡人取出的現金是行為對象，即此時所稱的“卡內資金”只能是指現金。從素材的同一性角度來考慮，由于供卡人從銀行取得的是現金，應當將該現金作為財產罪的行為對象。

現金無疑是銀行管理者占有和所有，不可能是電信詐騙犯占有和所有。“這是因為銀行吸收存款的目的在于利用存款發放貸款，發揮自身溝通資金供需、融通經濟的金融中介作用，而非僅僅為存款人保管存款，儲戶對此亦為明知……事實上，最髙人民法院也采銀行所有權說。”? 5 7 “無論大陸法系國家還是英美法系國家，都認可存款合同轉移的是存款的所有權。具體講，在大陸法系國家，存款為消費寄托，準用有關消費借貸的規定，而根據各國民法典，無論消費寄托還是消費借貸，均發生的是標的物所有權的轉移。”? 5 8 既然現金屬于銀行管理者占有和所有，就不能一概認為供卡人的取款行為屬于所謂“黑吃黑”。或許有人認為，如果將行為對象確定為銀行占有和所有的現金，由于銀行沒有財產損失，所以，無法認定供卡人的行為構成財產罪。其實，將行為對象確定為銀行占有和所有的現金，也能確定銀行存在財產損失。可以肯定的是，由于銀行不可能允許供卡人從銀行取出詐騙所得的現金，所以，在電信詐騙型案件中，供卡人的取款行為要么違反了銀行管理者的意志，要么隱瞞真相欺騙了銀行管理者，這兩種情形都使銀行不能采取《反電信網絡詐騙法》第２０條規定的“救濟措施”。銀行原本不讓該現金被人取出，而供卡人卻取出了現金，導致銀行管理者的目的落空，這當然屬于財產損失。換言之，銀行原本不應對供卡人履行債務，但供卡人卻讓銀行履行了債務，銀行當然存在財產損失。只不過從形式上說，銀行的現金損失，是通過減少供卡人的所謂“存款債權”的方式“彌補”了。但是，供卡人的“存款債權”原本就是不應當實現的。所以，只要采取目的失敗論，? 5 9 就應當承認銀行現金的減少就是財產損失。

其二，上述判決都沒有考慮銀行管理者是否基于認識錯誤處分財產。然而，只要將行為對象確定為供卡人從銀行取出的現金，而該現金由銀行管理者占有和所有，就必須考慮銀行管理者是否基于認識錯誤處分財產，進而區分供卡人的行為是構成盜竊罪還是詐騙罪。行為人在實施詐騙等取得罪后，行為人或第三者完全可能就實質上的同一財物再實施詐騙等取得罪。根據民法學說，“作為民法的兩大基本財產權，物權與債權的法律效力是不同的。與債權相比，物權具有對世性、支配性、特定性、排他性、絕對性、公示性等特征。也正是因為如此，物權的效力即法律賦予物權的強制性作用力，在優先權方面遠遠高于債權。在商品經濟條件下，人和財產的結合表現為物權，當財產進入流通領域之后，在不同主體之間的交換則表現為債權。主體享有物權是交換的前提，交換過程則表現為債權，交換的結果往往導致物權的讓渡和轉移。正是基于物權與債權上述情況下的融合，就出現了同一標的物上既有物權又有債權的情況。”? 6 0 既然實質上的同一財產完全可能由不同法益主體分別在事實上占有，對不同法益主體的事實上的占有就均應保護。當同一行為人對同一標的物既有侵害權的行為又有侵害債權的行為時，就要分別討論兩種行為各自構成何種犯罪；? 6 1 當不同行為人分別侵害同一標的物的物權與債權時，更應分別討論不同行為人的行為各自對物權與債權構成何罪。例如，電信詐騙犯Ｂ使被害人Ｃ將１００萬元匯入Ａ 的銀行卡賬戶時，就成立詐騙罪既遂， Ａ 取出該款項時又成立盜竊罪或者詐騙罪（取得后的取得）。? 6 2

之所以可以得出上述結論，除了現金由銀行管理者占有外，更重要的理由是，不同的取款行為分別符合詐騙罪與盜竊罪的構成要件。根據相關規定，如果金融機構發現不法分子利用銀行賬戶，就會中止該賬戶所有業務，并向相關偵查機關報案。? 6 3中國人民銀行《關于加強支付結算管理防范電信網絡新型違法犯罪有關事項的通知》（銀發〔２０１６ 〕 ２６１號）規定：“凡是發生電信網絡新型違法犯罪案件的，應當倒查銀行、支付機構的責任落實情況。銀行和支付機構違反相關制度以及本通知規定的，應當按照有關規定進行處罰。”這充分說明，如果銀行職員知道供卡人（持卡人）銀行卡內的資金屬于電信詐騙所得，就絕對不可能向供卡人支付現金。反之，供卡人只有虛構事實、隱瞞真相才能從銀行柜臺取款。同樣，銀行管理者也不可能同意供卡人從自動取款機中取得電信詐騙所得的匯款。這足以說明，供卡人取得詐騙得匯款的行為，另成立詐騙罪或者盜竊罪。

其三，上述判決可能將供卡人對銀行職員的欺騙行為評價為盜竊罪的間接正犯行為，亦即，供卡人將銀行職員當作工具，竊取了電信詐騙犯的資金。但在本文看來，這樣的判斷難以成立。一方面，如前所述，資金是一個模糊的概念，電信詐騙犯并沒有占有任何現金，現金均屬于銀行占有與所有，而不是由電信詐騙犯占有和所有，電信詐騙犯所騙取的存款債權也由供卡人占有，其所占有的只是可以隨時取款或轉賬的利益。既然取款行為的對象是現金，就不是對電信詐騙犯的財產犯罪。另一方面，即使銀行職員被供卡人作為工具，但由于銀行職員是具有處分銀行現金權限的人，所以，供卡人在銀行柜臺的取款行為并非盜竊罪的間接正犯行為，而是典型的詐騙行為。

綜上所述，供卡人的取款行為構成財產罪。其中，在機器上取款的行為，違反了銀行管理者的意志，構成盜竊罪；供卡人隱瞞真相在銀行柜臺取款的行為，使銀行職員產生認識錯誤進而處分現金，構成詐騙罪。即使供卡人是為電信詐騙犯取款，也并非僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而是同時觸犯盜竊罪或詐騙罪。就電信詐騙犯騙取的存款債權而言是掩飾、隱瞞犯罪所得，但就其所取出的現金而言，則構成盜竊罪或者詐騙罪，由于盜竊、詐騙罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪是想象競合關系，故應當從一重罪處罰。