作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

眾所周知，非公知性是商業秘密的一個特性，在侵犯商業秘密罪案件中，我們經常能夠見到被告人提出權利人主張的某某秘點其實是早已在行業內公開，并不是秘密。在立案前，權利人已經委托了鑒定機構對某技術進行非公知性鑒定，如果被告人要否認這個技術屬于公知技術，辯方就要提供反證了。通常來說，就是要委托另一家鑒定機構鑒定，或者辯方去收集相關的材料來證實這一項技術早已公開，例如在網絡網頁、期刊、雜志、展覽會等等。這里有一個問題，當辯方要否定該秘點的非公知性，其是可以根據上述多個公開資料進行整理，最終論證這個秘點不具有秘密性，還是要求辯方提供的單個材料能證實該秘點已公開，而不允許辯方綜合多篇材料，后匯總整理，繼而否定秘點的非公知性。毫無疑問，這就涉及到單獨比對原則。

什么是單獨比對原則呢？單獨比對原則，在判斷專利的新穎性上是常用的，它是指在判斷申請專利的發明或實用新型是否具有新穎性時，專利審查人員只能將每一份對比文件作為一個整體單獨與被審查對象進行比較，而不允許將幾份對比文件組合起來作為判斷該申請是否具有新穎性的標準。根據解釋，單獨比對原則，實則要求將發明或者實用新型的每項權利要求的每個技術方案分別與一份對比文件中記載的單個技術方案對比，不允許將被審查的申請的各項權利要求與幾項現有技術或者申請在先、公布或公告在后的發明或實用新型的內容組合，或者與一份對比文件中的多個技術方案的組合進行對比。對于包含體現多個技術方案的多項獨立權利要求的專利申請來說，對其新穎性的判斷完全有可能需要引用多篇對比文件與多項獨立權利要求分別單獨對比。

單獨比對原則是判斷專利的新穎性之常用方法，而專利的新穎性與商業秘密的非公知性畢竟有所不同，“非公知性”要求技術信息不為相關公眾普遍知悉和容易獲得，即對于相關公眾而言不是唾手可得的現有技術信息；而“新穎性”要求特定技術方案與現有技術方案相比是新的，尚未被公開。因此，在程度和范圍上，商業秘密要求的是相對的秘密性，而專利所要求的是絕對的秘密性。當然，兩者也有共同之處，都要求所主張的技術信息或技術方案處于不公開的狀態。關于鑒定機構不應采用鑒定專利新穎性的方法來鑒別商業秘密的非公知性，在較長的時間內一直存有爭論，實務界不少人認為在鑒別新穎性與非公知性上應采用不同的方法，在判斷商業秘密的非公知性上無需如專利新穎性的高標準。

最近，在最高院作出的一份民事判決文書中提出的觀點中，提到了單獨比對原則。在該案的二審期間，上訴人提供了近百篇的文獻用以證明涉案的22個秘點為公眾所知悉。包括證據 24.公開號為 CN03148194.9、名稱為“一種含 4－氨基二苯胺組合物的分離方法及其設備”的專利類型的公開文件；證據 57.“硝基苯法制備 4-氨基二苯胺”，劉輝等著，載于《石化技術與應用》2006 年 11 月等科技論文類的文獻，證據 121.《簡明制冷維修工手冊》，陳維剛等編，上海科學技術出版社 2004 年版，第 92-94 頁的行業參考書等參考文件。二審法院認為，對“各秘點其（按：指二審上訴人）均主張將多篇公知證據中公開的內容或與公知常識進行組合可得到相應的秘點信息，并未舉證某單個公知證據或與公知常識進行組合能夠公開某一涉案秘點的全部內容”。故法院最終對上訴人的上訴理由不予采納。由此可見，法院認為文獻公開秘點的形式標準是單個公知證據+公知常識組合，并且要求達到的是“公開某一涉案秘點的全部內容”的程度。該判例明確提出了類似于專利新穎性的判斷標準，即單篇對比文件+公知常識公開全部秘點內容的判定標準。

有人會說，民事案件與刑事案件在證據規格上畢竟有所不同，上述案例僅是民事案件判決，對刑事案件處理的參考意義有限。對此，我們就以多年前的一起刑事案件為例，從法院的裁判思路中探索技術秘密非公知性的比對原則。

這是案發于江蘇的一起案件，檢察機關指控屠某于2009年6月至2013年8月間，在未經探礦總廠許可，擅自將涉案技術信息交由其控制的安某機械公司用于生產銷售MD系列鉆機，銷售利潤共計20212644.69元，營業利潤共計8496109.94元。經上海知識產權司法鑒定中心鑒定，某探礦總廠錨固鉆機回轉器部件中回轉器結構、回轉器齒輪組件的傳動比和中心距等相關技術信息構成不為公眾所知悉的技術信息；安某機械公司獲取的圖紙包含的技術信息與某探礦總廠錨固鉆機回轉器部件中的回轉器結構等相關技術信息相同。

在此起案件中，控辯雙方爭論的焦點是某探礦總廠所提出的技術秘點是否具有非公知性。此前，盡管鑒定機構對涉案三項技術信息進行了鑒定，但辯方提供了相關的反向證據證實涉案技術不具有秘密性，針對秘點一，辯方提交了照片及說明書；針對秘點二，辯方提供了有關人員的本科畢業設計；針對秘點三，辯方提交了機械設計手冊第四版第一冊、第二冊的摘錄。

法院認為，涉案技術為回轉器中主軸緊固鑲嵌的花鍵套與芯管外花鍵的公差配合尺寸，司法鑒定中心的鑒定方法本身未全面考慮《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條對于”不為公眾所知悉”所規定的情況，其往后出具的說明，僅補充說明了涉案三項技術信息”不是無需付出一定的代價而容易獲得的”，在法院明確要求的情況下，鑒定機構未對上述情況是否影響相關密點的非公知性進行說明，法院對上述鑒定意見不予采信，最終認定屠某及安某機械公司不構成侵犯商業秘密罪。

參照上述兩則案例，可以認為商業秘密非公知性鑒定同樣要遵循單獨比對原則，即每份公知技術資料單獨與秘點進行對比，而不應當將幾份資料結合起來與秘點進行對比。目前來說，關于單獨比對原則，一種觀點認為，若辯方要否定某秘點不具有非公知性，必須在單個材料中要完全體現單個秘點的所有技術特征，另一個觀點認為，單個公知證據+公知常識的組合，也能夠否定單個秘點的非公知性。此外，值得一提的是，有鑒定人提出這里的每一份資料，并非是物理上的概念，而是邏輯上的概念。例如同一車間中的操作手冊和設備流程圖紙，盡管在物理上，兩者是不一樣的兩份材料，但若秘點是車間的整體制造工藝相關的技術信息時，則在秘點非公知性比對時，可以認定兩者是同一份材料，可以把兩者結合起來，與秘點進行比對。

關于商業秘密非公知性的鑒定方法一直以來都存在不少爭議，上述兩則判例具有一定的借鑒意義，但目前畢竟沒有法律法規明文規定商業秘密的非公知性鑒定之具體原則，故本文也僅引用已判案例中的裁判規則，對相關問題作學理上的探討。若有不妥之處，歡迎諸位批判、指正。