厚積薄發，啟行千里

筆者曾于2021年7月在北大法律信息網發表一文，對翻墻軟件的運行原理和構罪問題進行了較為深入地探討，認為提供翻墻軟件行為不構成現行刑法中的任一犯罪。這一觀點在之后被很多地區的司法實踐部門所采納。筆者受委托辦理的幾起案件也做了無罪處理。但在目前的司法實踐中，筆者發現，對翻墻軟件的法律規制仍然存在重大爭議，并且有一種強化定罪的趨勢，特別是對提供翻墻軟件行為的社會危害性、非法經營罪以及內部司法解釋的適用問題爭議極大，由此有必要進一步探討。

一、關于“翻墻”相關行為的社會危害性問題

實踐中，有一種簡單但普遍的觀點認為，翻墻有很大的社會危害性，主要危害國家安全，由此不能翻墻，翻墻就需要用法律打擊。但事實并非如此，應該看到，翻墻和提供翻墻軟件的行為本身并不一定具有社會危害性。

1、使用翻墻軟件上境外網站的，很多時候沒有危害性，反而更多的是有利于社會的發展

使用翻墻軟件主要是與境外網絡進行自由連接。連接外網后，絕大部分人都是去看境外正常合法的新聞網站、視頻，購物，玩游戲，查學術資料等，進行的都是正常的工作、學習、生活、娛樂。如高校老師很多也都用翻墻軟件去查找谷歌學術資料開展科研工作。在國際交流合作日益密切的今天，上境外網站，與境外互聯互通，是日常生活的需要，交流學習的需要。不能認為翻墻連接外網就具有社會危害性，就違法。

2、有些使用翻墻軟件去實施暴力、恐怖、邪教等違法犯罪活動的，并不是翻墻本身的社會危害性

當然，也會有一些人使用翻墻軟件去實施違法犯罪活動。實踐中，一些暴恐、邪教組織使用翻墻軟件進行境內外溝通聯絡，實施暴力恐怖、傳播邪教等違法犯罪活動，危害國家安全、網絡安全。

但應該看到：

一方面，暴恐、邪教組織用翻墻軟件去實施違法犯罪活動的危害性體現在實施暴力恐怖、傳播邪教等行為，而不是使用翻墻軟件本身。翻墻軟件是一種工具，工具本身沒有危害性。要區分翻墻軟件本身的危害性與使用翻墻軟件實施違法犯罪活動的危害性，不能認為有暴恐、邪教組織利用了翻墻軟件就是翻墻軟件的危害。

另一方面，將翻墻軟件作為違法犯罪工具的也只是少數。如果對我國使用翻墻軟件的上億用戶進行調查統計，可以發現絕大多數都是用于正常合法的活動，實施違法犯罪活動只是少數。

3、翻墻的問題在于有違網絡審查，但目前的法律并沒有明確的禁止性規定

不可否認，我國設置了防火墻（GFW）。防火墻是一套網絡審查系統，其功能在于利用技術手段對列入黑名單的網站內容進行干擾、阻斷和屏蔽。而翻墻就是避開防火墻的審查，可以自由地上網。如果說翻墻有問題，其問題在于違反了防火墻（網絡審查）。

但目前這種防火墻的網絡審查，其合法性和正當性也存在很大問題。原因在于：目前防火墻所屏蔽的黑名單內容，既不明確也沒有法律依據。據了解，防火墻既屏蔽一些違法反動的政治敏感網站，也屏蔽境外正常的谷歌、推特、YouTube等搜索、社交、視頻網站。由此，這樣的防火墻雖然維護國家安全，但也違反憲法規定的通信自由、言論自由，引起了很大詬病。也正因為如此，我國目前的立法中還沒有將這樣的防火墻（網絡審查）作為法律上的利益來保護。

由此，不能只看到防火墻保護國家安全的一面，而忽視其違反通信自由、言論自由的一面。如果要將防火墻（網絡審查）作為法律利益來保護，應該經過嚴格的立法程序，公開討論、審議后來確定，而不是司法越過立法來直接認定。

總之，從危害性角度而言，翻墻相關行為本質上是一種日常生活中的上網行為，且大多數瀏覽觀看的都是正常合法的內容，沒有社會危害性。對于其所謂的違反了墻（網絡審查），因這種網絡審查的正當性和合法性沒有明確，也不能認為翻墻具有直接的社會危害性。不能一聽到翻墻就覺得其有危害性，談“墻”色變，事實上翻墻更多的是促進了社會的溝通交流。從法律上而言，為維護國家安全，打擊暴恐、邪教等違法犯罪活動有相關法律依據，但打擊翻墻行為目前在法律上沒有依據、站不住腳。防火墻技術上的阻斷屏蔽，并不直接等同于刑法上的禁止。

二、關于提供翻墻軟件能否適用非法經營罪的問題

非法經營罪雖有“口袋罪”的性質，但也有構成要件和適用規則，不能濫用。

1、提供翻墻軟件和服務的行為在根本上不符合非法經營罪的立法原意和構成要件

非法經營罪是市場經濟領域中的犯罪，立法目的是為保護市場經濟秩序。其基本含義是指未經許可從事可以合法經營的業務活動。只有業務活動可以合法經營，如果未經許可去經營才會擾亂市場秩序，構成犯罪。

非法經營罪的“非法”是指未經批準、未經許可。這里的未經批準許可，是跟市場業務活動有關的批準許可。如從事煙酒、證券、期貨、保險等市場業務活動，需要經過批準許可，沒有批準許可，才是非法經營。

特別需要注意的是，非法經營不是“非法”收錢行為，兩者不能混淆。

一是不能與違反社會領域中的其他批準許可行為進行混淆。例如，要進出國邊境，需要國邊境管理部門的批準許可，取得護照，但這不是市場領域中的批準許可行為。如果未經許可組織他人偷越國邊境，即使收取錢財，也不能定非法經營，而是定組織他人偷越國邊境罪，因為其違反的不是市場經濟秩序，而是國邊境管理秩序。

二是不能與違反其他法律的非法行為進行混淆。例如，販賣毒品行為，雖然非法，也收取錢財，但因為違反的是有關毒品管理法規，而不是違反市場許可法規，也不構成非法經營罪，而是定妨害社會管理秩序罪中的販賣毒品罪。此外，組織賣淫罪、組織出賣人體器官罪也是一樣，因為都不是違反市場管理秩序，即使看起來是在從事經營活動，也都不能認定為非法經營罪。

本案提供翻墻軟件和服務的行為也是同樣的道理，因為本身沒有合法經營的市場，違反的也不是市場管理秩序，所以即使收錢，也不構成非法經營罪，原因在于其不符合非法經營罪的立法原意和構成要件。

2、非法經營罪兜底條款的適用也有嚴格要求，不能隨意套用

非法經營罪有兜底條款，是個“口袋罪”，但不是刑法中的其他罪名定不了了，就可以用非法經營罪定，也不是非法經營罪中的前三款定不了了，就可以用兜底條款定，而是有其嚴格的適用條件。

近年來，不管是理論還是實踐、司法解釋還是判例，都主張對非法經營罪兜底條款進行嚴格適用，以防止罪刑擅斷和司法權的擴張。

簡言之，要適用非法經營罪的兜底條款，需要與前三款具有相同的社會危害性，而且需要司法解釋的明確規定。但并沒有明確公開的司法解釋將提供翻墻軟件和服務的行為規定為非法經營行為。

事實上，司法解釋也要依據刑法來進行解釋，也要符合相關罪名的立法原意和構成要件，而不能隨意創設法律。因提供翻墻服務本身不屬于可以經營的業務，不屬于市場領域中的業務類型，司法解釋也不可能將其解釋為非法經營行為。

此外，如果不能確定是否可以適用非法經營罪的兜底條款，那么按照司法解釋的明確要求，應逐級層報最高院確定。

三、關于內部司法解釋涉及“翻墻”規定的理解適用問題

根據上述，目前沒有公開明確的司法解釋對翻墻相關行為作出禁止性規定。但筆者在辦案過程中了解到，有內部未公開的司法解釋，涉及到翻墻相關行為的規定。一個是2019年兩高一部《關于嚴格依法辦理利用信息網絡實施誹謗等違法犯罪案件的意見》（簡稱內部解釋（三））第7條，另一個是2022年兩高一部《關于嚴格依法辦理利用信息網絡實施誹謗等違法犯罪案件的意見》（簡稱內部解釋（四））第11條。

需要特別指出的是，對于沒有明確公布的法律和司法解釋，事實上不能作為定案的依據。但如果確實要參考，也應該在準確理解的基礎上進行參考。

1、內部解釋（三）第7條已明確提供翻墻軟件和服務只可能構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪，而不構成非法經營罪

據了解，內部解釋（三）關于翻墻條款的規定來源于上海的“土行孫”翻墻軟件案。在該起案件中，上海司法機關經過審理后認為該案不符合提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，也不符合非法經營罪，最后以拒不履行信息網絡安全管理義務罪認定，后上報兩高擬作為典型案例。兩高對相關翻墻軟件案經過研究后最終認可了該定性意見，但由于一些原因沒有作為典型案例公布。

這是兩高對提供翻墻軟件和服務行為定性的統一意見。對于其中的非法經營罪，最高法相關負責人在當時法官培訓會議上也專門講解了為什么不構成非法經營罪，主要在于沒有違反前置法，缺乏法律明確規定。

應該看到，兩高目前并沒有廢止內部解釋（三），對提供翻墻軟件和服務行為的這一定性意見也并沒有改變。

那么2022年內部解釋（四）第11條涉及的翻墻規定又是怎么回事呢？

2、內部解釋（四）第11條并不是對提供翻墻軟件和服務行為的重新規定，而是對非法經營電視廣播業務包括與這個業務相關的設備的規定

內部解釋（四）第11條第1款的規定雖然涉及到VPN軟件，但實際上是對非法經營電視廣播業務的規定，而不是對翻墻軟件和服務的規定。

根據《廣播電視條例》，廣播電視業務需要國家的批準許可，未經批準許可經營非法廣播電視業務可構成非法經營罪?？梢钥吹剑瑑炔拷忉專ㄋ模⒂糜诮邮辗欠◤V播電視業務的設備、軟件（VPN）也作為非法經營罪的規制對象，但應該厘清的是，無論什么司法解釋，都不能脫離刑法關于非法經營罪的規定。內部解釋（四）之所以這樣解釋規定，是因為這些接收設備、軟件都是用于接收非法的廣播電視，而經營非法的電視廣播業務才是將其認定為非法經營罪的定罪原因所在。例如，實踐中的衛星鍋、電視機頂盒、TV播放軟件等，都是專門用于接收非法廣播電視的設備、軟件，因其擾亂了廣播電視業務才認定為非法經營。

但單純的翻墻軟件和路由器，是一種上網設備、軟件，而不是專門的電視廣播接收設備、軟件。盡管用翻墻軟件上網后可以瀏覽網站，看網站中的視頻，但也可以看網站中的其他內容，如瀏覽新聞、圖片，還可以在網站中購物，查資料，玩游戲等，所以其本身不是專門用于接收非法電視廣播的軟件。因此，提供翻墻設備、軟件不能直接等同于非法經營電視網絡設備、軟件。不能因為用翻墻軟件上網后可以看視頻，就直接將其認定為是電視網絡接收軟件，就認為擾亂了電視廣播業務。否則，按照這一邏輯，翻墻后可以購物，就是非法經營商品，翻墻后可以玩游戲，就是非法經營游戲，這完全突破了非法經營罪的構成要件和國民的常識常情。由此，單純提供翻墻軟件和服務的行為不符合內部解釋（四）所規定的非法經營罪。

事實上，對于提供翻墻軟件和服務的行為，兩高在內部解釋（三）已做出明確規定的情況下，內部解釋（四）也并沒有去否定之前的規定。

四、關于目前有關“翻墻”行為針對性的法律規定

事實上，真正對墻和提供翻墻軟件行為做出規定的是2021年國家網信辦《網絡數據安全管理條例》（征求意見稿），其第41條規定：“國家建立數據跨境安全網關，對來源于中華人民共和國境外、法律和行政法規禁止發布或者傳輸的信息予以阻斷傳播。任何個人和組織不得提供用于穿透、繞過數據跨境安全網關的程序、工具、線路等，不得為穿透、繞過數據跨境安全網關提供互聯網接入、服務器托管、技術支持、傳播推廣、支付結算、應用下載等服務。境內用戶訪問境內網絡的，其流量不得被路由至境外?！?br/>

這里的數據跨境安全網關針對的就是“防火墻”，穿透、繞過數據跨境安全網關的程序、工具就是“翻墻軟件”。這是我國第一次對墻和翻墻軟件進行明確規定。

但應該看到，該《條例》目前還處于意見征求階段，還未正式生效。所以對提供翻墻軟件的行為目前仍不能作為違法行為進行處罰。并且，根據罪刑法定原則的基本要求，更不能作為犯罪論處。

五、關于對“翻墻”相關行為能否定罪的問題

司法機關打擊犯罪，維護國家安全的立場不容置疑，但同時也不能忽視保障人權，維護公民的權利和自由。事實上，司法機關的最主要職責是正確適用法律，讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義。

對于翻墻軟件問題，應該看到，目前對防火墻、網絡審查的性質地位沒有明確，爭議極大。這也是為什么上述《網絡數據安全管理條例》草案一直沒有遲遲通過的原因之一。并且，對于翻墻行為本身，最高司法機關內部也認為并不違法。上述內部解釋（四）第2款就明確規定，使用翻墻軟件，如果沒有實施其他違法犯罪行為的，不認定為違法犯罪。由此在法理上，翻墻行為本身不違法，提供翻墻軟件的幫助行為也沒有違法犯罪的前提和基礎，不構成犯罪。

總之，在翻墻行為本身不一定有社會危害性，防火墻的地位沒有明確，針對性的法律沒有生效，行為本身在法理上也缺乏入罪基礎的情況下，司法實踐理應堅守罪刑法定的原則，認定為無罪，而不能歪曲適用一個并未公開的內部解釋的條款來強行定罪。

應該看到，對翻墻及相關行為的法律規制是一個影響廣泛極其復雜的問題，如果要對提供翻墻軟件的行為用犯罪進行打擊，應該交給立法，進行廣泛討論后確定。

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作者簡介

周立波，刑法學博士、博士后，浙江厚啟律師事務所副主任、網絡犯罪辯護部主任；浙江財經大學東方學院法律系副主任；浙江省律協刑委會網絡犯罪研究中心副主任；浙江省法學會刑法學研究會理事；浙江省法學會訴訟法學研究會理事；浙江省法學會律師法學研究會理事；浙江省法學會案例法學研究會理事；浙江省法學會監察法學研究會理事；浙江省法學會金融法學研究會常務理事；浙江省律師協會特約撰稿人；杭州市律師協會刑法專業委員會專家顧問；杭州市網絡犯罪研究中心學術委員會委員；中共寧波市奉化區委區政府智庫成員；中共海寧市人大常委會法律監督專家。

從事律師工作以來，先后辦理眾多疑難復雜刑事案件，經驗豐富、效果顯著，辦案成功率高。尤其擅長辦理各類新型疑難復雜案件，在網絡犯罪、經濟犯罪領域辦案成效顯著。其中，眾多案件獲無罪撤案、不予逮捕、無罪不起訴、重罪改輕罪、重刑改輕刑、緩刑等處理。

執業同時為高校法學教師，主講《刑法學》《刑事辯護》《刑法經典案例研習》《經濟法學》等課程。曾在浙江省海寧市人民法院掛職，任刑庭助理審判員。多次接受《浙江法制報》《都市快報》“澎湃新聞”等新聞媒體采訪。在《華東政法大學學報》《法治研究》《浙江律師》等法學類、律師類核心期刊發表論文20余篇，在各類網站、微信公號發表高質量時事評論類文章50余篇，是一名理論功底深厚、實務經驗豐富的學者型律師。

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厚啟堅信，只要厚積薄發，必將啟行千里！