林錦暉，清華大學法學院博士研究生

原文刊載于《競爭政策研究》2024年第4期

摘要：濫用相對優勢地位條款被引入反不正當競爭法的目的之一便是規制平臺中不公平交易問題，但爭議頗大。優勢地位說是反壟斷法中支配地位說的降格，同時剝離結構分析的前提，看似加大對優勢平臺的監管，實則會導致條文濫用和經營風險，傷害市場秩序的可預期性。優勢地位依賴于企業市場力量，網絡平臺基于渠道資源自然形成規模經濟與優勢地位，是發展的必然結果，而平臺上經營者為逐利依附于平臺屬自愿行為。平臺合法利用優勢地位擴大盈利能力與交易效率并無不當，對違法利用優勢地位的規制必須回到濫用支配地位的反壟斷監管框架中。若期待對損害公平競爭的濫用行為進行直接監管，法律應直接予以類型化，而非新設一般性專條。

關鍵詞：網絡平臺；濫用優勢地位；市場支配地位；經營者逐利；結構分析前提

一、平臺濫用優勢地位說的現實緣起與制度癥結

平臺經濟領域通過借助相對優勢地位影響交易雙方利益分配的現象近年來備受關注，交易不公平現象的出現也常被業界認為是網絡平臺對其優勢地位的濫用。事實上，對相對優勢地位的討論在平臺經濟出現前已有之，[ 參見論文如孟雁北：《濫用相對經濟優勢地位行為的反壟斷法研究》，載《法學家》2004年第6期，第82-88頁；李劍：《相對優勢地位理論質疑》，載《現代法學》2005年第3期，第101-107頁。]但在平臺經濟活動中更受關注，因平臺的規模經濟效應與媒介特征使網絡平臺對平臺中的經營者具有極強的市場話語權，并發揮著實際經營交易活動的管理者角色。

市場話語能力與管理者角色的成熟使網絡平臺公司具備了相較于平臺經營者或上下游供應、經銷商的優勢市場地位，容易形成談判交易中的不平衡力量對比。2016年《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》增加了規制相對優勢地位的規定，但由于爭議巨大而未能入法。2020年公布的《網絡交易監督管理辦法 (征求意見稿)》中又重新針對“二選一”問題提出規制“濫用優勢地位”，但在正式出臺時又刪去了該規定并交由《電子商務法》第35條調整。2022年末《反不正當競爭法》再次修訂，征求意見稿第13條的相對優勢地位條款重新回歸，草案說明更直言旨在保護平臺內經營者與中小企業。但關于平臺內經營者保護是否須專設該條款，引發學界熱議。立法活動針對優勢地位問題輾轉反復，業界觀點集中兩方：支持濫用優勢地位條款進入《反不正當競爭法》的論者提出，平臺上經營者不合理的生存壓力與外力救濟渠道喪失不利于公平競爭秩序的維護，現有法律不足以應對；反對濫用優勢地位條款進入《反不正當競爭法》的論者則表示，雖該類行為的確存在、立法也有空白，但何謂“濫用優勢地位”缺乏學理支持，與反壟斷法的關系未能澄清，貿然立法可能破壞反不正當競爭法穩定市場秩序的作用。細數其中爭鳴，在被回應討論的觀點理由中，“利用優勢地位行為的不正當定性”“優勢地位與壟斷支配地位的關系、是否需降格用反法予以調整”兩個問題仍未澄清，這直接決定《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿）第13條是否應入法。

本文僅討論網絡平臺經濟語境中的濫用相對優勢地位規制問題，對平臺經濟中優勢地位形成、性質與應對展開分析，回應何謂“濫用”、是否存在“濫用”、違法“濫用”受反法評價的必要性。研究濫用優勢地位行為，需要首先在學理上界定何謂濫用、何謂優勢，繼而思考取消反壟斷法“結構分析框架”的濫用優勢地位行為是否確實具有《反不正當競爭法》上的競爭違法性。文章將證明，經營者基于自由競爭所積累的優勢力量被運用于盈利活動中并不必然違法，現有的典型濫用優勢行為實則依托于壟斷結構的支配地位，與反不正當競爭法的調整對象并不相符。《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿）納入濫用相對優勢地位條款初衷雖好，但操作性不足，開放兜底接口更容易引起權力尋租，在典型濫用優勢行為可特別類型化、一般濫用優勢行為歸屬反壟斷法之際，《反不正當競爭法》不宜輕易設置專門的濫用相對優勢地位條款。

二、優勢地位運用不必然等于濫用

（一）自愿依賴于優勢經營者是市場自發結果

對優勢經營者具有依賴關系是市場自發運行的正常現象。優勢經營者往往具備更豐富市場資源、更早市場進入時間、更充分市場渠道，對優勢經營者的依賴往往來自縱向市場關系中的供銷商，以期借助優勢經營者市場優勢資源獲利。在長期虧損的情境下，難以想象有市場理性人會甘愿持續虧損而在毫無盈利可能之際對優勢經營者仍保持依賴關系而不愿離開。因此，對優勢經營者的依賴往往是市場自發選擇，而非被迫。

維護優勢經營者依賴、傾向保護依賴主體的觀點提出資產專用性、價格空間、不完全契約不對等三方面理由。但正如上述，這些理由并不能回答“理性經營者在持續虧損無法盈利之際的繼續依賴行為”。亦即，縱向關系中的經營者之所以選擇依賴，是有利可圖的市場機制的作用結果，優勢平臺經營者對供銷商利潤空間的擠壓與利益關系再分配并非反不正當競爭法調整的不正當競爭關系，不屬于對公平競爭經營者的逆向淘汰。

其一，資產專用性造成的轉換成本高昂是經營者投資應承擔的市場可預期風險。有論者早已提出，資產專用性所產生的沉沒成本并不必然產生鎖定效應。轉換成本高昂并不意味著成本無法回收，資產轉讓與舊物折價等方式都為平臺經營者提供了可退出的市場空間，同時，網絡平臺上的經營者特別是電商平臺經營者們的“專用”資產投入基本可歸類為網絡店鋪租金與流量推廣費用，這些沉沒成本的投入都具有時效性和不可回收特征，但會伴隨平臺與經營者市場力量的對比而浮動。平臺經營者既自愿向平臺投入資金并開展經營，便是理性思考和選擇的結果，這些結果中同樣包括可預期風險。至于不可預期風險的出現，合同法情勢變更條款業已提供救濟。

其二，價格空間擠壓影響了商品剩余價值的分配，但并非無利可圖，行業慣例往往會推動價格處于穩定合理水平。行業持續發展形成的穩定秩序與市場慣例只要不違法，“有形之手”就不應輕易介入。在不完全契約中，網絡平臺與平臺經營者間的利潤分配與租金額度等關乎金錢交易的內容往往是平臺為經營者提供服務的前提，而相關數額的調整同樣是平臺經營者基于市場考量的選擇。平臺設定數額過高使經營者無利可圖，經營者自然不會進入平臺，各平臺間數額不同，競爭機制會引導平臺經營者選擇不同平臺。穩定的價格水平是行業發展的前提，網絡平臺更不可能通過剝削、濫用優勢地位排斥平臺上經營者使其出清，否則平臺自身也將面臨生存困境。

其三，不完全契約不對等是市場發展的必然結果，經銷商在不完全契約中可能存在的利潤擠壓風險，平臺優勢經營者在最初合同簽訂之際同樣承擔，且合同風險評估是經營者自我管理的業務基礎。支持濫用相對優勢條款入法的論述往往提出，不完全契約的存在使網絡平臺上的經營者失去重新選擇、平等談判的機會，平臺規則在實力不對等時往往偏好于平臺自身，因此平臺經營者缺乏外力救濟渠道。但值得推敲的是，不完全契約帶來的依附經營需要外力救濟嗎？以資產專用性支持“不完全契約導致不平等市場地位”的說法意味著，要外力救濟介入交易相對方的經營活動，就要破除專用資產引起的依賴關系，選擇無外乎——解除資產專用性、完善不完全契約（修改、補充協議）。但這顯然是對自由市場的自發運行過度干預，更不符合反不正當競爭法制止不正當競爭行為的本意。

因此，縱向關系中供銷商對網絡平臺的依附關系是市場自發選擇的結果，立法活動不能僅關注“利潤低”的呼嚎而忽視市場競爭中交易機會與交易獲利“優勝劣汰”的本質，反不正當競爭法規制優勢地位“濫用”一說應慎重。

（二）合法利用優勢地位謀利不違反公平競爭原則

合法利用優勢地位是優勢經營者市場競爭勝利的饋贈，在“法無禁止即可為”的范圍內，充分發揮優勢地位實現平臺盈利最大化是任何市場主體的當然選擇，當前網絡平臺公司如此，“換一波平臺公司同樣如此”。反不正當競爭法應時刻把握調整對象為“競爭者間的公平競爭關系與市場競爭秩序”，不能脫離“競爭秩序”的客體范疇。

既有學說無法回應合法利用與濫用優勢地位之間的科學界分及法理基礎，濫用優勢地位條款入法可能將“打開潘多拉魔盒”，使優質、強大的經營者忌諱價格談判風險，生產效率受到打擊。“市場規制的效果只是重新分配強勢主體與弱勢主體之間的利潤，相對優勢地位即便需要規制，也應屬于社會規制的范疇，而非純粹的市場機制失靈問題。”市場機制的本質是優勝劣汰、資源有效配置，利用優勢地位盈利本身是中性行為，也是競爭關系與競爭效率被最大化的過程。濫用優勢地位條款所針對的是“擾亂市場公平競爭秩序”，但究竟是否公平，應由 市場機制予以回應，在自愿交易、合同自治的條件下，須警惕觀察者以自我代入的感性評價取代市場理性交易的選擇與結果。

反壟斷法既已明確市場支配地位分析框架，允許合法的支配地位存在并經營，就表明即便利用優勢地位與中小企業開展經營并吸收轉移利潤空間為己所有，只要符合市場秩序與商業道德，不破壞公平競爭條件下的交易機會，平臺公司體量再大也應允許其自主管理與安排交易，這可能是其商業模式得以推行的必需。“平臺利用自定交易規則與算法影響、控制平臺上經營者間競爭秩序會造成平臺上經營者競爭利益減損，受反不正當競爭法調整”一說是對反法立法精神的曲解，亦未區分事實損害與反法上的損害。從《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿）第13條看，濫用優勢地位對其他經營者間競爭秩序的影響有“不合理”要件限制，但何謂“不合理”卻缺乏立法解釋，而利潤空間與價格機制是市場活動自發穩定的選擇。網絡平臺對自身建立平臺的運營情況進行自發管理并對入駐第三方提出要求，同樣是平臺自身市場經營、同業競爭的正常活動安排，屬于在“自己構建的代碼空間中自由安排”，在不侵害公共利益、同業競爭秩序之際，公權力機關與法律都沒有理由介入。至于消費者利益是否因此受損，市場價格機制會自發引導消費結構，現有研究同樣沒有直接證據表明平臺對交易規則的設置將影響消費者利益，學說與立法便當慎重。因此，網絡平臺合法利用自身積累形成的市場優勢地位與網絡平臺管理權限進行市場活動引導，強化自身在上級或平行市場中的競爭能力以吸引更多市場交易機會，這并不違反反不正當競爭法。

三、平臺濫用相對優勢地位的反法評價錯誤

（一）濫用相對優勢地位依賴市場力量

網絡平臺之所以能夠濫用相對優勢地位，首先取決于其具備足夠的市場力量使其在同業競爭中具備影響力，這份影響力不僅在橫向競爭關系中發揮作用，也會滲透到縱向市場關系中，使供銷商有所傾向。

市場力量的本質是壟斷地位賦予平臺公司市場影響力與話語權，是以平臺公司具有一定的壟斷特征為前提而產生，并對不特定市場經營者產生作用。有必要區分通說意義上的網絡平臺與特定的超級平臺。在反壟斷視域下，超級平臺被認為是不證自明納入反壟斷監管框架中的對象，因為其具備優勢地位的市場力量歸屬于狹義上的絕對優勢即市場支配地位。對超級平臺的關注來自于市場“自由”競爭秩序，與“公平”正當競爭行為關聯度較低。因此反不正當競爭法所規制的平臺優勢地位濫用，應集中于中小型網絡中介平臺或具有較高同質競爭水平的市場中。

然而，平臺市場力量的形成是平臺經濟的必然結果，是規模效應的正常表現。網絡平臺的市場定位是中介，這意味著流量主導的經營模式與細分領域注定了任何成功的平臺公司都一定會產生市場規模并出現影響力，因為其掌控著平臺經營者上網開店的必須渠道。因此，客觀事實上的市場力量存在是網絡平臺具備優勢地位的前提，但在競爭的大市場環境中，網絡平臺在發育的過程中企圖通過濫用市場優勢牟利卻幾近不可能，因為市場競爭壓力會推動平臺公司選擇讓利、吸引客戶流量和商家入駐，而不是“薅羊毛”，這也意味著壓低商家利潤空間是爭取同業者與消費者間交易機會的有效舉措，并非不正當。在反壟斷法視角下，這可能是低價競爭、補貼活動、掠奪式定價的表現，現實商業場景中我們更難找到在中小型階段的平臺公司通過濫用市場優勢擾亂公平競爭秩序的案例，因為網絡平臺同樣有生存壓力。支持相對優勢地位入《反不正當競爭法》的觀點所指的情形，事實上存在于反壟斷法中并以具有支配地位的平臺公司的作為方式為影射對象。因此優勢地位條款入反不正當競爭法存在針對對象錯誤的問題，我們所期待調整的對象實則是壟斷平臺而非競爭性平臺。

（二）優勢地位濫用與支配地位濫用同源

相對優勢地位與市場支配地位是緊密相連的兩個概念，均是描述市場主體所處狀態，是市場結構性分析的結果。具備市場力量是得到優勢地位的前提，網絡平臺的數字資源更賦予自身市場力量的擴張，而市場力量之所以存在，往往與反壟斷法中細分相關市場里平臺經營者對特定領域行業市場活動具備壟斷地位如集中或支配有關。廣義的濫用優勢地位，事實上包括反壟斷法上的濫用支配地位。

濫用優勢地位往往在縱向市場交易中發揮作用。就平臺經濟而言，主要是平臺與供應商、平臺商品經銷商之間，其中供應商包括物質資料供應商與內容資料出版商。在這種縱向市場關系中，平臺濫用優勢地位主要表現為對供銷商價格歧視、附加交易條件或拖延資金流轉、施加不合理要求等，核心是通過對縱向關系上供銷商商業利益的限制或約束以最大化平臺自身經營能力與盈利水平。除此之外，信息資料出版商相較物質資料供銷商而言，由于傳播渠道受限，必須依賴平臺中介機構實現內容信息分發，雖然是權利人，但其在市場談判中的話語地位有限。橫向市場上可選擇的平臺信息渠道也有限，基本上網絡平臺都可通過對版權內容獲利或許可條件進行特別規定實現對優質版權資源的鎖定，以此控制消費者的消費依賴慣性。

但值得注意的是，比較此次《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿）第13條，上述相對優勢地位濫用的行為類型與支配地位濫用的典型表現基本近似。第13條列舉了數類經營者濫用優勢地位條款，但大體不脫離“限定交易”“搭售”“強迫交易”“剝削”等傳統支配地位濫用的壟斷行為類型，較為特殊的“（六）通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、搜索降權、商品下架等方式，干擾正常交易”一款看似干擾了平臺上經營者正常經營活動，但其主要對應的情形屬于“自我優待”的問題，在歐盟反壟斷的立法進程中，這同樣被納入超級平臺壟斷行為之中。換句話說，反不正當競爭法設立的相對優勢地位濫用條款，實則并未脫離反壟斷法的陰影，仍然是對壟斷行為類型的機械搬運，同時抹去結構性評價的前置立法門檻。

（三）優勢地位濫用的“非結構性”評價存在弊端

競爭法的本質是行為法，是因出現反競爭的市場行為而需要法律規制。濫用優勢地位的行為可以包羅萬象，但其前提是“優勢地位”得到確定，而結構分析框架必須堅持反壟斷法對支配地位認定的思路。脫離結構分析框架在個案中通過所謂鎖定效應、跨市場效應等概念性解析，除卻執法擴權，任何個案都可以將網絡平臺認定為優勢地位經營者，平臺將時刻處于違法風險之中。

容易知曉的是，推崇濫用優勢地位入法的學說同樣會提及“警惕濫用優勢理論的擴張”，即優勢地位條款“既要用、也要少用”，原因無疑是適用性不足，學說上未能澄清支配地位條款一般化為優勢地位的可能消極影響，不能解決“缺乏結構性分析約束”的條文濫用錯用之風險。“優勢地位”的寬松界定本身架空了反壟斷法對“支配地位”的內涵約束，也使結構分析框架在競爭法中趨于消亡。任何引起市場主體不滿的平臺逐利行為，都可能通過濫用優勢地位條款涌進執法司法程序中進行調整，不僅會帶來巨大的制度運行成本，也會直接擾亂正常的市場競爭秩序，產生反噬作用。

倘若反不正當競爭法吸收濫用優勢地位條款，脫離結構分析約束，直接結果是導致平臺運營成本激增，惡性投訴、故意起訴等利用條文反抗平臺管理要求的現象大量出現。何謂優勢、多大優勢方為反不正當競爭法意義上的優勢，在學說中沒有理論基礎支撐，容易造成執法恣意、標準模糊和條款被濫用的問題，形成口袋條款。添加交易條件或限制經營活動是否不合理，不能一概而論，更不是以當事人主觀評價為依據，而是在平臺市場商業規則建構中，觀察平臺實施該類行為是否將導致有違商業道德的壓迫或搭便車現象，即“違法占便宜”。若僅是通過平臺經營策略重新分配或改變平臺經營者、縱向市場供銷商的利潤空間，而非剝奪經營者的交易機會，將其簡單定性為違法的不正當競爭行為，有失妥當。

同時，選擇“濫用優勢地位行為入法”的觀點并不能回答為何需要設置兜底條款的問題，反不正當競爭法本身的行為法定性與制度構造便是不正當競爭行為類型化的結果，既然可以實現獨立類型化，為何仍需要嵌套“濫用優勢地位”這一“不正當競爭行為”的小一般條款“帽子”。失去結構分析的前提，任何優勢地位經營者的經營策略在未得到司法經驗支持的前提下都可能是違法的，這不僅將破壞市場秩序，更會扼殺商業創新，阻止頭部競爭勝利者的創新精神與冒險行為。至于超級平臺已被納入反壟斷法框架中單獨評價的歐盟，其對平臺經濟的關注雖在監管層面提出更高要求，但仍是僅針對特定網絡平臺，對于一般中小平臺、競爭性平臺，平臺自身在其構建平臺設施上的經營策略與管理活動，同樣不受執法介入，具備相應自由度。

四、規制平臺濫用優勢行為無須新設專條

（一）回顧反不正當競爭法的二元結構

反不正當競爭法是對競爭行為非正當的制度回應，但其中包含行為模式與權益模式并行的法益保護路徑，行為模式廣含所有市場競爭行為，而權益模式以知識產權法益為代表對權利法外剩余權益作競爭性兜底保護，如商譽、商業秘密等。兩種模式最終都是為善良經營者公平獲取市場交易機會提供保護與救濟。

反不正當競爭法的行為規制模式，是對經營者作出有違商業道德的不正當競爭行為類型作直接評價，對經營者實施行為予以否定。競爭行為不正當被反法否定，是因經營者爭奪交易機會的實際行為有違商業道德與公平要求，此類競爭行為可能引起市場資源配置的逆向淘汰。

反不正當競爭法的權益保護模式，依然以經營者實施不正當競爭行為為前提，但其核心目的在于保護行為所侵害的非權利性權益及該權益為持有者帶來的競爭優勢，主要在缺乏權利法保護之際對財產性利益予以競爭法保護，依賴于侵權法思維。但反不正當競爭法畢竟是行為法，以競爭行為為評價對象，因此權益模式的反法規制思路依然須具像化為具體的法益侵害行為類型方得實施，“行為”才是反法觀察和規制的客體，“權益模式”僅是相應競爭行為受不法評價的法理基礎。

（二）反法中直接行為規制不需要優勢地位評價工具

行為模式下的反不正當競爭法，不應接受優勢地位濫用條款作為競爭秩序調整的一大類型，既模糊了競爭法與壟斷法的界限，更不契合違法競爭行為本身重在行為違法性評價的特征。

就競爭秩序維護這一立法價值目標，反不正當競爭法旨在凸顯公平競爭價值，更強調商業倫理的正當性，濫用優勢損害競爭秩序的“優勢主體”要件說能否成立存疑。當前草案所述濫用優勢地位的典型表現如強迫交易、限制交易、設置交易形式、干擾交易等行為，皆屬于反法第二條“在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，不得實施不正當競爭行為”的涵攝范疇。當固化競爭秩序引起資源配置低效的逆向淘汰現象，非優勢地位經營者實施該類行為同樣具有競爭不正當性質，同樣可受反法調整，而不僅局限于具備優勢地位者，與經營者自身市場地位更無必然聯系。對相對優勢地位的關注，往往源自該類不正當經營行為引發的競爭秩序損害以實施者具備市場力量為典型表現，借助市場影響力得以實施，但這顯然不是反不正當競爭法啟動的必須。相反，我們更應思考的是，為何談及濫用優勢地位時，濫用者往往都是具備市場力量的特定少數平臺公司？因此，對相關破壞公平競爭行為的關注，反不正當競爭法應更強調行為本身的類型化分析而非“有無優勢市場地位”這一結構性表征，將有關行為作特定類型化并在既有框架下展開觀察而不是設置新的制度接口。

至于不完全契約理論所支持的濫用相對優勢地位學說中，因契約不完全產生的合同爭議與競爭損益，不是反不正當競爭法調整的對象。首先應明確優勢地位是市場選擇與發展的結果，對平臺經濟中不完全契約的訂立者而言，市場風險是必須各自承擔的基本要求，而認定優勢地位的構成要件中，行為要件說是反不正當競爭法本身的規制內容，倘若優勢地位足以動搖市場自由競爭秩序時則進入壟斷規制范圍，以“相對優勢地位”作限定反而多此一舉。信息不對稱是市場產生價值差的原因，網絡技術旨在破除信息壁壘，但同時也會塑造信息繭房，此時介入規則應為社會管理規范。網絡平臺在掌握技術優勢與數據資源之際利用現成的信息不對稱盈利，更是市場逐利的自然現象而非不正當競爭行為，不完全契約所留下的協議空白部分也是市場信息不對稱的產物，但利用信息偏差盈利者難謂違法。如果出現破壞公平競爭秩序的市場行為，反不正當競爭法本就應依據現有類型化條款予以直接調整或借助第2條作兜底補救，而無需借道“相對優勢地位”條款。

（三）反壟斷法應審慎替代評價

既有研究已經區分不同詞延狀態下的濫用相對優勢地位為縱向濫用市場支配地位與不完全契約作用下的不當市場行為。反壟斷法在縱向競爭關系的調整中有其范圍限定，不介入非市場失靈環境下的優勢關系交易活動，也應審慎評價非結構性分析框架所認為的“相對優勢地位濫用”行為。

相對優勢地位濫用屬于市場力量不正當行使、排除限制他人正常交易時，其本身就屬于反壟斷法評價的對象，應嚴格依照反壟斷法框架進行觀察和調整，此時破壞市場競爭秩序的所謂“濫用優勢地位”行為實則是壟斷行為，無關反不正當競爭法，亦無須替代評價。

但通過濫用優勢地位排斥競爭的，往往是超級平臺這樣具有特定細分領域壟斷市場力量的平臺公司，通過反壟斷法的支配地位濫用進行處理。現實生活中更多的還是處于競爭環境中、受橫向對手競爭壓力的平臺公司，此類網絡平臺未必是媒介公司，也可以是借助媒介公司進行網絡平臺化營銷的經營者，典型如帶貨直播公司。對此類平臺公司的不公平交易行為或其他市場行為，現有行業規范或部門立法、規章等往往有特別規定予以響應。例如，頭部主播們并不是純粹的平臺上經營者，而是網絡平臺第一道關上建立貨物經銷的二道平臺，產品供應商通過直播平臺公司進入媒介中介平臺向市場投放商品，知名直播公司往往發揮著超越網絡平臺的人氣流量吸引功能，對產品經銷結果有巨大影響，此時直播公司同樣具備市場優勢，比肩乃至超越平臺公司。但直播公司同樣可借此向縱向市場經營者提出搭售、壓價、高額分成、限制實體市場投放等不合理要求，破壞國內市場的整體公平競爭秩序。此時該類型為不屬于壟斷行為，因為平臺不具備市場壟斷地位，其行為屬于借助營銷策略壓榨平臺上經營者或消費者，但民法典合同編、電子商務法、消費者權益保護法皆有特定規則予以響應，反壟斷法此時亦無須啟動。此外，反不正當競爭法或許可以將此類行為類型化作獨立評價，但在已有制度基礎回應的情況下，再次新設條款只是浪費立法資源、“新瓶裝舊酒”徒增法律適用的選擇成本。

總之，反不正當競爭法首先調整具有競爭關系的市場參與者，并以不正當競爭行為的競爭秩序損害性與行為非道德性為前提，將非結構性分析所得的優勢地位納入競爭法調整范疇，實則是借反不正當競爭法的通道打破反壟斷法“市場結構要求”的立法本意與場景約束，擴大了反壟斷法的適用范疇，反而會有損市場競爭秩序的穩定。

（四）反法權益保護模式不適用優勢地位評價工具

在反不正當競爭法中，對權益型競爭利益的保護往往是兜底而有限的，否則將喧賓奪主擾亂權利法的既有結構。既有反不正當競爭法中對權益型法益的保護集中于產權性利益，而在網絡平臺中，借助“優勢地位”排擠競爭對手、不合理限制平臺上經營者經營活動或破壞公平競爭秩序的行為往往與網絡版權、商業秘密或數據利用相關，但對相關行為的規制同樣不適用反不正當競爭法。

網絡版權領域“對交易相對方的經營活動進行不合理限制或者附加不合理條件，影響公平交易，擾亂市場公平競爭秩序”的，往往起因于許可機制出現市場失靈，版權人濫用權利。此時相關不正當競爭行為應由反壟斷法或著作權法調整，而無需反不正當競爭法引入濫用優勢地位條款，是版權、知識產權反壟斷的經典議題，反法不宜擅自介入。

商業秘密領域的不正當競爭行為，在既有反不正當競爭法中已有明確列舉規定，無須借助優勢地位條款。商業秘密領域的網絡平臺活動往往涉足秘密保護，而鮮少看到利用秘密信息損害競爭秩序的現象。首先，經營者借助商業秘密保護所帶來的競爭優勢開展市場活動合法，利用秘密信息所塑造的優勢競爭地位對交易相對人或平臺上其他經營者提出要求，屬于合同意思自治范疇。其次，借助商業秘密信息所構筑的市場競爭優勢往往反映在企業自身的經營活動、公司體量中，網絡平臺的商業秘密信息往往集中在經營數據、算法結構、客戶名單中，此時其開展的優勢交易活動恰恰是其市場競爭勝利帶來的合法結果，商業秘密既允許反向工程與獨立研發，就同樣應允許秘密持有人有效利用秘密信息帶來的競爭優勢開展市場活動。最后，商業秘密領域的不正當競爭行為往往以“泄密”“竊密”為目的，與濫用優勢地位無關，實施相關行為的競爭者也未必具備優勢地位。

數據利用領域，網絡平臺中的不正當競爭行為近年來最為普遍，爬蟲抓取、數據挪用、數據盜用等現象極多，但其中的不正當競爭受損者往往是數據持有人即具有相對優勢的網絡平臺公司如騰訊、阿里巴巴。此外，網絡平臺基于自身經營特征與市場積累所形成的大量數據資源，在利用過程中，選擇采取傾向于自身、有利于自己盈利的經營對策如“自我優待”不足為奇，此時的網絡平臺在不具壟斷地位之際難以直接認定違法。更須注意，此類行為往往是網絡平臺公司借助數據信息不對稱所開展的市場競爭策略，以滿足自身在激烈競爭中的存續與發展。在網絡平臺沒有壟斷地位之前，其利用數據信息進行自我優待或限制、調整平臺上經營者經營盈利水平的，平臺經營者完全可以通過選擇其他平臺參與市場活動而擺脫交易不公平待遇，即便優勢地位已經形成，但在非寡頭或雙寡頭結構的縱向市場中并不意味著缺乏選擇。正如上文所言，網絡平臺本身已經打破了相關市場的地域性特征。在平臺經濟中，只要不是一家獨大，所謂的“優勢地位”就并非無法打破，平臺上經營者也并非無法選擇，所謂的“資產專用性”看似證明商家轉移成本問題，對商家抱以同情，但完全無法闡釋在無利可圖之際商家依然選擇留在網絡平臺上的原因。換句話說，看似“不公平”的市場輿論背后，呼嚎者們依然有利可圖。網絡平臺借助數據資源優勢對自己搭建平臺空間的經營秩序、競爭關系與利潤分配本就具有管理者角色及職能，反不正當競爭法在不能回答平臺行使自身市場職能與代碼空間內直接管理權是否具有正當性與合理性的問題之前，不宜草率引入相對優勢地位條款。

五、結論

相對優勢地位條款入反法爭議頗大，支持者所建構的制度框架確實回應了立法空白下產業中優勢經營者蠻橫霸道、搶占縱向經營者利潤空間的不合理行為，但市場競爭本身便是殘酷的，法感情上的抵觸不意味著就必須立法予以限制。相對優勢地位說既是廣義上的支配地位說，更源自反壟斷法。市場競爭者有優劣，市場力量對比自然會產生，網絡平臺經濟中優勢力量對比更趨明顯，但不意味著依仗強勢力量開展交易、限制或剝奪他人經營自主與盈利的空間便屬違法，市場交易機會公平競爭的觀察不僅要對比網絡平臺上經營者，更要在整體上對比橫向競爭關系中的平臺公司，且平臺“通過微觀上的必要限制促成宏觀上的平臺交易優勢”難謂不利。因此，網絡平臺利用優勢市場地位開展經營管理活動并不意味著該行為便是濫用與違法。濫用優勢地位是對濫用市場強勢力量的概括，是挪用反壟斷法思維框架、影射濫用支配地位條款但剝去“相關市場結構性分析”前提的“立法改造”，但這不僅將架空反壟斷法，更可能導致反壟斷執法司法的影響在個案中被頻繁放大，反噬市場穩定秩序。為此，反不正當競爭法調整所謂“濫用優勢地位”的網絡平臺或其他經營者，應以行為違法性分析為核心，觀察市場行為是否“有違商業道德、破壞他人公平交易”并作直接定性評價，既有立法完全可以通過類型化工作予以論證和規范。至于以權益保護為基礎納入反不正當競爭法框架的，相關不正當競爭要么已有專門法另作調整、要么在反不正當競爭法中已經具體類型化，其中所存“濫用優勢地位”對相關行為受法律調整缺乏實際評價意義，只不過是事實補充描述。總之，“濫用優勢地位”入《反不正當競爭法》缺乏有力的學說論證支持，不宜入法。

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發原文。

（未經授權禁止轉載、摘編、復制及建立鏡像，違者將依法追究法律責任）

本公眾號定期推送知識產權及競爭政策相關的法律政策與政府文件、最新全球行業信息、原創文章與專家觀點、業內高端活動消息、《電子知識產權》（月刊）&《競爭政策研究》（雙月刊）文章節選及重磅全文、專利態勢發布、中心最新成果發布及相關新聞報道等諸多內容，歡迎各界人士關注！