犯罪數額的認定不僅關系到當事人的自由刑,而且關系到當事人的罰金刑以及退賠責任。實踐中,公安機關一般會聘請專門的會計師事務所,對涉案的電子數據、會計賬目進行鑒定,形成司法會計鑒定意見,以此確定行為人的詐騙數額。但是,會計師事務所只是針對公安機關提供的會計賬目或電子數據本身進行統計、鑒定,不會從案件偵查的角度去考慮相關因素。作為辯護人,應當結合全案證據,對司法會計鑒定意見進行全面審查,對其客觀性提出意見。
第一,辯護人應當結合當事人的陳述、提成情況等,與會計鑒定所依據的會計賬目、統計數據、計酬規則等進行對比,確定會計鑒定的數據是否符合邏輯。最好的方法是啟發當事人,讓當事人從辯護的角度主動去發現鑒定數據是否存在邏輯錯誤。
例如,我們團隊經辦的一例涉案金額數千萬的詐騙犯罪,辯護人在與被告人核對司法會計鑒定報告時,被告人主動提出,鑒定報告中統計的收取資金數額沒有扣減掉被告人曾經以現金支付以及用其親屬的銀行賬戶轉賬的方式返還給被害人的資金,僅僅是依據被告人自己的賬戶收取資金的總數作為詐騙數額。這一統計方式明顯不合理。第一次庭審過程中辯護人提出此項質證意見,經重新鑒定,最終確定的詐騙數額將上述已經返還給被害人的資金扣除。
第二,辯護人應當確認被害人在長時間參與、多次參與時,是否每次參與時都存在錯誤認識。例如,某平臺涉嫌以“套路貸”形式成立詐騙罪,一般這種平臺對用戶都有借款金額的限制,被害人大多從該借貸平臺多次借款,如果認為被害人在借款時有錯誤認識,平臺收取高額利息的行為構成詐騙,那么即便第一次借款時有錯誤認識,第二次借款時也已經完全清楚了平臺的借貸規則、操作流程,不可能再有錯誤認識,故被害人第二次以后支付的利息不能再認定為詐騙金額。
第三,辯護人應當確認數額有無重復計算,已返還數額應予以扣除。例如集資詐騙類犯罪中,行為人一般是以后面集資人投入的資金,支付前面集資人的利息,這一部分應在詐騙數額中扣除。
第四,向被害人先交付一定貨幣取得信任后實施詐騙的,先交付部分應扣除。比如有這樣一個平臺,它是以客戶參與平臺拼購活動的形式向客戶返利的,其吸引客戶將款項轉入平臺,可用于購物。假如資金到了一定數額后,平臺卷錢跑路了,其行為有可能構成詐騙罪,但是在計算詐騙數額時,其前期返利應當予以扣除。
第五,“延時到賬”“撤銷轉賬”使資金未實際轉出的,應當認定為未遂,應以被害人失去對被騙錢款的實際控制為既遂認定標準。一般情況下,詐騙款項轉出后及時到賬構成既遂。但隨著銀行自助設備、第三方支付平臺陸續推出“延時到賬”“撤銷轉賬”等功能,被害人通過自助設備、第三方支付平臺向行為人指定賬戶轉賬的,可在規定時間內撤銷轉賬,這時資金并未實際轉出。這種情況下,被害人并沒有對被騙款項完全失去控制,而行為人也沒有取得實際控制,應當認定為未遂。
第六,辯護人應當結合出入境記錄審查。詐騙行為實施時,行為人尚未出境,尚未參與到詐騙行為中來的部分數額,根據行為人在共同犯罪中發揮的作用,除犯罪集團中組織、策劃者和骨干分子以外,不能被認定為犯罪數額。辯護人可以通過出入境記錄的對比審查發現是否存在邏輯錯誤。
第七,發送信息條數和撥打電話次數不能換算累加。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 2016年發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規定,實施電信網絡詐騙犯罪,犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的,以詐騙罪(既遂)定罪處罰。詐騙數額難以查證,但具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”,以詐騙罪(未遂)定罪處罰:
1.發送詐騙信息五千條以上的,或者撥打詐騙電話五百人次以上的;
2.在互聯網上發布詐騙信息,頁面瀏覽量累計五千次以上的。具有上述情形,數量達到相應標準十倍以上的,應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”,以詐騙罪(未遂)定罪處罰。上述“撥打詐騙電話”,包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復撥打、接聽同一電話號碼,以及反復向同一被害人發送詐騙信息的,撥打、接聽電話次數、發送信息條數累計計算。
根據上述規定,在法律及司法解釋未明確的情況下,不能將撥打、接聽電話的次數與發送信息條數累加。
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