“以上游犯罪事實成立為前提”的理解與適用

來源：《人民法院報》

作者：何萍(華東政法大學刑事法學院教授、博士生導師）

2024年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第七條規定：“認定洗錢罪應當以上游犯罪事實成立為前提。有下列情形的，不影響洗錢罪的認定：（一）上游犯罪尚未依法裁判，但有證據證明確實存在的；（二）有證據證明上游犯罪確實存在，因行為人逃匿未到案的；（三）有證據證明上游犯罪確實存在，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責任的；（四）有證據證明上游犯罪確實存在，但同時構成其他犯罪而以其他罪名定罪處罰的。”

應該說，這一內容并不是獨創，其整合了最高人民法院于2009年制定的《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第四條、“兩高一部”于2020年出臺的《關于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》的第7條以及2015年《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條的相關內容，重申了洗錢罪、掩隱罪等下游犯罪的認定與上游犯罪懲處之間的關聯性。總體而言，洗錢罪雖然是下游犯罪，其以上游犯罪的存在為前提，但洗錢畢竟是獨立的犯罪，并不依賴于上游犯罪已決的定罪判刑。

一、洗錢罪應當“以上游犯罪事實成立為前提”的理論基礎

洗錢罪屬于連累犯，連累犯是指事前與他人沒有通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況，而故意以各種形式予以幫助，依法應受處罰的行為。連累犯的主要特征是：（1）主觀上，與上游犯罪人沒有事先通謀，但事后明知是他人實施了上游犯罪。（2）客觀上，在上游犯罪人犯罪既遂之后給予各種形式的幫助。連累犯必須由法律予以明文規定，法律沒有明文規定的與犯罪具有連累關系的行為不能以犯罪論處。我國刑法中的連累犯有窩藏、包庇罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及洗錢罪等。

連累犯雖然不屬于共同犯罪，但是，從犯罪的發生、發展的整個過程來看，連累犯是對于上游犯罪的事后幫助行為。一般而言，幫助行為比實行行為的客觀危害以及主觀惡性更為輕緩，對幫助行為予以犯罪化是因為上游犯罪已經構成了犯罪，而事后的幫助行為使得上游犯罪人逃避刑事責任的追究或者得以享受實施犯罪后的成果，此種幫助行為的危害性顯而易見。但是，如果上游行為不是犯罪行為，那么下游的幫助行為就沒有了犯罪化的正當性。因此，連累犯犯罪化的主要依據是上游犯罪構成了犯罪，而事后的幫助行為導致之前的犯罪行為無法被追究，甚至還享受犯罪后的成果，此種幫助行為具有社會危害性和刑罰當罰性。

二、“以上游犯罪事實成立為前提”中“犯罪”的基本含義

根據刑法規定，犯罪是指具有社會危險性、依照刑法規定應當受刑罰處罰的行為。犯罪的構成要件究竟是客體、客觀要件、主體、主觀要件的四要件，還是構成要件符合性、違法性、有責性的三階層理論，抑或是不法、有責的兩階層理論是刑法學界爭論不休的話題。其實，無論哪種構成理論，在定罪量刑方面總體上是殊途同歸的。當然，也得承認，傳統的四要件是耦合式的要件組合，相互之間沒有遞進關系，而階層式犯罪論則通過先客觀后主觀的判斷順序予以篩選犯罪是否成立。傳統的四要件與階層式犯罪理論對于犯罪概念的界定有所不同。在傳統的四要件中，只要有一個要件不符合，便不成為犯罪，如果四個要件都符合，則犯罪已經成立，難以予以出罪。盡管刑法第十三條規定，情節顯著輕微，危害不大的，不認為犯罪。但在司法實踐中，鮮有以此作為出罪的依據。當然，筆者認為司法實踐不注重刑法第十三條的運用是對第十三條的誤解或者輕視。相比之下，階層論犯罪體系對于犯罪的成立區分了“違法意義上的犯罪”與“有責意義上的犯罪”。2015年5月29日，《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定：“認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。……上游犯罪事實經查證屬實，但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。”此條規定明顯地說明，刑法第三百一十二條中的“明知是犯罪所得”“犯罪所得收益”中的犯罪包括行為主體未達到刑事責任年齡而不被追究刑事責任的情形，也即這里的“上游犯罪”是違法意義上的犯罪，而不是有責意義上的犯罪。事實上，“兩高一部”于2020年出臺《關于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》第7條也是這樣規定的：“刑法第一百九十一條規定的洗錢罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響洗錢罪的認定。……上游犯罪事實經查證屬實，因行為人死亡、未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響洗錢罪的認定。”

由于刑法第一百九十一條的洗錢罪與第三百一十二條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是特別法條與一般法條的關系，根據體系解釋，對于上游犯罪中“犯罪”一詞應作相同的理解。此次《解釋》雖然沒有規定“因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的”，但是同樣提到了“因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責任的”，這里的“等”字可以做出包含“因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的”情形。因此，刑法中的犯罪可以從違法層面和有責層面去理解。換言之，在三階層犯罪論中，上游犯罪行為只要具備構成要件符合性和違法性，在兩階層犯罪論中上游犯罪行為只要具備了不法條件，那么下游犯罪人的幫助行為便可以構成犯罪。

三、“以上游犯罪事實成立為前提”中“犯罪事實”的應然理解

“以上游犯罪事實成立為前提”不應僅是指事實本身的存在，還應當要求犯罪事實已經達到上游犯罪入罪門檻，構成上游犯罪，如果上游行為本身不構成違法意義上的犯罪，那么就無所謂犯罪所得，基于上游犯罪衍生的洗錢犯罪便無從談起。洗錢罪的上游犯罪包含毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等七類犯罪，總共有七八十個具體罪名，其中不少犯罪有犯罪數量的要求，根據2022年4月，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，集資詐騙罪的立案標準是10萬元，貸款詐騙罪和票據詐騙罪的立案標準是5萬元，信用卡詐騙罪中惡意透支型的立案標準是5萬元，其他情形的是5000元。下游犯罪的成立以“上游犯罪事實成立為前提”，那就意味著上游犯罪已經達到了入罪門檻，即違法層面上的犯罪已經構成。

值得注意的是，洗錢罪的這一內容與非法利用信息網絡罪不一樣，刑法第二百八十七條之一規定：“利用信息網絡實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；（二）發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的。（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。”這一條文中三次出現“違法犯罪”這一概念，這里的“違法犯罪”應當作何理解？2019年10月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第7條規定，刑法第二百八十七條之一規定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。由此可見，非法利用信息網絡罪作為預備行為實行化的一個犯罪，其規定的設立網站、通訊群組以準備從事的行為未必是犯罪行為，其發布的一些信息未必都是準備實施犯罪行為的信息，也包括一些違法行為的信息。非法利用信息網絡罪表明了立法者在風險社會下將刑事手段提前介入的意愿，意圖將犯罪扼殺在萌芽狀態，而不是坐等實際危害發生后才動用刑事手段打擊犯罪。但是，作為下游犯罪的洗錢罪，雖然是獨立的犯罪，其對于上游犯罪有較強的依附性，洗錢犯罪的危害性主要體現在對上游犯罪的事后幫助性。

四、“以上游犯罪事實成立為前提”中“犯罪事實成立”的范圍界定

在理解“以上游犯罪事實成立為前提”時還應注意，上游犯罪已經既遂或者已經完成，作為下游犯罪的洗錢犯罪才能得以實施。如果上游犯罪尚在準備或者實施過程中，那么洗錢犯罪則不構成。換言之，“上游犯罪事實成立”，不僅僅是指構成犯罪，還應當是犯罪既遂。在洗錢罪的上游犯罪中，大量犯罪屬于取得型犯罪，如貪污罪、受賄罪、信用卡詐騙罪等等，那么只有上游犯罪人非法獲取了財物，即已經真正控制了財物，上游犯罪才構成既遂，下游犯罪洗錢罪才能得以實施。上文提到的2020年“兩高一部”的《關于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》第7條中這一規定未必妥當，即“刑法第一百九十一條規定的洗錢罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪是否既遂，不影響洗錢罪的認定。”洗錢罪作為下游犯罪，只能發生在上游犯罪既遂之后，這是連累犯的應然之意。如果在上游犯罪的實施過程中，故意提供幫助的，則有可能構成上游犯罪的共同犯罪或者幫助信息網絡犯罪活動罪等犯罪。

還需要注意的是，犯罪既遂與犯罪完成未必在同一個時間節點。非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等犯罪活動通常是連續犯。對于還在進行、尚未完結的連續性上游犯罪過程中，對已經產生的犯罪所得或者收益進行洗錢是否構成洗錢罪存在爭議。對于連續性上游犯罪而言，其內部可能存在多個獨立完成的環節，各環節均產生犯罪所得和收益，相互間不影響彼此的成立和繼續。若上游犯罪進行過程中的某一環節完成后，就這一環節的犯罪所得或收益進行洗錢，可以構成洗錢罪。也即上游犯罪是否結束不影響洗錢罪的成立，洗錢行為在上游犯罪全部實施終了前予以實施的，可以認定為洗錢罪。鑒于此，“兩高一部”的《關于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》第7條應該如此表述：“上游犯罪是否完全結束，不影響洗錢罪的認定。”

“以上游犯罪事實成立為前提”也并非意味著上游犯罪既遂后對相關財物的處置便構成洗錢犯罪。按照通常的刑法理論，依據犯罪既遂的判斷標準不同，犯罪有行為犯和結果犯之分。其中行為犯的既遂是以行為的完成為標準，而結果犯則以發生法定的危害結果作為既遂標準。相比結果犯而言，行為犯的既遂點更為提前。行為犯犯罪既遂之后，犯罪的整個過程還未真正結束，此時對相關財物的處置未必構成洗錢罪。例如，走私普通貨物、物品罪屬于行為犯，如果走私者采用通關走私的方式，海關放行意味著貨物脫離海關的監管，走私行為已經既遂，也即“放行說”；對于繞管走私而言，貨物、物品是否入境或者出境作為是否既遂的標準，也即“跨越關境說”。問題在于走私犯罪分子在走私犯罪既遂后又將走私的普通貨物、物品予以銷售是否構成刑法第一百九十一條第一款第二項規定的“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券”的洗錢罪？筆者認為，雖然走私犯罪已經既遂，但是走私的犯罪過程還未結束，犯罪分子將走私的貨物、物品予以銷售牟利正是其進行走私行為的主要目的，走私行為的終結點應該是將走私的貨物、物品予以銷售的行為。如果將此銷售行為認定為洗錢罪則與刑法條文第一百五十五條的“直接向走私人非法收購走私進口的貨物、物品”構成走私犯罪的規定產生悖論，即銷售者構成洗錢罪，而收購者卻構成走私罪的上下游犯罪顛倒的不合理結論。因此，走私者將走私的普通貨物、物品予以銷售的行為，不構成自洗錢。當然，這一問題的癥結在于如何理解犯罪所得和犯罪所得收益的問題，這是洗錢罪的另一重要話題。