2024年12月12日，由中國刑法學研究會、上海高院指導，上海二中院與上海政法學院聯合主辦的在上海二中院舉行。本次研討會聚焦“詐騙案件的適法統一”主題，采用“理論實務2+2”與談形式。現將研討內容整理如下：

議題一

“借款不還”型詐騙罪的認定

案例1：被告人與出借人曾系男女朋友關系，其雖有一定經濟能力，但隱瞞賭博等事實，以高息累計借款370萬元，其間有借有還、借多還少。曾在出借人催討下，被告人將所欠錢款作為出借人的出資與其共同成立A公司，承諾以公司盈利優先償還債務。被告人在經營A公司期間仍然賭博，與出借人對賬并簽署個人借條，載明借款金額和還款日期。被告人最終未按約定還款，出借人要求以詐騙罪追究其刑事責任。經查，出借人在A公司成立時，已知被告人賭博的事實。

案例2：被告人的經濟情況較差，出借人為職業放貸人。被告人以將在B地租房開設中介公司等為由，分四筆共借款25萬元，約定分期還付本金，并預先支付利息。至第二筆借款歸還期限屆滿時仍未還款。后出借人得知被告人借款時虛構事實、隱瞞真相，報案稱被騙。經查，被告人從未在B地租房，上述借款均被用于歸還欠款及生活開銷。至案發，上述債務中有5萬元未到約定還款日，10萬元未約定還款日期。

案例3：被告人因賭博欠下巨額債務，后虛構投資項目、急需資金周轉等事實，以高息向多人借款1100余萬元，并將大部分錢款用于歸還債務、個人消費等，至案發無法歸還。

實踐中，行為人借款時虛構事實、隱瞞真相，并將所借錢款用于還債、揮霍、賭博等，最終未能歸還借款或者僅歸還少量錢款，致使出借人遭受數額較大及以上資金損失的，是否構成詐騙罪，存在爭議。針對案例1-3，一種觀點認為，被告人借款時客觀上虛構事實、隱瞞真相，主觀上具有非法占有目的，且被害人基于受騙而出借錢款，故構成詐騙罪。另一種觀點認為，案例3中的被告人構成詐騙罪，而案例1和案例2中的被告人，雖有虛構事實、隱瞞真相行為，但借款對象分別是女友和職業放貸人，二者并非主要基于錯誤認識而出借錢款，故不構成詐騙罪。

前述爭議的焦點在于：第一，被告人是否以非法占有為目的騙取借款；第二，出借人是否因虛構的借款事實產生錯誤認識而出借錢款。經過研討，形成以下傾向性意見：

區分“借款不還”型案件屬于民間借貸糾紛還是構成詐騙犯罪，關鍵在于行為人是否以非法占有為目的騙借資金，以及出借人是否因虛構的借款事實而產生錯誤認識并出借錢款。

首先分析判斷行為人是否以非法占有為目的騙借資金。主觀見之于客觀，具體可結合行為人借款時是否掩飾真實身份、是否夸大經濟實力、是否虛構借款理由、是否具有還款能力以及借款后是否逃匿、是否有還款意愿和還款行為等因素作出綜合判斷。如掩飾真實身份借款，得款后逃匿，顯然沒有歸還借款的打算，可認定具有非法占有目的。即便以真實身份借款，但得款后立即通過更換聯系方式、變更居住地址等方法隱匿行蹤，既無歸還意愿也無歸還行為的，同樣可認定具有非法占有目的。再如明知不具有現實的或者可期待的還款能力，仍謊稱有房產、債權、投資等，編造借款理由大量借款，并將所借錢款主要用于還債、揮霍、賭博等無法收回資金或者高風險活動，導致未能歸還或者僅歸還少量錢款的，表明其沒有歸還意圖，所歸還部分通常也表現為借新還舊或者借多還少，屬于以借為名行非法占有之實。當然，對于為借取錢款雖采取了一定的欺騙手段，但將所借錢款用于可產生合法收益、保障歸還借款的正當生產經營活動，確因生產經營失敗導致未能歸還借款或者僅能歸還少量錢款的，鑒于借款時具有歸還意圖和可期待的還款能力，最終也有還款意愿但屬客觀不能，一般不宜認定以非法占有為目的。

其次分析判斷出借人是否因虛構的借款事實而產生錯誤認識并出借錢款。可結合一般人的認知標準、借款人與出借人之間是否存在特殊關系、出借人是否具有特定專業知識和工作背景等因素作出綜合判斷。如發生在親戚、好友、男女朋友等特定關系人之間的借款，應判斷出借人是基于虛構的借款事實還是基于情感等因素而出借錢款。若對借款人比較了解，也知曉其有虛構事實或隱瞞真相的情況，仍出于親情、友情、愛情或幫助而出借錢款，則出借人并非完全或主要因為被騙而出借錢款。再如職業放貸人，相較于普通人，往往對借款人的還款能力或借后不還的風險有更高認知，如明知借款人虛構或夸大信用資質、還款能力、資產狀況等，為賺取高額利息仍出借錢款，自愿承擔一定的壞賬風險，借款不還并未明顯超出其預判的，就難以認定其主要因為被騙而出借錢款。

總之，對“借款不還”型案件能否認定為詐騙犯罪，需要嚴格遵循罪刑法定原則，既要防止輕縱犯罪，又要防止利用刑事手段干預民商事活動。

據上，案例1中，被告人借款時雖隱瞞了賭博、負債等事實，但其具有一定的還款能力，其間一直有積極的、持續的還款行為，并與出借人對賬，約定以公司盈利優先償還債務，故難以認定其主觀上具有非法占有目的。且被告人與出借人曾系男女朋友關系，在約定共同經營公司時，出借人已知曉被告人將先前借款用于賭博的事實，對其還款能力有一定了解，并非完全基于錯誤認識而出借錢款，故被告人不構成詐騙罪。案例2中，被告人借款時雖虛構事實、隱瞞真相，但出借人作為職業放貸人，理應對被告人的還款能力、負債情況有一定了解，其仍然出借錢款，主要基于其對風險和收益的判斷以及對高額利息的追求，并非主要因受騙而出借錢款，故被告人不構成詐騙罪。案例3中，被告人明知其無還款能力，仍虛構投資項目、編造借款理由騙取他人借款，并將錢款主要用于歸還賭債、個人消費等，致使大部分借款無法歸還，其主觀上具有非法占有目的，出借人也基于受騙而出借錢款，故其構成詐騙罪。

議題二

詐騙罪與招搖撞騙罪的界分

案例4：被告人冒充公安干警，騙得王某與其戀愛并租房同居等，還騙取王某家人及親戚現金4千余元，并揮霍。

案例5：被告人通過網絡結識輔警朱某，后謊稱其為某公安局民警，可幫助朱某轉成正式民警，以疏通關系需要花錢等為由多次騙取朱某錢款，共計17萬余元。

案例6：被告人冒充警察身份，利用被害人對人民警察的信任，騙取被害人感情并致其懷孕、墮胎，還向其母親借款60余萬元用于歸還債務等，至案發時仍未歸還。

實踐中，行為人冒充國家機關工作人員騙取數額較大及以上財物，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，如何定罪處罰，存在爭議。一種觀點認為，詐騙罪與招搖撞騙罪是法條競合關系，應遵循“特別法優先”原則認定為招搖撞騙罪。案例4中的被告人既騙取財物又騙取其他非法利益，騙取財物數額未達到詐騙罪入罪標準，但綜合全案可構成招搖撞騙罪。案例5中的被告人同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪，騙取財物數額巨大可評價為招搖撞騙罪“情節嚴重”，應優先適用特殊法條認定為招搖撞騙罪。案例6中的被告人騙取財物數額特別巨大，已超出招搖撞騙罪的評價范疇，應以詐騙罪定罪處罰。另一種觀點認為，兩罪是想象競合或交叉法條競合關系，應從一重處。案例4中的被告人可構成招搖撞騙罪，理由同上。案例5、案例6中的被告人均同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪，但因詐騙罪的第二檔法定刑有并處罰金刑，法定最高刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑，故應以詐騙罪定罪處罰。以詐騙罪定罪，并將騙取非財產性利益情形作為量刑情節考慮，能夠充分評價此類招搖撞騙犯罪行為的社會危害性。

前述爭議的焦點在于：冒充國家機關工作人員騙取數額較大及以上財物，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，兩罪之間屬于何種競合關系，如何定罪處罰。經過研討，形成以下傾向性意見：

兩罪之間系交叉法條競合關系，應從一重處。根據刑法規定，詐騙罪騙取的是財物，而招搖撞騙罪包括但不限于騙取財物，還可以是騙取地位、榮譽等非財產性利益。當騙取的均為財物，且達到數額較大及以上時，同時構成兩罪的，兩罪間存在競合關系。因該種競合關系是由刑法規定本身所造成的，故屬于法條競合而非想象競合。此外，如冒充國家機關工作人員騙取非財產性利益，或者騙取的財物未達到數額較大標準的，此時可構成招搖撞騙罪而不構成詐騙罪。故兩罪之間并非詐騙罪與合同詐騙、集資詐騙等特殊詐騙罪之間的一般與特別、包容與被包容的法條競合關系，而是有部分交叉的法條競合關系，即招搖撞騙罪并非詐騙罪的特別規定。對于交叉法條競合，應從一重處，而非遵循“特別法優先”原則。

具體而言：第一，招搖撞騙，既騙取財物又騙取非財產性利益，但只騙取少量財物的，不構成詐騙罪，但可能構成招搖撞騙罪。第二，招搖撞騙，騙取的財物數額較大，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪，從一重處。如綜合全案，認定招搖撞騙“情節嚴重”的，以招搖撞騙罪處罰更重。相反，如屬于招搖撞騙的一般情節，此時對應兩罪的法定刑基本相當，但詐騙罪有并處罰金刑，故一般以詐騙罪處罰更重。第三，招搖撞騙，騙取的財物數額巨大，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪，從一重處。騙取數額巨大的財物，當屬招搖撞騙罪的情節嚴重。此時，對應兩罪的法定刑均為三年以上十年以下有期徒刑，但詐騙罪有并處罰金刑，故以詐騙罪處罰更重。第四，招搖撞騙，騙取的財物數額特別巨大，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪，從一重處。對應招搖撞騙罪的法定最高刑為十年有期徒刑，而對應詐騙罪的法定刑為十年以上有期徒刑或無期徒刑，故以詐騙罪處罰更重，唯有如此方能做到罪罰相當。第五，以詐騙罪定罪處罰可以充分評價招搖撞騙犯罪行為的社會危害性。招搖撞騙，既騙取財物還騙取非財產性利益的，相比同等數額的普通詐騙，社會危害性更大，需將騙取非財產性利益情形作為酌定從重處罰情節，冒充人民警察招搖撞騙的依法從重處罰（該情形不影響競合時從一重處的罪名確定）。如此，即使以詐騙罪定罪處罰也能充分評價招搖撞騙犯罪行為的社會危害性，確保罪罰相當。

當然，上述情形側重評價財產法益受損情況。如招搖撞騙，既騙取財物又騙取非財產性利益，且騙取非財產性利益的社會危害性更大的，因詐騙罪側重評價財產法益受損情況，而招搖撞騙罪側重評價國家機關聲譽及正常活動受損情況，若騙取的財物雖數額較大或數額巨大，但對應詐騙罪法定刑第一檔、第二檔的刑罰量（主刑）不高，而評價招搖撞騙騙取非財產性利益情況，對應招搖撞騙罪法定刑第一檔、第二檔的刑罰量（主刑）更高的，以招搖撞騙罪處罰更重。此外，如騙取的財物數額較大，構成詐騙罪，而騙取非財產性利益的社會影響惡劣的，則存在評價為招搖撞騙罪“情節嚴重”的可能，同樣以招搖撞騙罪處罰更重，以實現罪責刑相適應。

據上，案例4中，被告人僅騙取少量財物，不構成詐騙罪，但還騙取非財產性利益，可構成招搖撞騙罪。案例5中，被告人騙取的財物數額巨大，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪，對應兩罪的主刑相同，但詐騙罪有并處罰金刑，處罰更重，故應認定為詐騙罪。案例6中，被告人騙取的財物數額特別巨大，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪，對應招搖撞騙罪的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，而對應詐騙罪的法定刑為十年以上有期徒刑或無期徒刑，從一重處即應以詐騙罪定罪處罰，確保罪罰相當。

議題三

“請托辦事”型詐騙罪中違法所得的處置

案例7：被告人明知其無能力幫助他人小孩入讀名校，仍虛構相關能力，與他人簽訂入學服務協議，先后騙取多名學生家長財物共計500余萬元。

案例8：被告人獲悉華某丈夫被刑事拘留，遂主動向華某謊稱能花錢托關系為其丈夫辦理取保候審，華某信以為真，陸續被騙取390余萬元，實際并未辦成。

案例9：徐某的丈夫被刑事拘留后，其四處找人幫忙辦理取保候審。被告人謊稱認識派出所領導，有能力幫助辦理取保候審，誘騙徐某給予活動經費，陸續騙得90余萬元，并將所騙錢款用于花銷等。

刑法第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”在“請托辦事”型詐騙案件中，被告人謊稱能為請托人獲取相關利益或者辦理相關事項，騙取請托人財物，數額較大的，構成詐騙罪。請托人交付的財物成為被告人的詐騙所得，對該詐騙所得是返還請托人還是予以沒收，存在爭議。第一種觀點認為，案例7-9中的詐騙所得，并非違禁品也并非供犯罪所用的本人財物，均應返還被害人即請托人。第二種觀點認為，請托人企圖通過請托方式獲取不當利益，違背公序良俗，詐騙所得屬于不法原因給付，請托人沒有返還請求權，基于法秩序統一性原理，也不應通過刑事判決形式予以返還。第三種觀點認為，案例7中的請托事項只具有一般的不法性，案例8中的請托雖基于不法目的，但請托行為具有一定的被動性，基于請托人的被害人地位，兩案中的詐騙所得均應予以返還；案例9中的請托基于嚴重不法目的，基于行賄意圖找人幫忙“撈人”，所給付的財物具有行賄款性質，即供犯罪所用，應予沒收。

前述爭議的焦點在于：在“請托辦事”型詐騙案件中，請托人基于被騙而交付給被告人的財產，是返還給請托人還是予以沒收？經過研討，形成以下傾向性意見：

通常而言，請托人為獲取正當利益或者辦理正當事項而被騙的，請托人作為被害人，只要其交付的是合法財產，應將被告人的詐騙所得及時返還請托人。但若請托人為獲取不正當利益或者辦理不正當事項而被騙的，因其請托事項本身具有不正當性甚至不法性，如不加區分地將詐騙所得悉數返還，則未對請托事項的不正當性、不法性給予負面評價，可能會縱容不正之風。反之，如一概而論地將詐騙所得予以沒收，則過于絕對和嚴苛，沒有做到具體問題具體分析。

與會專家提出，是將詐騙所得返還請托人還是予以沒收，需要在《刑法》第六十四條規定的范疇內考慮，同時注重法秩序統一。對于請托事項違法違規的，可根據違法違規的不同程度進行具體分析。一是請托事項僅違反一般性規定的，予以返還。如請托幫忙入讀中小學名校被騙的，請托事項顯然有違教育管理制度和公序良俗，但違規程度不高，且請托人被騙，請托事項客觀上不會得到真正辦理，不至于對社會公平秩序產生實質影響，對請托人予以批評教育即可達到警示效果，故應將詐騙所得返還請托人。二是請托事項違反一般性法律法規和規章的，一般予以返還。如尚不具備落戶資格，請托幫忙辦理當地戶口而被騙的，因請托人被騙、請托事項并未真正辦理，返還財物不會對法秩序造成嚴重破壞，故一般可予返還。鑒于此類請托事項的違法性、違規性，可通過行刑反向銜接即將相關線索移交給有關主管部門，以行政處罰等方式對請托行為進行處置，以規范相關行為。三是請托事項違反刑法規定的，是否沒收，存在爭議，需要慎重處理。如請托“撈人”即將不符合取保候審條件的被羈押的被告人變更強制措施為取保候審而被騙的，此類請托嚴重違反法律規定，可能還涉及將請托錢款用于行賄的問題。對此，有的認為，盡管請托事項嚴重違法，但請托人是被害人，其交付給被告人的錢款既非違禁品也不能解釋為供犯罪所用的本人財物（“本人財物”宜理解為被告人財物），不應沒收，應當及時返還，可通過行刑反向銜接規范此類行為。但也有的認為，雖然被告人實施詐騙而未真正實施相關行為，但此類請托存在嚴重破壞法秩序的危險，在對被告人治罪的同時，相應地需要將涉案財物認定為用于犯罪活動的財物。如有的請托人提出較為明確具體的行賄意思表示，所支付的錢款系其委托被告人代為轉交的行賄款，雖最終被騙未得逞，但行賄行為已經預備實施甚至著手實施，所涉錢款具有行賄款性質，應運用沒收手段給予負面評價，以增加嚴重不法請托行為的經濟風險，充分發揮刑事裁判的價值引領功能，強化公眾的規則意識。

上述爭議既有問題本身的復雜性，也有對刑法第六十四條規定的不同理解，實踐中亦存在不同的處理方式。在是否沒收的問題上，需要秉持慎重態度，一方面建議完善刑事涉案財物處置的法律規定，為依法處置提供遵循；另一方面在處理個案時，需在查明事實的基礎上，充分聽取控辯雙方等的意見，確保涉案財物處置的公平、公正。

來源：上海二中院