自由國家的憲政

1.自由主義憲政制度的奠基者為捍衛個人自由而提出的方法是權力分立。這種觀念背后的含義是，強制之應當得到允許，只能因為它是用來執行得到立法機構批準的對個人行為具有普適性的規則。不過正如我們所知，分權并沒有達到這一目的。這項原則若想有實際意義，必須以一個法律概念為前提，即要根據法律自身的、獨立于法律來源的標準，去限定什么是法律。只有當把立法行為保留給一個特定的機構，同時使它的權力僅限于這種行為時，說一種行為是“制定法律”的行為，才會產生有意義的結果。

2.事實上，我們現在所說的“法律”，并不是指某種特定的規范或命令，而是用來指我們所謂的立法機構作出的幾乎任何決定，這使得目前對權力分立的解釋建立在了一種循環論證上，使它變成了一個空洞無物的概念：只有立法機關在通過法律，它不擁有別的權力，然而它作出的無論什么決定，都是法律。

3.這一發展的出現，是由于被理解為無限政府的民主政府的興起，以及同它十分投合的一種法哲學，即法律實證主義造成的。這種學說試圖把一切法律都歸結為某個立法者表達的意志。從根本上說，它依靠的是一種錯誤的認識：最高“主權"必須是不受限制的權力，因為據說對權力的制約只能通過另外的權力。如果受到限制的是一個既定權力的行動的實質性內容，那么這樣說是正確的。然而，如果是將權力限制在某種可以通過客觀檢驗加以確認的行為上，這樣說便不對了。

4.古典學說在對制定法律和發布具體命令加以區分時依據的基本認識是，法律的制定者必須致力于使他發布的東西普遍適用于未來的無數事例，并且放棄為了特殊事例而修改其適用性的權力，以此證明，他相信他所發布的東西的公正性。從這個意義上說，法律是建立在有關某種行為是正確還是錯誤的意見上，而不是建立在造成某種特定結果的意志上。立法者若是能夠以這種方式證明，他相信自己統治的公正性，因此他所考慮的決定應當得到支持，他的權力才是建立在人民的意見上。

5.目前對民主理論的誤解，其來源是盧梭用人民的意志取代了普遍意見，以及由此產生的人民主權的概念，這實際上意味著多數就具體問題作出的無論什么決定，都是對一切人具有約束力的法律。但是，這樣的權力既無必要，其存在也與個人自由不相容。的確，就政府被授權管理由它支配的人力和物質資源而言，它的行為不能完全受公正行為的普遍法則的支配。然而自由社會的本質是，私人不屬于受政府管轄的資源，一個自由人能夠根據他的知識，為了他自己的目的，利用一定的這樣的資源。對于代議制政府的理論家來說，守法的政府(govemmment under the law)是指，政府在領導行政機構時，除了讓私人服從公正行為的普遍規則之外，不能利用這種機構對他們施以強制。

6.民主理想的出現使人們覺得，人民代表不但應當能夠作出制定公正行為規則的決定，而且也能決定當下的政府行為，讓它利用自己所掌握的資源提供服務。但是這不一定是指這兩種行為由同一個代表機構履行。民主立法和民主政府大體上說都是可取的東西，但是把這兩種職能交給同一個機構，卻破壞了權力分立可以提供的對個人自由的保障。如果領導著政府的同一個議會能夠制定它所喜歡的、符合政府目標的無論什么法律，這樣的民主政府必然會不再是一個本來意義上的守法政府。這樣理解的立法行為完全喪失了這種最高權力通過致力于普遍規則而獲得的正當性。

7.一個擁有無限權力的議會所處的位置，會使它利用這種權力照顧特殊群體或個人，不可避免的結果是，它會變成一個通過對特殊利益進行分配，以此為它的支持者提供特殊好處的機構。現代“全能政府”的興起這項發展，以及有組織的利益迫使立法機構進行對自己有利的干預，都是因為賦予最高權威機構強迫具體的個人致力于特定目標的不受限制的權力而導致的必然和惟一的結果。一個僅僅限于制定普遍適用的公正行為規則的立法機構，因為這些規則對特定的個人或團體的作用難以預測，因而不會遇到這樣的壓力(因此，游說等現象是政府干預的產物，只要立法機構擁有干預特定群體的行為的權力，這種干預的規模必定會不斷擴大)。

8.限于篇幅，這里無法說明這種發展是如何同“社會公正”的概念聯系在一起的。對此我只能推薦去年我提交給朝圣山學社東京會議的文章，并引用我最近一篇文章中的一段說明:

政府的三項重要工作在近代的演變，反映著西方世界的一些價值被賦予的重要性：效率、民主和公正。但是在過去100年里出現了一種無法與這些價值協調一致的新價值，即社會公正。正是由于對社會公正的關注，破壞了政府過去的三項職能和責任,為現代政府增加了新的領域。

9.回顧歷史，個人自由僅僅出現在法律沒有被當作任何人專斷的意志，而是來自法官或法理學家將支配公正意識的原則表述為普遍規則的努力。立法機構傾向于修改公正行為的普遍規則是一種比較新的歷史現象，并被正確地稱為“是人的所有發明中結果最為重要的一項精致的發明，其影響之深遠，甚至超過了火和火藥”。早先，特意的“立法行為”所從事的大多數事情，其實都是針對政府的組織和措施，而不是針對公正的行為規則。后面這種意義上的法律，長期以來被認為是不可更改的，只需不斷地使它恢復其原初的純潔性(pristine purity)。甚至早期議會形式的設立，原則上也是為了用來決定恰當的政府事務，尤其是征稅，而不是為了制定公正行為的普遍規則這種意義上的法律。

10.因此十分自然，如果有人要求把公正行為的普遍規則條文化的權力交給代議制或民主制的議會，也就等于交到了目標在于支配政府的議會手里。只有那些理論家，尤其是洛克、孟德斯鳩和美國的憲法之父，允許自己被這樣的議會就是“立法機構”的說法所騙，相信它們僅僅負責這些理論家當時所理解的法律，即公正行為的普遍規則，他們希望加以限制的強制權只實施這樣的規則。從一開始這些“立法”議會就主要承擔起了組織和領導政府的任務，并且日甚一日。權力分立的理論家所理解的那種含義上純粹的“立法”議會，從來就沒有存在過，至少自古代雅典的立法院一它僅僅擁有修改公正行為規則的獨占權——以來，就從未存在過。

11.因此，權力分立從來就沒有實現過，因為自從立憲政府在近代開始發展以來，制定法律的權力(從法律這個概念所要求的含義上說)就同領導政府的權力同時集中在議會手里。結果是，在現代民主國家里，最高統治權從來就沒有處在法律之下。因為它總是掌握在這樣一個機構手里，它可以為自己打算承擔的特定任務隨心所欲地制定法律。

12.在民主制度中，權力分立要想達到它的目的，需要有兩個不同的議會，它們擔負完全不同的任務，相互獨立地開展工作。兩個結構相同、協調工作的議會，顯然是做不到這一點的。真正的(分權理論意義上的)立法議會，必須制定限制政府式議會(govemmental assembly)的規則，后者應當遵守前者所制定的法律，因此如果構成后者的代表同前者有著相同的利益劃分和黨派，它必定不會服從前者。如前所述，立法議會只應當關心何者為正確的意見，而不應關心同具體的政府目標有關的意志。

13.現行的民主體制，完全是根據對民主政府的要求，而不是像分權理論所理解的那樣，根據發現公正規則或法律的要求而形成的。為了民主政府的這個目的，設立一個為實現一系列特定的具體目標的組織，毫無疑問是必要的。既然民主政府需要政黨，一個政府式的議會為何不能按照政黨路線加以組織，便沒有什么道理可言，就像議會制度中通行的一樣,這樣的組織也要有一個像政府一樣運行的多數執行委員會。

14.但是另一方面，對“黨派”或有組織的利益的不信任，是早先代議制政府理論家的特點。他們明白，就涉及到立法而言，這樣的不信任是完全有道理的。在不存在特殊的具體利益總和，只有真正的公共利益的地方，在“只有共同的權利和公正,排除了一切黨派和私利”，“可以被稱為法律的帝國而不是人的帝國”(哈靈頓語)的地方，就需要一個不是代表各種利益之外，而是代表正確意見的機構。這里我們需要人民的“有代表性的典范人物”(representative sample)，如果可能的話，這些男男女女特別受到尊重，是因為其正直和智慧，而不是因為他們是照看著他們所屬團體的特殊利益的代表。

15.這些立法機構的成員盡管是被人民選出來作為正確意見的代表，但是他們應當獨立于意志和利益之外，當然也不應受政黨紀律的約束。通過讓他們經選舉而長期任職，并且卸任后不得連選連任，就可以做到這一點。為了使他們代表當前的意見，我提議采用一種不同年齡組的代表制：每一代人一生只選舉一次，例如在他們40歲時，代表任職15年，此后繼續擔任非專業法官的職務這樣一來，立法機構將是由40歲到55歲的男女構成(因此它的平均年齡很可能比現在的議會低得多)，在他們有機會在日常生活中證實自己之后被同代人選出，要求他們在此后的有生之年中，為一個榮耀的位置而放棄自己的事務。我想這種同代人——他們對一個人的能力總是有著最好的判斷力——的選舉制度，作為對“階層中最成功者”的獎勵，會比已經嘗試過的任何制度都更接近于實現政治學家的理想，即睿智的上議院(senate of the wise)。只有這樣才能使真正的權力分立——守法的政府和真實的法治——成為可能。

16.只要我們看看稅制立法所采用的方法，便可對這種制度的運行方式有最好的理解。納稅是一種強制性行為，要求每個人為公共開支出一份力的原則，或征收數量在不同的個人之間按比例分配的方式，要以一個由立法機構決定的普遍規則確定下來，每年的支出數額和相應的稅收數額,則是一個要由政府式議會來決定的問題。但是在這樣做時應當明白，每一筆額外支出，都要由他們自己和他們的所屬機構以一種他們無權改變的方式來承擔。想把額外開支的負擔轉移給別人的任何企圖都將被排除。我想象不出，除了讓政客們明白他們所花的每一個便士，都是根據事先已經決定、因此他們無法改變的普遍規則按比例進行分配的，還有其他什么限制政客的更好的方式。

17.作為一個服務機構，僅限于利用以這樣的方式獲得的(或永久供其使用的)手段的政府，仍然可以提供多數人愿意為其支付開支的集體福利。它不能做的事情，是為了特殊群體的利益而改變由市場產生的商品和服務的一般流向。根據統一規則的要求公民個人除了為共同開支貢獻出他的一份外，只能要求他服從那些為劃定每個人受保護的范圍所必需的公正行為的普遍規則，但是不能要求或禁止他去做具體的事情，或為具體的目標服務。

18.如果像有些人堅持認為的那樣，民主制度現在明確無誤地意味著多數有不受限制的權力，那么我們大概必須發明一個新的字眼來指稱這種政體，它沒有高于多數權力之上的權力，但即便是這種權力也受一條原則的限制，即它僅僅在效力于普遍規則的范圍內擁有強制權。我建議我們將這樣的政體稱為“民治”(demarchy)，在這樣的體制下，“人民”(demos)不掌握專橫的 kratos(統治權)，而是僅限于按照“公之于眾的、既定的永久性法律而非臨時條令”(洛克語)進行“治理”(archein)，并且提醒自己我們有可能犯下的錯誤：幻想一旦由人民的意志進行統治，便沒有任何必要讓多數人證明它的決定是否公正，于是清除了所有那些我們已經學會為約束立憲君主制而設下的限制。