兩用物項與走私國家禁止進出口的貨物罪相關法律問題

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務所合伙人

盈科廣州刑事法律服務中心副主任

專注走私犯罪辯護

2014年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條作出規定，未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，根據貨物、物品性質以及許可的相關情況，分別依據刑法151、152、153條進行定罪處罰。同時根據《出口管制法》等法律的規定以及近期商務部網站發布的《兩用物項常見問題解答之三》的內容，在缺乏許可證件的情況下出口兩用物項且數額數量達到一定程度，被追究刑事責任情況下較大可能會構成刑法151條規定的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

基于刑事案件角度兩用物項下的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，當事人會存在一些疑問，包括罪與非罪、如何認定構罪、罪責大小以及免責理由等，現基于辦理案件的相關經驗，就兩用物項在刑事領域下的常見問題進行解釋。

一、罪名問題

根據前述提到的司法解釋第二十一條，兩用物項的進出口較大可能構成走私國家禁止進出口的貨物罪，但同時亦可能構成走私普通貨物罪。

對于租用、借用或者適用購買的許可證進出口，即行為人無證情況下，依照禁止進出口的罪名定罪處罰；對于行為人持有證件但進出口貨物超出數量的，則以普通貨物進行認定。較為復雜的情況是既無證又存在偷逃稅款的情況，此時將根據上述兩罪名擇一重罪處罰，考慮到禁止進出口的量刑以五年為分水嶺，而普通貨物則有差別較大的量刑梯度，因此實踐中對于較大可能構成犯罪的個案應根據實際情況選擇罪名及辯護策略。

二、主觀明知問題

部分案件的行為人會提出主觀上不明知屬禁止進出口的貨物，而提出不構成犯罪的抗辯。上述理由是否成立應結合具體行為模式進行分析，若并未持有證件且存在偽報品名、貿易國或是直接夾藏進出口的情況，則較大可能認定具有概括的故意，進而推定構成犯罪。

根據辦理案件的經驗，對于貨物是否屬于兩用物項的考量，更有助于推動行為人主觀方面的不存在走私犯罪的故意的認定。考慮貨物是否屬于兩用物項，應依據《出口管制條例》第十四條的規定，確定物項的性能指標、主要用途等情況，并對照《兩用物項管制清單》進行最終確認。然而實踐中部分貨物可能存在定性具有爭議以及難以判斷的情況，對于此類型案件當事人可申請進行鑒定，確定是否屬于兩用物項，隨后結合鑒定結論考慮主觀方面的辯護意見。

三、免責理由

關于兩用物項是否存在免責的情形，商務部網站上就幾項情況進行了回答。

首先，關于補辦證件是否能夠免除已發生的無證進口行為的責任，相關回答中明確該行為實際上已經構成“未經許可進出口”，出口經營者不得在報關后“補辦”許可證件；在報關前提出出口許可申請，報關后取得對該特定批次的貨物出口許可證件的，不影響“未經許可出口”的性質。

其次，對于通過不同渠道進行函詢后獲得“無需辦理許可證件”認定，但實際貨物需辦理的情況，商務部網站亦進行了相關回答，提到無論是否曾經咨詢或獲得紙質答復，在申報時仍需根據實際進出口情況判斷是否應申請許可。同時回答中提到對于故意以答復函代替出口許可證辦理通關的情況，將嚴厲處置。

由此可見，對于無證出口的情形實質上并不存在事前的免責理由，但相關情況能夠作用于后續的刑事案件，以此作為從寬處理的理由。

四、責任劃分

走私國家禁止進出口貨物案，無論是進口或是出口行為，均需要多個環節的單位、人員才能達成，實踐中包括如貨主（采購或銷售）、貨代、報關公司以及部分持證單位等。由此需要針對案件情況，劃分相關人員的責任大小。

對于兩用物項的案件而言，出口方通過委托貨代，隨后由報關公司報關出口，上述三方的責任劃分主要關注兩個維度：一方面，關注證件的來源，對于有證但不實報關的情況，主要看證件由誰負責安排，正如普通貨物案件中通關環節為核心行為，對于禁止進出口類的持證案件，則是需關注證件的套用或借用情況，由此劃分主從；另一方面，關注出口方式，對于無證類型的禁止進出口案件，由于無法正常進行報關，故實際可能采取夾藏的方式出口，此時需還原夾藏等行為的組織、提起人，從而確定各環節的責任大小。

五、罪責大小

對于走私國家禁止進出口的貨物的定罪處罰，以數量或數額標準進行認定，對數量大于20少于100噸或數額大于20萬少于100萬的，處五年以下有期徒刑處罰，對數量大于100噸或數額大于100萬的，處五年以上有期徒刑處罰。對于單純的數量或數額問題認定并不負責，實踐中較為爭議的是若數量、數額分屬不同區間，應如何量刑。部分意見認為數量數額任何一項達到五年以上標準，并應以該標準作為基準刑，而部分意見則認為應基于有利于被告人原則，就低認定。

關于就低認定的情況，可參照廣東省高級人民法院作出的郭某某走私天然石英砂一案，該案關于法律適用問題上，法院提出進行數額數量認定選擇時應參照三項標準：一是被告人主觀惡性，二是案件的社會危害性，三是結合有利于被告人原則。最終該案采取了低刑期的數額認定標準。