作者簡介：于安，法學博士，清華大學公共管理學院教授。文章來源：《中國法律評論》2025年第2期，轉自中國法律評論公眾號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

在將政府行為全面納入法治軌道以后，完善行政裁量制度應當是法治政府建設進入內涵式高質量發展的重點任務。本文主要從兩個基本方向探討行政裁量制度的完善和適用，一是在制度上激勵和保障行政機關履行裁量職責，積極進行政策創新和實現個案正義，以裁量方式實現立法目的和政策目標；二是完善以合理性原則為重心的行政裁量規范體系，優化基于裁量的行政法制度，通過有效監督機制防止和追究濫用行政裁量權的行為。

一、行政裁量及其法律意義

目前我國正在準備第十五個國民經濟和社會發展五年規劃（2026-2030 年），法治國家建設是五年規劃中的重要內容法治政府是法治國家建設不可或缺的一部分。法治政府建設實施規劃與國民經濟和社會發展五年規劃在時間上也是同步的。 2021 年中共中央、國務院印發了《法治政府建設實施綱要 (2021-2025年 ) 》，確立了五年內我國法治政府建設的總體目標，明確到 2025 年政府行為要全面納入法治軌道。這一目標基本實現后，在新的五年建設周期內，法治政府建設將進入內涵式高質量發展，其中一個重要方向應當是加強行政裁量制度的構建和實施。行政裁量制度是衡量政府法治建設質量和發達程度的基本標志德國專家認為“裁量仍然構成一般行政法最重要的問題之一”。沒有行政裁量，就不可能產生現代社會所要求的行政善治和行政正義。

行政裁量制度具有對法治政府發展的巨大影響力，它一方面塑造和調整著行政與法律的關系，影響依法行政的基本格局和法治政府對經濟社會的適應力；另一方面推動國家法治體系中結構性關系的調整，影響法律的制定、實施、監督和保障各部分在國家法治體系中的作用方式及其相互關系。在數字經濟和數字社會加速形成的新的五年，為應對經濟社會治理面臨的更大不確定性和減少機械法治主義的影響，賦予政府相應的裁量權限是提高政府治理能力的戰略抉擇，同時有效規范行政裁量也是未來五年法治政府建設的重大任務。本文將在簡要闡述既有政府裁量制度基本框架的基礎上，從政府積極行使裁量權限和有效防止濫用裁量權限兩個方面對行政裁量制度的發展進行探討。

行政裁量一直是我國政府法治和行政法的重要議題。20世紀80年代在準備行政訴訟法起草的過程中，就對行政裁量問題進行了研究并作出了制度性安排，明確對行政裁量不進行司法審查。2014年修正的《行政訴訟法》正式規定了“自由裁量權”的法律概念，’并將行政裁量納入司法審查的范圍。此前于2004年國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》曾較早地提出了行政自由裁量的概念。但是我國的行政裁量在理論、制度和實踐中還沒有達到與其制度發展進程相稱的程度，行政裁量尚未完成制度體系化，也還沒有看到它成為行政法學理論的主流。

行政施政實踐中的行政裁量現象很普遍，也存在許多亟待解決的問題。沒有必要的“一刀切”行政、無條件的“一票否決”、“小過重罰”、選擇性的“釣魚執法”、逐利性的“遠洋捕撈”異地執法以及證明“你媽是你媽”的極端執法現象，成為不履行裁量職責和濫用裁量權的代表和符號。制定規則和政策中的裁量問題也同樣值得注意。有些部門濫用裁量職權，在制定政策和法規時嵌入不正當的部門利益；有些行政機構在裁量基準制定中追求羈束化管理，限制裁量權的正常適用。在行政爭議的處理中，裁決機構存在對涉裁量案件避而遠之或畏手畏腳現象，不利于對裁量權的有效法律監督和維護行政裁量制度。諸如此類的不良現象，不但在個案和局部領域影響行政裁量作用的正常發揮，也不利于法治政府建設整體的高質量發展。

行政裁量是現代政府法治的一個必備要素，是行政法的基本制度。日本學者在研究德國和奧地利裁量問題時認為，“隨著行政權行使的日漸廣泛化和復雜化，通過法律來預測具有無限可能的行政活動變得極為困難。相反，不少情況下，政府機關的技術性、專業性判斷，卻能更好地解決具體問題”。客觀事實過于復雜難以被預料或者作出完整描述，不能對新挑戰及時作出回應和有效預測未來發展的方向，這些問題造成傳統的成文法治理的時代窘境，行政裁量的重要性在客觀需求中不斷提升。從比較法上進行歷史性觀察，裁量的重要性在普通法國家行政法中高于德國等大陸法系國家。美國學者在1933年的著作中認為，美國行政法的范圍也許比法國行政法(droit administratif)更寬泛，原因之一是行政裁量和行政終局性所具有的巨大重要性，其他理由還包括吸納公用事業和產業的法、行政法與公共行政的對應性以及憲法正當程序的適用等。在當代美國行政法中，裁量的重要性由于實行績效主義改革得到進一步的提升。

保持普通法傳統更為強烈的英國行政法，更是將行政裁量作為整個行政法的基本假設和主要制度。英國行政法的基本規則大多以可能的裁量權濫用為前提，裁量問題在英國行政法中具有最高程度的普遍性。“自由裁量權是所有與職責相對的權力中的一個要素，以致自由裁量權的濫用可包括行政法的大部分。”“法院假定，議會不能有授權不合理行為的意圖，如果這樣該行為便是越權的和無效的。這是下文所列舉的許多案例中推理的明確基礎。”這兩段話是英國現代行政法的重要奠基人——威廉·韋德教授，在其所著《行政法》一書中對英國行政法根基與行政裁量相互關系的重要表達。

在法律框架方面，威廉·韋德等人認為，確保權力不被濫用的實體法和實行自然正義的程序法是英國行政法的兩大支柱。在威廉·韋德與克里斯托弗·福賽合著的《行政法》一書中，以“裁量權”為題的第五編中有兩個部分，分別是第十章“裁量權的保有”和第十一章“裁量權的濫用”。第十一章要探討的是一條至高無上的原則，即權力必須合理地行使，必須秉持善意且理由正當。換句話說權力不得被濫用。這是行政法的兩大支柱之一。另一支柱為自然正義，這是第六編的內容。通過這兩個支柱，法律得以在盡管有限卻非常重要的程度上，既控制裁量決定的實體又控制裁量決定據以作出的程序。在關于裁量權濫用的第十一章中，英國行政法的主要實體規則得到了整體和系統性的闡述。

如果說普通法國家的行政裁量在行政法中的地位更具有普遍性和基礎性，那么大陸法系的德國行政法及受到其影響的日本行政法中的裁量制度盡管以結構嚴謹著稱，但其在行政法體系中的地位不能與普通法制度等量齊觀。德國行政機關的裁量權需要法律的明確授權。1959年德國憲法法院的判決確認向行政機關授予裁量權不違反法治原則。德國聯邦《行政法院法》第114條的規定是對裁量行為進行司法審查的法律依據，裁量行為違法的情形包括超越法定限制或者不符合授權目的，這一規定在1996年作了修訂。普通裁量、不確定法律概念與判斷空間和計劃裁量是德國行政裁量的三種形式。這樣看來，德國的行政裁量制度大體上有憲法依據、司法審查準則和裁量的形式三個大的方面。

我國行政裁量制度經過多年努力已經取得較大進展，在法律構造上主要包括關于裁量的原則性要求、裁量性決定說明理由制度、行政裁量基準和裁量性爭議處理四個方面。

關于行使自由裁量權的基本要求，較早地規定于2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》。該文件的第5條“依法行政的基本要求”的第2點“合理行政”規定：“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。”這一規定的要點有三個方面分別是授權法目的、裁量決定的考量因素和目的與手段之間的比例關系。鑒于該文件的性質，這些規定本身尚主要是政策性和指導性的，上升為法律規定的還比較少。

行使自由裁量權應當說明理由，同樣也是較早地出現在《全面推進依法行政實施綱要》中。該文件第20條規定：“行政機關行使自由裁量權的，應當在行政決定中說明理由。”但是在行政決定中說明理由在法律上有更早的規定，如1996年公布的《行政處罰法》，盡管該法不是專門針對行政裁量性決定的。在比較法上看，說明理由制度比較系統的是法國。法國1979年7月11日公布的《行政行為說明理由和改善行政機關和公民關系法》規定了兩種必須說明理由的情形，分別是對當事人不利的具體行政處理和對一般原則作出例外規定的具體決定。在行政裁量說明理由這方面，澳大利亞尤其看重并且將其規定在行政法的主要立法之中。澳大利亞行政法改革的重要法律之——聯邦《行政決定(司法審查)法》，在2024年10月完成了一次重要修訂。

我國關于行政裁量基準的提出，較早地出現在2008年《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》(國發〔2008〕17號)中。這一文件的關注重點是幅度裁量。2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》(國發〔2010〕33號，已失效)第16條正式提出建立行政裁量權基準制度，要求科學合理細化量化行政裁量權，完善適用規則，嚴格規范裁量權行使，避免執法的隨意性。2022年《國務院辦公廳關于進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》，它的主要內容是對既有規定進行細化量化。從目前的情況看，裁量基準工作的重點在于解決對抽象規則的細化量化。”但是細化量化只是裁量基準的一個方面。細化的做法，具有羈束行政思維的痕跡，重點是將規則假定的大事實縮小在一個范圍更小的現實情形中，在解決基于個案現實場景適用抽象規則這一基本問題的作用上有限。在比較法上，1993年的日本《行政程序法》規定了裁量基準。

在爭議解決方面，我國2014年修正通過《行政訴訟法》，正式將對裁量的司法審查引入行政訴訟對所謂“明顯不當”的行政決定可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。在2023年修訂完成的《行政復議法》中，將有法律瑕疵的裁量決定納入變更范圍。

行政裁量理論和制度總是隨著公共行政的發展而迭代。在行政裁量領域有影響的專家加利根(D.J.Galigan)在其專著《裁量權》序言中提到其寫作時新古典自由觀對福利國家及其裁量權的挑戰，環境問題也對他的研究有影響。幾十年后的今天，隨著新古典自由觀的衰敗、經濟全球化的轉型以及基于可持續發展原則的綠色經濟的興盛，政府的作用及其裁量權的行使方式也已經今非昔比，由此行政裁量的制度也應當在新的時代條件下呈現不同以往的理論內涵和制度形態。

二、政策創新型行政裁量

正確處理改革開放中的政策創新型行政裁量與法治之間的關系，是目前我國行政裁量制度發展中需要解決的重要問題。為貫徹高質量發展和適應百年變局的國內外環境，行政部門通過改革實驗進行政策創新受到很大的鼓勵。在政策創新型行政裁量與法治的關系上，倡導一種“法無禁止皆可試”的新公法觀念，凡是法律沒有禁止的都可以納入政策創新的行政裁量范圍。“法無禁止皆可為”本來是一個體現民事主體自主性的民法諺語，它的大體含義是當事人對自己事務的自主決定權和對其行為后果自行擔責的風險歸屬原則。如果將這一觀念引申到公共部門，就需要一種新型的公法制度來保障裁量權的正當行使。

黨的二十屆三中全會《關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》提出“破立并舉先立后破”，政策創新型行政裁量是貫徹這一方針的重要行政活動方式。這是一種政策創新與保持秩序穩定相結合的行政裁量。一方面，行政機關有權根據高質量發展方針和實際情形提出創新政策并進行政策實驗，這些實際情形往往是既有法律和制度所未能涉及或者未能預測的；另一方面，根據政策實驗的結果作出新的制度安排，在這些新制度生效以前繼續保持原有制度的有效性。這是政策創新型行政裁量的新模式，它是既往行政改革中行政裁量與制度構建經驗的提煉和概括。20世紀80年代的行政績效改革，以及基于績效改革推動的電子政務及其后來的數字化，首先都是在行政裁量范圍內進行的。當裁量性改革產生了系統的公共價值，則積極地進行新制度的構建并替代原有的制度。

行政裁量制度分為不同的裁量種類，有宏觀裁量與微觀裁量的區分之說。盡管在德國這樣注重行政法教義學的地方，微觀裁量占據重要地位，授權行政機關根據確定事實選擇法律后果，但是創新型裁量（Kreatives Ermessen）已經不斷出現并得到重視。德國創新型裁量的典型形式是規劃（dasPlanungsermessen），當然不止于此。上述所提的宏觀裁量比較接近于這里討論的政策創新型行政裁量。此種行政裁量的正當性，源于客觀實際優于既有規則的觀念，它可以帶來行政法的知識基礎和認知方式的改變。政策創新型行政裁量在客觀事實和法律后果的關系上，重心存在于對決策所依據的客觀事實的選擇權。政策創新取向的行政裁量，所面對的是以前沒有出現的新事實或者變化后的新事實，而不是業已確定的事實。對新穎情況和事實的法律認定并在這一基礎上作出法律后果的選擇，是政策創新型行政裁量重要特點。反映這種客觀事實的事實證據及其證明過程，是獲得政策創新型行政裁量正當性的重要條件。

如果說關于事實條件主導型裁量的分析可以為政策創新型行政裁量提供規范結構支持，那么行政治理方式和行政法學方法則可以提供更系統的基礎性支持，它們分別是實驗主義治理和新行政法學佀導的所謂調控方法。它們共同為政策創新型行政裁量提供更為合理和友善的準則，緩解政策創新的風險焦慮，提供更強大的創新工作動力，產生并保持這類裁量應當具備的內在韌性。

實驗主義治理模式可以用來解釋行政裁量對行政治理方式的系統性要求，它在很大程度上源于對經濟全球化中行政規制實踐的提煉，在國別、地區和全球治理中的作用受到關注和推崇。實驗主義治理的研究者認為，“它在制度設計上面的決定性基準是可靠性——學習和適應的能力。實驗主義制度的核心是賦予現場人員(local ones)自主權來追求通常宣稱的目標。中央監督一線的績效，匯聚信息進行原則性比較，創造壓力和機會在各個層面上作出持續性的改進。該模式實現學習和協作的突出的，從行政裁量理論上看，實驗主義意義上的政策機制是重視公務員和利益相關者之間的協商參與”。從行政裁量理論上看，實驗主義意義上的政策形成是一個行政裁量實踐的過程，這一過程中，決策的失誤和再選擇在法律上不被認為是產生低效率的瀆職或者不盡職。在法律上可以依此設計確定行政政策形成周期，將實驗過程中的錯誤和改進作為取得正確決策的必要付出和必經階段，從而減弱或者消除對過程性失誤的否定性評價，為正常的實驗性風險責任減免提供理由，為決策者持續不斷的政策創新提供激勵性保障。

實驗主義治理基于實質性需求提出主張，在法律評價上更多涉及實體性的是非曲直而不限于程序問題。實質性標準包含了經濟、社會和技術等特定領域的評價因素及其評價標準。這種標準在與法律因素完全融合以前，需要賦予它們以裁量屬性。這種裁量屬性有兩方面意義：一是既在特定條件下行政部門可以對經濟技術可能性進行選擇，二是在強調經濟技術合理性的同時又堅持不得超越授權的權限邊界。經濟技術選擇的后果及其正當性，需要以政策為基礎進行內涵性法律評價。

政策創新型行政裁量不同于常規制度框架下的普通裁量，所以在行政法上需要一個特殊的制度框架及其制度系統化方法。新行政法學上的調控方法論(steering approach)，為行政裁量正義性的證成提供支持。由于它不再堅持傳統的純法學方法，從而賦予行政裁量以新的生態條件和應用含義。德國教授認為：“行政調控科學首先視其為一門通過具體工具和決定來制定法律和解決問題的科學，主要關注決策過程。從本質上講，它涉及以行為和效果為導向的維度來補充法律行為和法律保護視角…….行政調控方法涉及行政法作為分配法和效果法的概念，旨在更好地包容立法、具體決策和執行之間的復雜關系。”新行政法在調控方法和多種類正當性因素的框架下，引入裁量范疇來完成引入經濟等非傳統因素進入行政法領域，即“法律規定的合理性考慮，主要是經濟假設，在有效的憲法下，就填補行政裁量權的邊際而言，獲得了法律的相關性”。這種結果導向的行政法方法論，將帶有經濟技術屬性和因素的行政決策和執行過程在法律上視為一個行政裁量過程，而不再限于因循傳統行政法的純法學思維，就法定構成要件的完整無缺對行政決策及其后果進行一次性合法評價和判斷。政策創新型行政裁量的表現形式，主要是規則或者系列性政策措施。僅就規則而言，大體上有屬于法律淵源的形式與行政性規定兩類。由于存在法律穩定性的思維范式，進入法律的應當是有一定成熟度并可以保持穩定適用的規范。所以實驗性的、缺少可借鑒性或者尚不成熟的初期規范，進入正式法律淵源的機會相對比較少，除了回應某些急迫需要等特殊原因外。這樣一來，行政性規定就可能成為政策創新型行政裁量的主要表達方式。法律意義上的行政性規定，以是否具有約束力為標準，可分為具有普遍約束力的決定命令或者行政規范性規定與指導性、建議性、參考性和示范性的功能性行政規定。無論是哪一種行政性規定，都有對現實生活的敏感反應力和適用上的靈活性，在“立改廢”的及時轉換上存在極大的優勢。這不但符合政策創新型行政裁量的內在需要，也可以比較好地適應“先立后破”的需要，以此可以比較恰如其分地處理新舊規則之間的共存關系，也有利于在條件成熟的時候正式實現向破除陳規和確立新制的轉換。

近年來，行政法領域中的重要工作是對規范性文件的審查。行政規范性文件在創制、補充和執行三種類別中，大多數都是基于行政裁量而存在的。對行政規范性文件的審查，主要是對裁量權的正當和積極行使進行審查和判斷。尤其是在上位規范與下位規范的一致性評價方面，不應當使用直接進行對照比較的方法，而必須采用對照應用場景、法定情形和酌定情形進行判斷的方法。在規則適用方面的合法性審查，必須使用因案而異和逐案判斷的方法。這對于長期習慣于教義學式的法律適用是一個比較重要的改變。

盡管存在有關法律穩定性與政策實驗幼稚性之間的不匹配性，將行政裁量性的政策實驗納入法律淵源的范圍，仍然存在極大的法律空間。在改革開放早期，行政機關的裁量性政策創新曾采用“暫行的規定或者條例”的形式，比較典型的是1985年《全國人民代表大會關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》。這種授權性立法安排，主要特點是適用期的暫時性并強調它的非最終性，盡管實際有效期可能比較長久。2000年公布《立法法》以后，行政機關根據實際需要制定發布有約束力的規定的權限得以確認。在中央一級，國務院享有以行政法規形式的授權立法權和職權立法權。根據《立法法》第12條的規定，對于全國人大專屬立法權內的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。根據《立法法》第72條的規定，國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就憲法第89條規定的國務院行政管理職權的事項作出規定。

但是在地方一級，地方人民政府制定創制性地方規章的權限有起伏性變化。2000年的《立法法》規定了有規章制定權的地方人民政府，可以就屬于本行政區域的具體行政管理事項制定規章。但是，2015年修正后的《立法法》，在擴大地方人民政府制定規章的層級單位的同時，將地方政府規章可以作出規定的所涉事項進行了比較大的收縮性限制，即限于城市建設與管理、環境保護和歷史文化保擴等。這一限制性規定對于一些中小城市比較適宜，但是對于全國性或者區域性中心城市來說就顯得過于狹窄。在這些大型城市，許多改革事項和政策創新具有系統性，狹窄的規章制定權限難以適應政策創新的實際需要。從政策創新的角度看，地方人民政府的規章制定權可以依照城市規模和作用進行區別對待，授予大型中心城市以更大的規章制定權限。

事實優先的觀念將推動行政法的革新。以成文法為主要規范形式的行政法規范作用下降，反映個案正義的社會常識和經濟技術標準成為規范的基礎形式，對事實的法律判斷也將成為監督職能的重要一環。因此，這不但深刻影響行政法規范體系和法律結構，而且反映著當代公共行政的職能結構和實施方式，同時也可以使行政法汲取多領域多學科的知識。

三、不履行裁量職責和濫用裁量職權

用所謂“法律瑕疵”的話語來說行政裁量違法的表現形式，比較典型的是不履行裁量職責和濫用裁量職權，相當于我們通常所說的“不作為”和“亂作為”。“法律瑕疵”是德國行政法上對裁量行為違法形式的概括表達。不過德國的違法裁量行為的典型形式有三個方面，除了不履行裁量職責和濫用裁量職責以外，還有一個就是超越裁量權限。這些違法行為所說的“裁量”比較窄，僅僅限于行政機關在確定的法律事實下對法律后果作出的選擇。除了這種狹義的“裁量”以外，還有“不確定法律概念”和行政判斷空間這樣的范疇。

（一）不履行裁量職責

不履行裁量職責有多種形式。無動于衷的完全不作為是不履行裁量職責的直接形式，還有一種就是可以發生無裁量效果的實質性不履行，它的典型形式就是人們比較熟悉的所謂“一刀切”。“一刀切”在裁量法的意義是，對于本來應當針對具體情況作出個案處理的場合卻作出不加區別的處理，或者是對有差別的情形適用無差別的政策進行處理。它雖然具有作為的外形，但是產生了無裁量的效果屬于間接的或者實質的不作為裁量違法。

“一刀切”或者類似的實質性無裁量行為，具有極高的社會危害性。盡管它具有表面上的公平性，但它所損害的是法律追求的實質公平和正義。它閹割和放棄裁量授權法所追求的社會和諧目標，扭曲裁量授權法確定的利益分配原則，稀釋或者空洞化受益人本來可以得到的合法權益，甚至可能加劇區域差別、行業差別、階層差別和社會矛盾，造成相當嚴重的不良社會后果和負面經濟后果。

“一刀切”或者類似的實質性無裁量行為，具有極高的違法性。我國行政機關的行政職能涉及經濟社會眾多領域，國家幅員遼闊區域差別巨大，在單一制的國家結構制度下強調因地制宜地貫徹中央的方針政策、法律法規和工作部署。法律和政策授予行政機關的職能及其授權目的，大多需要通過行政裁量活動方能實現，法律上經常賦予地方和下級的行政機關以比較大的裁量空間。因地制宜的施政方針在法治框架下大多通過裁量制度來保障。因地制宜在法律上的對應制度主要是行政裁量。“一刀切”是我國行政機構不履行裁量職責的主要形式之一，是在建設法治政府過程中必須予以重視和解決的重大現實問題。

由于裁量是法律對行政授權的主要方式，所以行政法應當以強有力的制度預防和阻止行政部門以“一刀切”的簡單方式實施法律，因為它可能以怠于履行法定裁量職責的方式，使法律的實施淪為空談或者被扭曲。德國的哈特穆特·毛雷爾等在對裁量本質的分析中強調，“根據立法機關目的的觀點查明個案的情況，歸屬于裁量的本質。立法機關的目的，將是而且必須是根據具體情況決定的是多是，對于法律規定應當進行裁量的行政職能，少的程度來達到的”，“裁量尤其是服務于個案正義”。行政機關必須履行裁量義務，否則構成不作為違法。行政正義最終實現于個案公正，裁量是實現終極行政正義的主要途徑，也是行政機關實施法律的主要方式。

從比較法上看，類似于上述討論的所謂“一刀切”行政，確實也存在以普遍性規則或者政策的方式進行裁量或者嵌入裁量的情形，這需要進行鑒別和區別對待并確定優先因素。英國行政法嚴格控制行政當局不進行裁量或者放棄裁量的行為，以確保行政當局積極進行裁量以實現法定的行政目標。根據英國的保爾·克雷格教授的概括，英國行政法控制不履行裁量職責的方式主要有兩個方面：一個是控制裁量權的再授出或者實現裁量權的保有，另外一個是控制用規則或者政策進行裁量(fetering ofdiscretion； rules policies and discretion)。后一個方面更接近于我們這里所討論的所謂“一刀切”行政。對此保爾·克雷格寫道：“一個得到法定裁量權的公共機構，沒有權力制定一個政策或者規則，允許在沒有對申請人提出的是非曲直進行考慮就處理一個具體事務。”這可以理解為，即使以規則或者政策方式嵌入行政裁量過程，基于個案的裁量正義具有優先性。這一判斷也適用于德國的所謂“一般裁量”情形。

所謂的“一般裁量”是上級行政機關依據層級約束體制對相關裁量事務作出一般性規定，問題是它越過個案裁量是否具有正當性。德國的哈特穆特·毛雷爾等就此寫道：“毋庸置疑，個別與一般裁量的行使之間被認為是會發生沖突的。因此屆時應當查明一般裁量的行使是否和在多大程度上是被允許的。兩者之間可以達到一定平衡的途徑是，雖然行政當局受到關于履行裁量的行政規定的約束，但是在非典型的情形下可以背離這些規定。”這就是說，在裁量制度以內的一般裁量與個別裁量之間.非典型的個別裁量應當擁有優先性。

比較地看，普通法的判例法和大陸法系的成文法，或者在法律技術受到它們影響的法律制度中都在行政法上對行政裁量進行了義務化處理并規定了法律后果，特別是在司法訴訟的意義上。例如，在德國法上，不行使裁量權的“裁量怠慢”是納入司法審查的裁量法律瑕疵之一。根據德國《行政法院法》關于裁量決定可審查性的第114條規定：行政當局得到授權以裁量方式進行活動的，法院可以對做出行政行為、拒絕做出行政行為或者放棄行政行為的違法性進行審查。司法審查的問題本文隨后進行專項討論，這里繼續加以強調的議題是行政機關在執行法院相關裁決中，行政裁量仍然是重要的。

目前在法律和政策上都強調法院在行政爭議的實質性解決中的作用，但是法院在實現這一目標的作用上可能仍然是相對的。無論怎樣至善的行政復議決定和行政訴訟中的司法裁決，行政爭議的實質性解決在大多數情況下最終仍然需要通過與行政機關的合作才能有效地完成。以不履行裁量職責的情形為例，由于存在尚未履行的行政職責，行政機關在履行復議決定，或者在法院裁決中在義務之訴或者給付之訴的框架內，根據證據確定的客觀事實和具體情況，通過裁量過程加以完成。所以，相對于對司法裁判依賴性更強的刑事或者民事法律，行政法的使命在很大程度上具象于行政裁量。

（二）濫用裁量職權

如果說不履行裁量職責還比較容易解決，那么為解決濫用裁量職權的違法性問題，去闡明授權目的以及目的實現過程中應當遵守的法律就更為復雜了。從歐盟的立法和司法實踐看,“這一‘濫用職權’成為裁量控制的中心和基本的法根據”。

濫用裁量權力的基本特點，是裁量行為符合裁量權行使的形式要求或者裁量行為瑕疵不明顯，但是經常以兩個典型方式損害行政裁量的合法性和正當性，第一個方式是利用形式上的合規裁量行為達到非法或者不當的目的，違背授權法律所追求的法定目的，明顯的例證是為了達到經濟收益目的進行所謂“遠洋捕撈”式“執法”,第二個方式是為實現目的在裁量活動中采取了不合理以致荒謬的手段,違背或者扭曲了裁量行為與裁量目的之間的正常關系，損害了裁量行為的實質正當性，典型的例證是在明顯清楚的場合下，要求當事人提供證明“你媽是你媽”等不必要的材料，以極端方式規避可能發生的個人責任風險或者達到其他不良目的。

上述濫用裁量權力的行為大多發生在處理個案的裁量活動中。除此以外，濫用裁量職權的行為也出現由于體制性和專業性原因難以對裁量行為提供明確判斷標準或者缺少對裁量活動進行有效監督的領域。這些領域發生的違法裁量行為更為隱蔽以至于難以識別或者難以進行有效測量和評價，尤其是在醫療、教育等公共服務機構，為追求單位工作業績不惜采取損害業務宗旨以取得面上業務記錄的提效措施，或者在原本不適宜進行量化管理的領域引人企業流水線量化管理措施，設置大量數量化業績測量指標，導致產出大量缺少實質意義的產品或者“垃圾作品”，造成人力、物力和財力的浪費并損害公共服務的業務宗旨。

濫用裁量職權的問題，不僅所涉領域、場景和行為方式多樣，而且評價的法律標準也更為復雜和深刻。惡意裁量的形式合規和內涵失善，給法律評價帶來了極大難度。評價濫用裁量職權的法律規制必須具有穿透性，對違法裁量行為倫理內涵進行消極評價和譴責。英國普通法很大程度上針對行政裁量發展出了系統的行政法制度，這一制度大體上有實質和程序兩個部分。英國的行政法專家威廉·韋德寫道：“正如它(法院)可以通過關于合理性、不當目的等的規則控制公共機構行為的實體內容一樣，通過自然正義諸原則它們得以控制公共機構的行為程序。”就實體部分來說，“從司法審查緣起法院就一直為了防止裁量權的濫用進行控制。司法審查在本質上有兩個不同的層次。裁判所將裁量權用于立法根本不允許的目的，是法院干預的第一個原因；當裁判所原則上將權力用于達到某種目標但是卻以非合理的、非理性的或者不合比例的方式去進行，這是法院干預的另外一個原因”。

因此，行政法上的合理原則和比例原則很大程度上源于遏制和主要適用于違法的行政裁量行為。合理性原則主要源于普通法的英國，比例原則源于成文法的德國，它們現在屬于行政法的普遍性原則或者黃金準則。對于具有極高普遍性的合理性原則，英國的保爾·克雷格寫道：“第一個意義上可以稱它為'熱陽傘’。不合理可以是總體把握若干更準確責難理由的同義詞，像從事達到不適當目的的行為和惡意的行為，像格林勛爵所說，它們也相互間通用。第二個意義是被認為是不合理性的‘實質意義’，即一個決定受到責難是因為它是如此的沒有道理，以至于沒有一個理智的公共機構可以做出這樣的決定。”濫用裁量權是行政機關濫用職權的一種場景，針對濫用裁量權的原則與關于濫用職權的規則是相通的，所以合理性原則和比例原則是可以廣泛適用的行政法基本原則。

在《全面推進依法行政實施綱要》關于依法行政的基本要求的第五部分的“合理行政”中，針對裁量問題規定，“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾”；在目的與手段的關系上規定，“所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式”。這些規定與普通法上的合理性原則和源自德國的比例原則相關內容有相似之處。現在的應用性問題是，第一，盡快將這些政策性行政規定提升到具有更高約束力的法律規范，以便可以得到更普遍的適用，并通過案例開拓更多的適用場景；第二，通過行政規定、司法裁決和示范性案例，降低合理性原則和比例原則的模糊性和提高行政裁量機關和人員對抽象性原則的適用能力，這里所說的抽象性原則還包括所謂理性、目的和倫理等。在這一點上，肯尼斯·卡爾普·戴維斯關于制定更多行政規定的設想也許是有一定理由的。

四、對行政裁量的司法審查

2015年人民法院開始對行政裁量決定進行司法審查，這是我國行政訴訟制度的一個重大改革對我國政府法治體系和行政法的整體格局將帶來持久的重大影響。

（一）審查的范圍

2014年《行政訴訟法》修正以前，對于涉及行政決定適當性的行政裁量爭議案件，在我國的行政訴訟中是被明確排除的。在訴訟程序上，人民法院可以以駁回起訴的方式予以拒絕。根據《最高人民法院關于執行(中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000]8號，已失效)第56條的規定，“被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的”，屬于人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求的情形之一。駁回起訴的制度安排，對法院干預行政裁量的程序性排除是相當徹底的。

排除對裁量性行政決定的司法干預，體現著20世紀80年代制定行政訴訟法的制度設計原則。在1989年的《關于《中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》中有一個重要的表達：“至于行政機關在法律、法規范圍內作出的具體行政行為是否適當，原則上應由行政復議處理，人民法院不能代替行政機關作出決定。”盡管法院不干預行政裁量的適當性原則是否存在例外或者是否有應用上的伸縮空間，尤其是濫用權力與行政裁定適當性的關系尚不明確，但是在原則上排除司法干預行政決定的適當性是明確的。

法院對裁量性行政爭議不予審理，曾在行政法的歷史中存在過，并在一些大陸法系國家成為原則，但是后來發生了變化。德國在20世紀60年代頒布的《行政法院法》第114條規定法院可以審查行政裁量決定。吳庚教授在分析各國法院審查行政裁量案件時寫道：“但以上所述，僅系原則，在受理具體案件時，對裁量瑕疵認定之尺度不同，則司法審查寬嚴亦不一致，不僅各國法制互不相同，即使同使同一國家之法院，其態度亦非始終如一。”這也說明在法院審查行政裁量決定方面，即使有原則規定還是需要繼續保持在適用上的足夠靈活性。

普通法系國家承認存在行政法的時間比較晚,難以在歷史發展上與大陸法系國家的情況相提并論美國著名學者肯尼斯·卡爾普·戴維斯稱不受司法審查的裁量為“絕對的裁量”，但是它的存在應當具有必要性并且能夠得到法律上的證成。對此他寫道：“實際上，在我們整個法律制度中，官員在表示寬大方面往往具有不受審查的裁量權。”“我們當然可以而且應當做到更多以消除那些我們認為不必要或者無法證成的絕對裁量。”英國的德·史密斯等人在談及不得進行司法審查的裁量權的理由時強調法院不適于處理權衡社會和經濟政策，或者分配稀缺資源。

2014年我國正式引入了在行政訴訟中由人民法院審查行政決定適當性的制度。根據《行政訴訟法》(2014年修正)第70條的規定，“明顯不當”是導致法院審理行政案件時做出撤銷、部分撤銷或者判決被告重新作出行政行為的裁判的六個情形之一。另外五個情形，包括主要證據不足、適用法律或法規錯誤、違反法定程序、超越職權和濫用職權。該法沒有單獨規定審理“明顯不當”行政案件的例外情形，這就意味著除了《行政訴訟法》(2017年修正)第13條規定的不予受理的案件，人民法院在受理涉及“明顯不當”的行政案件上沒有特別的排除性例外，可以審理屬于該法第二章“受案范圍規定的可以受理的任何涉及“明顯不當”的行政案件，這個范圍應當說是相當寬松的。

（二）對行政裁量的司法審查標準

對于行政裁量司法審查的制度框架，目前尚未完整地形成。既缺少相近的司法解釋，也缺乏指導性案例或者典型案例。根據行政訴訟法的規定，裁量性行政決定違法構成方面的“明顯不當”，成為對裁量決定進行司法審查的主要法律依據。

“明顯不當”的行政裁量決定，經過司法審查因具有違法性而喪失效力或者不能取得效力。這里涉及了評價行政裁量行為的適當性和合法性二者之間的關系。在我國行政訴訟法立法沿革上，曾經實行適當與違法分離，并以此為由確定裁量案件交由行政復議解決，法院不得對裁量性決定進行審查。2014年修正的《行政訴訟法》改變了這一傳統，改變的方式是將兩個評價標準進行結合，留下的差別僅僅限于不適當的程度即“明顯的過當”

“不當”的“明顯”性是法院司法審查的主要依據，也是適當性和合法性的主要區別。這樣的規定將法院的干預引入至裁量的適當性本身，而不是或者不限于超越適當性的范圍和權限。“明顯”的表現和程度,對于非專業性的司法機構來說有兩個方面的意義,即包括法律專業人士可以識別的“明顯”和一般社會成員足以識別的“明顯”。前者的認識標準是最低限度的法律意識和法律判斷，后者是有正常理智的成年人應當具備的基本社會常識。這樣的分析有助于為確定司法審查的準則提供依據。

（三）對事實問題的司法審查

從適當性行政決定的結構來說，適當性本身不但包括行政機關對管理措施及其法律效果的自主選擇，還包括了對作為法律后果選擇基礎的客觀事實證據或者案件的是非曲直的自主認定。認定的方式可以有多種選擇，包括對客觀事實本身的技術性和專業性的認識和判斷結果，也可以限于對行政機關的認定權限、認識能力和認定過程的適當性。按照英國司法審查專家德·史密斯等人所說，行政裁量權是司法審查的主要難點(the principadifficulty)，“但是關鍵問題是在什么情形下和在多大程度上，法院來審查法定裁量權行使中在法律條款上有明確限制規定的是非曲直問題……但是，盡管法院強調對在某些情形下暫緩干預，法院仍然保留著決定什么是合法的權力。確實，裁量必須依法行使的原則，深深植入在普通法之中。”“判斷裁量權行使的標準，早在17世紀就已經明確了。”

關于對事實問題或者實體問題進行司法審查的根據和標準，普通法地區的相關研究者認為，實體審查是一種行政法范圍內的，用H.L.A.哈特的話說是‘法律上尚未規制的’(legally unregulated)審查，這不同于越權審查或者憲制憲法上的人權審查。在缺乏明確的立法指南的情況下，法院就只能根據他們自己創造出的非專橫的、秉持良知的和追隨司法推理過程的原理設計以及原則和標準。那些公共輿論、流行的司法哲學、法官的個人信念等非情景因素(non-textual factors)在司法決策中的權重看來更強一些。”這可以解釋為，對事實問題司法審查的根據和標準，可以理解為不是事實本身的技術標準或者經濟標準，而主要是行為人在事實形成和事實處理過程中的主觀意志狀態或者行為人的社會行為對社會規范和司法規范的遵守。

五、結語：優化行政法制度

風險社會和技術社會帶來的不確定性，正在不斷推高裁量在政府履職中的作用。為了適應這種趨勢性變化，必須在推動積極裁量和提高有效約束兩個方面進行行政裁量制度的結構性優化。行政裁量制度一直以來對理性、目的和道德這樣一些有著深邃內涵的抽象準則有太多的倚靠。在裁量問題研究者看來，這些規則是體現著政治道德的最基本要求和標準，那些關于行政裁量的法律原則正是據此產生和長成的，包括合理性原則、比例原則、說明理由、裁量基準和提高透明度等。伴隨行政裁量在行政履職中作用的提升和滲透，有必要在行政制度的諸多方面進行適應裁量作用提升的改革和更新。其中，優化行政責任負擔、擴展不作為制度約束和強化行政措施優先項的確定是應當重點考慮的幾個方面。

在行政責任方面，為了給政府留出更多空間進行政策創新，應當調整行政決策責任的制度，包括延長行政決定的法律成熟周期，對政府決策和執行過程進行階段性劃分；建立與階段性決策過程相適應的評價周期和評價標準；為正常試錯工作增設更多盡職免責事項，以激勵決策者進行政策實驗和創新。

在擴展行政不作為制度約束方面，對行政不作為的法律規制，一直是行政法制度構建的一個難點，對于裁量權行使的規制更是這樣。為了防止和處理“一刀切”等以普遍性政策忽略考量個案情形的現象，必須對以作為方式實現不作為目標的裁量違法行為設置責任，以保證行政機關積極履行裁量職責。

在強化確定行政措施優先項制度方面，由于受到財政和其他行政資源的限制，法律的實施大多是通過確定優先項來進行，不可能在一個確定的時間段里面面俱到全面鋪開。但是確定優先項是實施行政法的一個盲區(the blind spot of administrative law enforcement)，它的中心應當是“真正體現經濟社會和原則的重要性”。確定法律實施的優先項具有高度裁量性。因此，為了防止不良項目的擠入應當健全決策程序要件、提高決策的透明度，將決策過程和實施效果納人評價體系。

最具有潛力的制度優化方向是數字行政法的形成和適用。數據驅動和基于數字技術應用的行政決策活動，將推動獲得個案正義的行政決策達到新的高度，裁量制度的原則也將在數字行政法的主流規范中占據優勢地位。