強奸幼女（3）與幼女發生三次性關系，認定第三次構成強奸——若被告人知道被害人可能系不滿14周歲的幼女，仍然放任自己與之多次發生性關系的，則構成強奸罪。
《性侵意見》第１９條實際上明確了以下問題：第一，奸淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對方系幼女，包括明知和應當明知；第二，性侵未滿１２周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知；第三，已滿１２周歲未滿１４周歲的幼女，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人明知對方是幼女。
該款屬于對　“明知”認定相對確定的規范指引，對已滿１２周歲不滿１４周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為，若無極其特殊的例外情況，一般都應當認定行為人“明知”被害人是幼女，具體可以從以下三個方面把握：
一是必須確有證據或者合理依據證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；
二是行為人已經足夠謹慎行事，仍然對幼女年齡產生了誤認，即使其他一般人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷；
三是客觀上被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規律等特征明顯更像已滿１４周歲。
例如，與發育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿１２周歲不滿１４周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發生了性行為，確有證據證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解。
相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風險對被害人進行奸淫等性侵害行為的，一般都應當認定行為人明知被害人是幼女，以實現對幼女的特殊保護，堵塞懲治犯罪的漏洞。
案例1：奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應當知道”被害人系幼女
刑事審判參考「第978號」何某強奸案
采取非強制手段與幼女發生性關系構成強奸罪，要求行為人“明知”被害人是不滿14周歲的幼女，“明知”被害人系幼女是構成強奸罪的主觀構成特征。認定行為人是否“應當知道”被害人系不滿14周歲的幼女，應當考慮行為人和一般人的認知能力水平，結合行為人作案時存在的各種客觀情況，進行綜合分析判斷，包括但不限于從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察。與已滿12周歲不滿14周歲的被害人發生性關系案件中，對行為人辯解“不明知”被害人是幼女的例外情況應當從嚴把握。
刑事審判參考「第978號」何某強奸案——奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應當知道”被害人系幼女
一、基本案情
湖北省C市X區檢察院以被告人何某犯強奸罪，向X區法院提起公訴。
X區法院經不公開審理查明：2012年2月中旬，何某通過網絡登錄其堂妹的QQ號，結識被害人徐某（女，1998年4月5日出生）。何某分別于同年3月3日、4日在家中、賓館與徐某發生性關系。同月5日，何某在明知徐某不滿14周歲后，仍與徐某再次發生性關系。
何某及其辯護人提出，何某與被害人徐某發生三次性關系均得到了被害人的同意，在第二次發生性關系后才知道被害人不滿14周歲。
X區法院認為，被告人何某明知被害人系幼女，仍與其發生性關系，其行為構成強奸罪。公訴機關指控的罪名成立。但公訴機關指控何某第一、二次與被害人發生性關系時已明知被害人系幼女的證據不足，對該部分指控事實不予認定。何某當庭自愿認罪，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二款之規定，X區人民法院以被告人何某犯強奸罪，判處有期徒刑三年。
一審宣判后，檢察機關提出抗訴，認為指控被告人何某強奸幼女三次的證據確實、充分，但原判僅認定強奸一次，屬于事實認定錯誤，請提二審予以改判。
C市中級法院經不公開審理認為，二審中控辯雙方均未提出新的證據，檢察機關抗訴認為原審被告人何某與被害人發生三次性關系時，均系明知被害人不滿14周歲的證據不足，故不予采納。原判根據本案的事實情節，適用法律正確，定罪量刑并無不當。檢察機關的抗訴理由不能成立。據此，C市中級人民法院裁定駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應當知道”被害人系幼女？
三、裁判理由
根據我國刑法第二百三十六條的規定，強奸罪分兩種類型，即以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女和奸淫不滿14周歲的幼女。后一種情形構成強奸罪，不要求采取強制手段實施。對于使用強制手段的，無論是否“明知”被害人系幼女，都應當以強奸論。對于采取非強制手段與幼女發生性關系構成強奸罪，是否以行為人“明知”被害人系幼女為構成犯罪的必要要件，以及如何認定“明知”，司法實踐和理論中一直存在較大爭議。本案中，被告人何某與幼女被害人徐某雙方出于自愿發生性關系，審理過程中，檢察機關與法院對何某與徐某三次發生性關系時是否均明知徐某不滿14周歲，存在不同認識。由于該問題嚴重影響到犯罪事實的認定以及對何某的量刑，故有必要分析討論。
（一）采取非強制手段與幼女發生性關系構成強奸罪，要求行為人“明知”被害人是不滿14周歲的幼女
關于“明知”的內容，應當結合刑法分則罪名的具體罪狀來判斷。普通強奸罪中，行為人認識到自己的行為是違背婦女意志的，即符合主觀要件，不需要特別認識對方年齡；強行與幼女發生性關系構成強奸罪，自然也不要求明知被害人系幼女。出于對幼女的特殊保護，即使幼女自愿與其發生性關系，也可能構成強奸罪，而此種情況下要構成強奸罪，“不滿14周歲的幼女”這一客觀要件就成為行為人必須認識的主觀內容。如果行為人確系與幼女自愿發生性關系，且行為人確實根本不可能知道對方系幼女，那么行為人主觀上就缺乏可譴責性，即不具備犯罪故意所要求的“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生”的主觀心理態度，從主客觀相統一原則出發，對行為人不應以強奸罪論處。
基于上述分析，對于采取非強制手段與幼女發生性關系的，“明知”被害人系幼女是構成強奸罪的主觀構成特征。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年聯合下發的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第十九條“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女”的規定，再次肯定了“明知”被害人是幼女系構成該類強奸罪的主觀要件。
（二）與不滿12周歲的被害人發生性關系的，一律認定行為人“應當知道”對方是幼女。
究其原因，主要是：12周歲以下幼女基本都處在接受小學或者幼兒園教育階段以及家庭看護中，社會關系簡單，外在幼女特征相對較為明顯；即使極個別幼女身體發育早于同齡人，但一般人從其言談舉止、生活作息規律等其他方面通常也能夠判斷出其可能是幼女，而且從對幼女進行特殊保護的立場考慮，也不應存在爭議。故推定該情形中行為人知道被害人可能屬于不滿14周歲的幼女，是合乎經驗常識的，也不違背刑法總則對犯罪故意的一般界定。也就是說，凡是對實際不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，無論行為人提出何種辯解理由，均應當認定行為人“應當知道”對方是幼女。
（三）與已滿12周歲不滿14周歲的被害人發生性關系案件中，對行為人辯解“不明知”被害人是幼女的例外情況應當從嚴把握
根據《性侵意見》第十九條第三款的規定，對實際年齡已滿12周歲不滿14周歲的被害人，如果從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察，該被害人可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，也應當認定行為人“明知”對方是幼女。我們認為，從司法解釋性文件的條款設置及文字表述來看，該款屬于對“明知”認定相對確定的規范指引，對已滿12周歲不滿14周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為，若無極其特殊的例外情況，一般都應當認定行為人“明知”被害人是幼女。
具體可以從以下三個方面把握：一是必須確有證據或者合理依據證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；二是行為人已經足夠謹慎行事，仍然對幼女年齡產生了誤認，即使其他一般人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷；三是客觀上被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規律等特征明顯更像已滿14周歲。例如，與發育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿12周歲不滿14周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發生了性行為，確有證據證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明智的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風險對被害人進行奸淫等性侵害行為的，一般都應當認定行為人明知被害人是幼女，以實現對幼女的特殊保護，堵塞懲治犯罪的漏洞。
本案中，被告人何某辯稱自己在第二次與被害人發生性關系后才知道被害人的生日為1998年4月5日（即不滿14周歲）。公訴機關則認為，何某是通過網絡登錄其堂妹的QQ號結識的被害人，知道被害人系其堂妹的同學，而其堂妹比其小5歲；何某還與被害人通過QQ聊天交流，被害人QQ個人資料顯示為13周歲，因此何某與被害人發生三次性關系均應明知被害人不滿14周歲。在本案審理過程中，有意見認為，刑事案件的證據不僅要符合客觀真實，而且要足以充分證明客觀事實，排除一切合理懷疑，結論達到唯一性：公訴機關提供的證據不能達到這個標準，只是一個推斷，不能合理解釋和排除疑點、矛盾，況且QQ個人資料一般并不完全真實，行為人也未必查看，初二學生也有很多已滿14周歲，故公訴機關指控何某作案次數為三次的證據不充分，不能認定何某與被害人發生三次性關系時均明知被害人不滿14周歲。
就本案而言，公訴機關與法院對“明知”的認定顯然存在分歧。從現有證據來看，公訴機關提供的證據只能證實被告人何某第三次與被害人發生性關系時，確然知道被害人實際不滿l4周歲。而最初認識被害人并在第一次、第二次與被害人發生性關系時，何某掌握的信息包括：其一，被害人系其堂妹的初中二年級同學，而其堂妹比其小5歲（即其堂妹13周歲），根據一般人的常識，初二學生可能已滿14周歲，也可能不滿14周歲，但大體在l4周歲左右。其二，何某與被害人通過QQ聊天交流，被害人的QQ個人資料顯示為l3周歲，根據一般人的常識，網友之間聊天大多會查看對方QQ個人資料信息，但也不排除不查看的可能；另外QQ個人資料填寫的年齡可能是真實的，也可能不真實。
因此，現有證據的確不能排除所有懷疑，證實何某前兩次與被害人發生性關系時確然知道被害人不滿14周歲。但是，諸多證據或者信息表明，作為一個已滿18周歲、具有正常認知判斷能力的男子，何某并非根本不可能知道被害人是不滿14周歲的幼女，而只要稍加謹慎、注意，完全可以認識到對方可能是幼女：此外，何某在確然知道被害人實際年齡不滿14周歲時，仍然繼續與被害人發生性關系，反映出何某在整個與被害人交往并發生性關系的過程中，對被害人是否系幼女持無所謂的放任態度。暫且不論被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規律等外在特征是否確實更像已滿14周歲，僅依現有證據并沒有充足理由將何某歸屬于“根本不可能判斷出被害人是幼女的極其特殊的例外情形”。
案例2：高恩軍強奸案——若被告人知道被害人可能系不滿14周歲的幼女，仍然放任自己與之多次發生性關系的，則構成強奸罪。
認定被告人是否“應當知道”被害人為幼女，應結合被告人年齡、生活閱歷、經驗、認知水平和是否已足夠謹慎行事，以及被害人衣著、生活作息規律及客觀上是否存在足以導致一般人誤認其已滿14周歲的情形等方面，予以綜合判斷。若被告人知道被害人可能系不滿14周歲的幼女，仍然放任自己與之多次發生性關系的，則構成強奸罪。
——來源：《最高人民法院公報》
案例3：被害幼女身高160 但是告知過出生時間 可以判定被告人明知是幼女——張某恩強奸案
2024-02-1-182-016 / 刑事 / 強奸罪 / 廣東省河源市中級人民法院 / 2022.01.18 / （2021）粵16刑終221號 / 二審
裁判要旨
在辦理強奸案件中，對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人年齡的判斷，應當從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察。應根據在案證據所反映的被害人的上述特征情況，結合行為人與被害人的相識經過、發生性關系的模式以及行為人的生活經歷、一貫作風等全面分析判斷，對行為人科以特別嚴格的注意義務，準確認定行為人是否明知對方是不滿14周歲的幼女。司法實踐中，對行為人提出主觀不明知被害人是幼女的辯解，需特別嚴格把握。一般必須確有證據或合理依據證明行為人根本不可能知道被害人是幼女的，或已經足夠謹慎仍然對幼女年齡產生錯誤認識的，才可以采納其不明知的辯解。