再聊受賄罪中“利用職務上的便利”

受賄罪是賄賂犯罪中的核心罪名，是貪污賄賂犯罪規制中的重中之重。理解受賄罪的犯罪構成要件不僅是本罪認定和辯護的重點，也對其他受賄犯罪的認定具有指導意義。因此，我們需要反復咀嚼法律條款和相關規定，厘清犯罪構成要件及其涵攝范圍。

受賄是典型的權錢交易行為，認定受賄罪要解決一個最基本的問題，就是受賄人必須享有某特定職權，或者擔任某職務，否則無法以此換利。職務的本質內涵是職權，也就是公權力。因此，享有職權或擔任職務是受賄罪的必要條件。

職務上的便利究竟包括哪些職權形式？

筆者認為，受賄者的職務必然會對“行賄人”的利益有制約作用。該種制約可以是直接主管型制約，也可以是通過對其他國家工作人員的制約而間接制約“行賄人”利益的制約。總之，二者之間必然存在制約與被制約、影響與被影響的關系，否則“行賄人”不會犧牲現實利益而給受賄者以賄賂，這違背人之常情。

在行受賄案件中，“行賄人”的目的只有一個，犧牲小利益實現大利益，犧牲當下利益換取更大的期待利益等。這才符合交易的本質。為此，我們就需要討論換取利益的“職權”究竟有哪些。

《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2003〕167號）規定，“刑法第三百八十五條第一款規定的‘利用職務上的便利’，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務上的便利’為他人謀取利益。”

根據規定，所謂職權應當包括兩大類，第一屬于直接職權，第二間接職權。而且，無論哪種職權，都勢必會影響和制約“行賄人”的利益實現。

先說第一類—直接管理職權。

“本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。”本人職權能夠直接制約“行賄人”利益實現，其中“利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權”，看似是間接制約，其實是其具有領導、指揮、命令和指使下屬作出或者不作出某行為，直接制約或者影響“行賄人”利益，本質上屬于本人職權的自然延伸。

自然延伸的職權可以分為直接分管下級的職權和監督制約下級的職權。但無論哪種職權，都會因為執行或者不執行該職權直接制約或者影響“行賄人”利益。這就是權錢交易的根本原因所在。

其中，有一種特殊的管理職權，即行為人利用其對非國家工作人員或者非國有單位的監管和制約職權，讓其將工程發包給請托人的情形。這種職權雖然不直接制約或者影響“行賄人”利益，但是該職權能夠延伸至其監管的非國有單位，從而實現職權效應，實現“行賄人”利益。而且此種犯罪行為在實踐中非常常見。

再說第二類—間接制約職權。

“擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的”職權行為。可以確定的是，行為人不具備直接主管“行賄人”的職權，但是通過與其他國家工作人員的制約關系，間接實現“行賄人”利益。

需要特別說明的是，利用間接職權受賄并非斡旋受賄，二者不是同一概念。在利用間接職權受賄情形下，可以分為兩種情況；（一）縱向制約職權。這種關系并非領導與被領導關系，而是一種制約關系。比如教育廳處長與某大學校長，形式上不存在領導與被領導關系，但是會存在一定的制約關系。再比如上級法院與下級法院也不是領導與被領導關系，但必然存在制約關系。（二）橫向制約職權。比如利用政協參政議政和民主監督職權，利用他人職務為請托人辦理請托事項等。

特別強調：職權雖然是受賄罪必要條件，但并不能將職權與“利用職務上的便利”等同。

我們上面說的職權本質上是行為人享有的公權力內容，職權是“利用職務上的便利”的基礎，沒有職權談不上利用職權，更談不上權錢交易的受賄罪。但是，有職權并不意味著必然“利用職務上的便利”，應當避免將職權與“利用職務上的便利”等同，也不能因職權存在而將“利用職務上的便利”無限擴大。比如我們之前推文中談到的在職務便利與工作便利的問題中，看守所負責衛生的王某雖然享有某職權，但在請他人幫忙司法鑒定時（即第一次收受財物）并沒有利用職務便利，而僅可能是個人行為或者工作便利而已。

思考問題：受賄中的職權是否包括濫用或超越權限的職權？

濫權或者越權是典型的受賄類型，即有權處理但過限處理，或者無權處理而濫權處理，而且在為“行賄人”謀取不正當利益時往往以此種形式呈現。