走私案件中的一黑二白三紅

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所合伙人

盈科廣州刑事法律服務(wù)中心副主任

專注走私犯罪辯護(hù)

一黑二白三紅是文物古玩圈內(nèi)的一種說法，具體而言一黑是犀牛角、二白是象牙、三紅即是盔犀鳥頭，三樣物品均是收藏圈的禁忌，若存在交易行為，根據(jù)交易情況以及物品的性質(zhì)，可能構(gòu)成走私珍貴動(dòng)植物制品罪或是危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪等罪名。

在辦理相關(guān)走私案件時(shí)，筆者亦曾處理過包括犀牛角、象牙、盔犀鳥頭等不同類型的案件，以往在針對(duì)象牙等制品的分析中亦曾從不同角度出發(fā)分析法律問題。現(xiàn)筆者結(jié)合辦理案件的經(jīng)驗(yàn)，以一黑二白三紅的制品為視覺，介紹類案中具體辯護(hù)思路。

案例一：一黑

當(dāng)事人偶爾從國外購買商品自用，在與代購相熟后，基于他人邀請(qǐng)下，代為收取及發(fā)送快遞，從中獲取一定的服務(wù)費(fèi)用。在某次收取快遞的過程中當(dāng)事人被抓獲，隨后在該批次的包裹中發(fā)現(xiàn)一根犀牛角，經(jīng)鑒定后屬于真實(shí)的保護(hù)動(dòng)物，當(dāng)事人因此被追訴走私珍貴動(dòng)植物制品罪。

針對(duì)本案的行為，當(dāng)事人提出了自身不構(gòu)成犯罪的意見，認(rèn)為一方面其所掙取的費(fèi)用極低，另一方面則是完全沒有意識(shí)到包裹中有珍貴動(dòng)植物制品。對(duì)此筆者認(rèn)為，案件的核心在于對(duì)行為的認(rèn)知，即不僅當(dāng)事人對(duì)貨物的認(rèn)識(shí)不足，同時(shí)亦應(yīng)提出其不可能意識(shí)到包裹屬走私的情況。

當(dāng)事人與代購的交易均通過國際快件的形式進(jìn)行，即商品在國外發(fā)送，隨后由當(dāng)事人自行在郵局海關(guān)中登記信息，并結(jié)合價(jià)格及購買頻次繳納稅款。換言之對(duì)于當(dāng)事人而言，其所采購的商品均依法清關(guān)、報(bào)關(guān)，繳納各項(xiàng)稅款，行為上并不具有違法的性質(zhì)，不涉及到走私犯罪，其不可能具有走私犯罪的故意。同時(shí)該主觀方面不僅適用于所購買的貨物，同時(shí)亦適用于被國外人員夾藏在普通商品中的犀牛角；再結(jié)合客觀方面的行為，所收取的費(fèi)用較低，并未因犀牛角包裹的出現(xiàn)而增加費(fèi)用，而代發(fā)代收的行為具有合理性，支付的對(duì)價(jià)屬市場(chǎng)正常行情。因此主客觀結(jié)合下，當(dāng)事人并不構(gòu)成犯罪。

在該案的辯護(hù)中為保險(xiǎn)起見，筆者同時(shí)提出了兩項(xiàng)不起訴的辯護(hù)觀點(diǎn)，最終檢院認(rèn)為本案犯罪情節(jié)顯著輕微，責(zé)任在國外代購，最終對(duì)當(dāng)事人作出罪輕不起訴的決定。

案例二：二白

當(dāng)事人通過某魚等二手交易平臺(tái)購買各類型收藏品，數(shù)年間先后采購了數(shù)十個(gè)疑似象牙制品的小球，因交易上家涉嫌走私珍貴動(dòng)物制品罪，當(dāng)事人亦被采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施。

在與當(dāng)事人進(jìn)行溝通、了解案情后，結(jié)合本案屬于走私犯罪，筆者從主觀故意方面總結(jié)了兩項(xiàng)關(guān)鍵辯護(hù)觀點(diǎn)：一是其是否具有購買走私象牙的故意，二是其是否知悉上游屬于走私行為人。

關(guān)于購買象牙的主觀故意問題，從當(dāng)事人所提交的相關(guān)證明材料，某魚平臺(tái)中商家所列明的貨物為猛犸牙而非象牙，因此當(dāng)事人可能未能意識(shí)到涉案貨物為不能交易的象牙。部分觀點(diǎn)可能認(rèn)為，猛犸象牙實(shí)際上為象牙非法交易圈子的黑話，平臺(tái)亦不可能將象牙上架，故當(dāng)事人是具有走私的故意。然而該觀點(diǎn)成立的前提需證明當(dāng)事人已經(jīng)多次參與到動(dòng)物制品非法交易，且所支付的款項(xiàng)超出猛犸牙的價(jià)值，但根據(jù)案件信息顯示，當(dāng)事人的藏品中并無其他違規(guī)制品，且所支付的對(duì)價(jià)相對(duì)合理。因此上述推定并不能成立。

關(guān)于是否知悉上游人員為走私行為人的問題，本案當(dāng)事人與上家并未就走私進(jìn)行共謀，二者的交易合意具有偶然性，因此如何證明二人具有走私的共謀為本案的焦點(diǎn)之一。與普通貨物、禁止進(jìn)出口貨物以及限制進(jìn)出口貨物不同，珍貴動(dòng)物制品雖與上述罪名同屬走私罪，但單純的購私行為認(rèn)定并不適用于珍貴動(dòng)物制品，換言之在不能證明當(dāng)事人與上游存在走私共謀的情況下，不能以刑法155條購私人的條款進(jìn)行入罪。根據(jù)當(dāng)事人所述，其并不知悉上游身份，對(duì)貨物來源亦不知情，因此本案在證據(jù)上不能以刑法151條第3款入罪，同時(shí)在法律適用上亦無法適用155條。

上述觀點(diǎn)是基于走私犯罪范疇內(nèi)總結(jié)的出罪觀點(diǎn)，但觀點(diǎn)具有一定的局限性，即其雖然能夠否定走私犯罪的指控，但并不能直接否定當(dāng)事人可能構(gòu)成危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的罪名。

案例三：三紅

當(dāng)事人在2012年前后在地?cái)偵弦詳?shù)百元的價(jià)格收購了一盔犀鳥頭，隨后一直放在辦公室，并未進(jìn)行任何處理。2024年前后，由于涉嫌其他走私罪名，在被搜查辦公室時(shí)查獲該鳥頭，隨后被以走私普通貨物以及走私珍貴動(dòng)植物制品罪立案。

本案的復(fù)雜點(diǎn)在于當(dāng)事人同時(shí)涉嫌兩項(xiàng)走私罪名，但實(shí)際上罪名之間并無關(guān)聯(lián)，其因其他事項(xiàng)構(gòu)成走私普通貨物并無異議，存在爭(zhēng)議的是普通貨物罪名能否作為走私珍貴動(dòng)植物制品罪的佐證。根據(jù)了解的信息，走私普通貨物行為發(fā)生在2022年底，珍貴動(dòng)物制品則在2012年，因此從法律分析上，可以先考慮珍貴動(dòng)物制品行為是否已經(jīng)超出追訴期限，隨后再結(jié)合原有的普通貨物行為進(jìn)行分析。

關(guān)于追訴期限的問題，2012年所購買的盔犀鳥頭行為，應(yīng)以當(dāng)時(shí)的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。在當(dāng)時(shí)，《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及《關(guān)于辦理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》尚未出臺(tái)，按照從舊兼從輕的原則，2012年的采購行為無論是基于走私或是其他罪名，所處以的刑罰較大可能性最高為5至10年有期徒刑，那么追訴期限則是10年，至2022年。故針對(duì)當(dāng)事人涉珍貴動(dòng)物制品行為的法律適用，可能因追訴期限已過而不再追究。

關(guān)于結(jié)合走私普通貨物行為進(jìn)行分析，本案較為復(fù)雜的問題在于若當(dāng)事人走私普通貨物行為發(fā)生在珍貴動(dòng)物制品行為的追訴期內(nèi)，是否會(huì)更新該罪名的追訴期，從而出現(xiàn)面臨數(shù)罪并罰的情況，筆者認(rèn)為上述情形的出現(xiàn)，需至少滿足如下三個(gè)前提：首先，需證明珍貴動(dòng)物制品部分屬走私犯罪，這需要結(jié)合上下游及證明當(dāng)事人存在走私的證據(jù)，但目前分析應(yīng)不存在該情況；其次，需證明兩項(xiàng)走私行為存在關(guān)聯(lián)，如典型的在普通貨物中夾藏珍貴動(dòng)物制品；最后，則是當(dāng)事人的主觀故意能夠同時(shí)覆蓋兩項(xiàng)行為，即雖不同貨物，但當(dāng)事人均明知來自于境外，通過偽報(bào)或是不報(bào)主觀故意走私入境。

上述觀點(diǎn)一方面是基于珍貴動(dòng)物制品行為單獨(dú)進(jìn)行分析，尋找出罪的空間，另一方面則是結(jié)合兩項(xiàng)疑似走私行為，排除可能帶來的不利影響。