聊聊網絡銷售型詐騙

詐騙犯罪是常見的財產犯罪，在互聯網時代以遠程、非接觸方式實施，被稱之為電信詐騙。電信詐騙會導致對犯罪證據審查較之于普通詐騙有較大的不同。比如，對于被害人陷入錯誤認識的認定就存在難以有效取證的情況，畢竟被害人位于天南海北，有的可能在境外，無法完成有效取證工作。

詐騙行為必須有被害人的“自愿”配合才能完成。完整的詐騙犯罪邏輯是被告人基于非法占有目的實施了隱瞞真相或者虛構事實的行為，致使被害人陷入錯誤認識后自愿交付財物，最終導致被害人財產受損，被告人非法獲益的結果。在該犯罪邏輯鏈條中，必然需要審查被害人的主觀狀態。如果其是在自由意志的情況下完成的交易，詐騙罪就缺失了關鍵的環節。

但是，在電信詐騙案件中，被害人確實不能一一報案，由此會導致案件定性、犯罪數額以及其他相關情節都面臨無證據可證實的局面。

電信詐騙危害性更大，面臨證據證明難度更大。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第二款中規定，“通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的”，要酌情從嚴懲處。最高法、最高檢和公安部聯合頒布實施了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》及《意見二》，重點打擊電信詐騙犯罪。

網絡銷售型詐騙也是面向不特定的社會公眾，呈現出典型的電信詐騙特征。但又存在特殊性，比如其是以銷售商品為形式而非“空手套白狼”，由此又有特殊性。比如組織主播以感情交流、結婚等目的的詐騙行為就非常具有典型性，只要同時與多個被害人往來，謊稱各種理由索要財物，就具有了“非法占有目的”的特征。

但是網絡銷售型詐騙行為卻非如此“簡單暴力”，網絡營銷本質是以銷售貨物為目的。因此，是為獲取利潤還是騙取財物應當嚴格區分，避免錯誤打擊。

一、行為過程體現目的，應當注重行為手段的審查

在劉某甲等詐騙案（2024-18-1-222-001）中，裁判要旨指出，“在網絡銷售型詐騙犯罪中，行為人往往會對其出售的商品進行虛假宣傳。對此，應當根據涉案商品價格、功能、具體行為方式等進行綜合判斷，妥當把握詐騙罪與虛假廣告罪的界限。對于出售商品價格與成本價差距懸殊，采用固定銷售“話術劇本”誘使被害人反復購買，致使被害人購買商品所希望達到的目的根本無法實現的，可以認定具有非法占有目的，屬于網絡銷售型詐騙犯罪，依法以詐騙罪論處。”

其中將“出售商品價格與成本價差距懸殊”作為審查要點之一。筆者認為，我們在辯護時應當留意：此要旨所述s的審查重點在于具體的行為手段，價格因素只是其中一個因素。價格看似屬于客觀存在，但是主觀性特別強，比如玉石交易。在賭石案件中，就更不能簡單地按照市場價格或者評估價來審查是否構成詐騙。

詐騙罪的核心要件是非法占有目的，但主觀性太強，不易為外人察覺，于是對行為手段審查就是重點。比如前述案件中，將“冒充專家、PS虛假圖片等方式，對于市場上銷售的‘杞草黃精植物飲品、植物蛋白固體飲料’普通男性保健品，虛構具有治療性功能障礙等疾病的功效等”手段作為審查重點。

二、區分一般違法、虛假廣告罪和詐騙罪

對產品功效的夸大宣傳，筆者認為也在其次。如果沒有將保健品冒充藥品，就可以在行政違法層面規制。另外，《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第七條規定，“保健食品廣告的內容應當以市場監督管理部門批準的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產品說明書內容為準，不得涉及疾病預防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、產品功效成分或者標志性成分及含量、適宜人群或者食用量等內容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的產品說明書范圍。

保健食品廣告應當顯著標明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著標明保健食品標志、適宜人群和不適宜人群。”

根據前述規定，如果在備案范圍內宣傳，即便存在夸大成分，也是虛假宣傳，而非詐騙，而超范圍宣傳就比較危險。要注意區分是程度大小還是實質超范圍。這一點應當注意區別，避免發生罪刑失衡的結果。

三、區分“話術”與“騙術”，準確定性

“話術”是正常的經營行為，可以理解為格式化的工作流程，本無可厚非。但是在詐騙案件中，“話術”往往成為被指控詐騙的核心。筆者認為，單純以“話術”作為認定犯罪的核心是有失偏頗的，關鍵還是要結合“話術”內容及其形成過程判斷，即究竟是為了提高銷售額賺取利潤還是純屬的“空手套白狼”。再進一步，要結合“話術”內容和宣傳內容中有無冒充專家、醫生等特殊職業人員，有誤將一般商品冒充為特別商品的情況，比如將保健品或者食品冒充藥品等，致使他人因相信專業人員或者產品特別功效而陷入錯誤認識。

四、應當建立認定犯罪的模型，再“推論”于其他情形

指控犯罪應當就符合詐騙罪要件的某一類行為建立基本模型，再將該模型“推而廣之”。需要說明的是，該“推論”應允許被質疑。

通過“能查清詐騙事實的相關證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解、銀行賬戶交易明細、交易憑證、第三方支付結算交易記錄以及其他與電信網絡詐騙關聯的賬戶交易記錄、犯罪嫌疑人的詐騙賬目記錄以及其它有關證據”等相關材料，搭建起構成犯罪的證據體系，構建詐騙的基本行為模型。

另外，結合行為人“發送信息條數、撥打電話次數以及頁面瀏覽量達到追訴標準的證據：QQ、微信、skype等即時通訊工具聊天記錄、CDR電話清單、短信記錄、電話錄音、電子郵件、遠程勘驗筆錄、電子數據鑒定意見、網頁瀏覽次數統計、網頁瀏覽次數鑒定意見、改號軟件、語音軟件的登錄情況及數據、撥打電話記錄內部資料以及其他有關證據”，以及“犯罪嫌疑人的供述和辯解、證人證言、同案犯指證；詐騙腳本、詐騙信息內容、工作日記、分工手冊、犯罪嫌疑人的具體職責、地位、參與實施詐騙行為的時間等；贓款的賬冊、分贓的記錄、詐騙賬目記錄、提成記錄、工作環境、工作形式等；短信、QQ、微信、skype等即時通訊工具聊天記錄等，審查其中是否出現有關詐騙的內容以及詐騙專門用的黑話、暗語等。”綜合審查。

通過對所列證據的審查，查明行為人主觀目的，行為手段以及騙取資金路徑等確定行為人、行為性質、犯罪數額等犯罪構成要件，進而將該證據鏈條與其他無被害人報案或者部分證據缺失的情況相比較，確定哪些應當定罪，哪些應當排除犯罪。

值得注意的是，“對于確因客觀原因無法查實全部被害人，盡管有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且犯罪嫌疑人無法說明款項合法來源的，也不能簡單將賬戶內的款項全部推定為‘犯罪數額’。要根據在案其他證據，認定犯罪集團是否有其他收入來源，‘違法所得’有無其他可能性。如果證據足以證實‘違法所得’的排他性，則可以將“違法所得”均認定為犯罪數額。”反之不應計入犯罪數額。