對商品合法來源的注意義務貫穿銷售行為始終，在被訴后仍需進行考量，并以對抗性程序結束作為判斷的時點。

作者 | 白帆 貴州省高級人民法院

目前的司法實踐中，開始出現原告要求被訴侵權人就被起訴后不停止侵權的行為一并承擔責任的情況，這類訴求也使訴訟開始后（即訴中）的合法來源抗辯及相應注意義務進入了研究視野。申言之，被訴后是否有立即停止侵權的義務，對合法來源的注意義務是否應限于從上家購入商品時、不問此后，被訴前與被訴后的注意義務是否發生了轉化或升級，這些問題都是我們討論訴中合法來源注意義務問題所必須涉及的。

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訴中并無停止侵權的法定義務

一方面，法律并未對侵權商品銷售者等設置類似對網絡服務提供者那樣的“通知—刪除”規則，即并未要求接到通知或警告就必須立即下架、停止銷售。理由可想而知，因為此類通知任何主體均可零成本隨意發出，如要求接到通知即停止銷售，不但不利于保障交易安全，還將對社會生活造成極大擾亂。

另一方面，在沒有法定義務的情況下，停止侵權的命令只能通過司法判決或行政決定發出，而訴訟中尚未生成有終局效力的生效判決，被告自然也沒有履行判決、停止侵權的法律義務。

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合法來源注意義務的期間

被訴后，在沒有法定停止侵權義務的情況下，是否仍須基于對商品合法來源的注意義務而主動停止銷售呢？

一種觀點認為，合法來源抗辯應是考察銷售商從上家購入商品時是否盡到應盡之注意義務，而無關后續行為，故不存在所謂訴中的注意義務。但實際上，被訴的是對侵權商品的銷售行為，合法來源抗辯也是為了證明該銷售行為在主觀上不具有過錯，因此對合法來源的注意義務的判斷就應與銷售行為進行關聯——購入只是銷售行為之始，而這一注意義務應貫穿銷售行為的始終。故如果在購入后乃至被訴后未停止銷售行為的，銷售者在這一銷售過程中自然也應負有相應的注意義務。

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注意義務判斷標準的反面考量

對合法來源訴中注意義務的判斷應采用何種標準，觀點一“資料充分說”認為，如果訴訟中原告提供了詳細資料，如提出了權利證明、對比報告等分析文件，銷售者就應認識到侵權可能性并主動停止侵權。

筆者不贊同這一觀點，并提出如下質疑：

一是資料充分應包含哪些內容，充分到什么程度，并無明確標準；

二是此類充分的資料通過通知、警告等方式也可提交，與是否起訴并無關系，這是否意味著又回到本文開篇所述，實質設置了一種“通知——刪除”規則，引發寒蟬效應與社會混亂；

三是大多數銷售者并不具備知識產權法專業知識，其能否準確理解并能通過權利人單方提供的所謂“充分”資料就判斷出侵權概率呢？

觀點二“注意義務升級說”認為，銷售者被起訴后就應變得更為警惕和審慎，其應重新審查購買時取得的合法來源相關證據，并以更高的注意義務對其進行復核，即該觀點區分了訴前注意義務與訴中升級了的更高注意義務。

筆者亦不贊同這一觀點。《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第四條第二款規定：

“被告提供的被訴侵權產品、復制品來源證據與其合理注意義務程度相當的，可以認定其完成前款所稱舉證，并推定其不知道被訴侵權產品、復制品侵害知識產權。被告的經營規模、專業程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務的證據。”

實踐中，在判斷被告提出的合法來源抗辯是否成立時，往往會基于其經營規模、專業程度等為其設置某一注意義務的標準或程度，也即被告應盡的合理的注意義務標準。而如果區分訴前注意義務和訴中注意義務，并認為被告盡到了訴前注意義務而未盡到訴中更高級的注意義務，則很容易引發質疑：如果前一注意義務已經是基于被告能力能夠達到的合理的注意義務，那后一更高注意義務不就是基于被告能力無法苛求其達到的注意義務嗎，“法不強人所難”，設置這種注意義務的合理性何在？在傳統民法中，亦有普通人的注意、與處理自己事務為同一注意、善良管理人的注意、專家的注意等注意義務的不同等次，但卻鮮見注意義務的“升級降級”。

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可能恰當的標準：對抗性程序的引入

相較前述兩種判斷標準，筆者認為，對訴中合法來源注意義務判斷更為恰當的是引入對抗性程序，認為被告在首次訴訟對抗性程序結束后、即在一審舉證質證和法庭辯論結束后，便應對其所售商品是否侵權有新的認識，重新評估侵權可能性及是否需要及時停止。因為相較權利人單方提出的警告和說明，經過對抗后的證據和觀點的展示顯然更為全面和充分，尤其是在銷售者的上家共同被訴出庭的情況下。例如計算機軟件的委托開發者可能獲知受托人并未自行開發、而是從網絡交易平臺低價購買類似軟件后簡單修改，經銷商可能獲知其上家的授權證明系偽造，等等。這些事實既有助于銷售者對侵權可能性重新進行判斷，也有助于我們考量一個具有相同注意程度的銷售者在獲知這些信息后行為是否會發生合理變化。即使只有銷售者一方出庭，經過舉證質證和法庭辯論，也比直接收到資料更有助于其進行判斷。

這一標準并未要求被告被訴后突然具有更高、更專業的判斷能力，而是在原有注意義務程度下引入新的、更為充分的事實，即使采用相同的注意義務標準也理應產生新的判斷，對行為作出新的評估與調整，故以此考量注意義務更具合理性。此外如果采用這一判斷標準，則意味著銷售者需要對其被訴后是否停止侵權、包括是否在法庭辯論結束后合理期間內停止侵權的情況及時進行舉證，以免影響對其訴中注意義務的審查，招致相應不利后果。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

封面來源 | Pexels 編輯 | 布魯斯