來源 | 薊門決策Forum

作者 | 吳怡萱，北京中聞（海口）律師事務所律師

中國政法大學法學博士

1.海棠作者們與詹姆斯·喬伊斯

端午節中，看到一名海棠作者發出的微博，說她二十年的人生里，第一次坐飛機，是去蘭州的公安局。最初寫故事，是因為喜歡，家里又總是缺錢，也想為家里分擔壓力。因其可能被判處十年以上有期徒刑，公眾一句“比強奸判得都重”引發熱議，律師們紛紛表示要為她們提供免費法律援助。

我突然想起一百多年前，《尤利西斯》這部巨著的作者，詹姆斯·喬伊斯在創作時也是囊空如洗，還經歷著青光眼及并發癥的折磨。現在我們稱《尤利西斯》是部偉大的巨作，但最初，這部作品也是在眾多非議中，在一份名為《小評論》的私人創辦雜志上，連載了不到一年半。

因為小說內容包含了大量的性心理描寫、臟話及手淫等情節。英國人說他反倫理，愛爾蘭人說它反天主教，西班牙人嫌把西班牙主人公摩莉寫的太放蕩，有辱國風。因而從連載起，《尤利西斯》就被英美官方指控“淫穢”，遭到全面查禁。

1921年，該雜志在紐約被控刊載“淫穢”作品，在英、美、愛爾蘭出版界沒人敢承印此書。初版的2000冊還是由美國西爾薇亞·畢奇女士在巴黎開的莎士比亞書屋承印的。這種被查禁、面臨法律風險的經歷，也讓它有了“世界上最危險的書”這一稱號。與喬伊斯相似的是，海棠線上文學城的作者們，多數為年輕女性、學生，或出于對文學的熱愛，或為了賺取稿費補貼家用。與喬伊斯不同的是，她們還可能面臨十年以上有期徒刑，似乎她們寫出了比《尤利西斯》“更危險的書”。

2.“法律只考慮正常人”

1933年，出版商蘭登書屋為打破對《尤利西斯》禁令，故意安排人員攜帶《尤利西斯》入境美國，任由海關沒收后提起訴訟，為的是通過司法判決推翻禁令。

審理該案的紐約南區聯邦法院法官約翰·伍爾西在判決中確立了一個重要原則，“非敏感者標準”。在評估作品是否有傷風化或損害社會秩序時，應當依據大多數普通人的反應，而非個別過于敏感個體的感受。伍爾西法官在判決中的一句話，也成為了名言：“法律只考慮正常人”（The law cares only for the normal person）。意味著法律規則應服務多數群體，不能被少數敏感者綁架，以極端敏感者的標準限制表達，定罪量刑也一定不能是“一群不正常的人對正常人”的審判。

由此，伍爾西法官在判決中進一步確立了“整體審查原則”禁止孤立截取色情段落，需考察作品整體意圖。伍爾西法官指出，《尤利西斯》的“臟話”是人物真實性的體現。

最終，案件被上訴到聯邦第二巡回上訴法院后，法院維持了初審判決，推翻了“局部涉黃即全本禁毀”的傳統，《尤利西斯》最終得以進入美國市場。

3.被刑事化的“正常人”

一位海棠作者說，“當我正高興認識那些有愛的讀者朋友們時，他們的打賞成為了我牟利的鐵證”。已有判決顯示，法院將海棠線上文學城里讀者的點擊量作為了定罪量刑的依據。

該裁判觀點是根據2004年起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》，規定了制作、復制、出版、 販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上”的，構成淫穢物品牟利罪；實際被點擊數達到五萬次以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”，達到二十五萬次以上的，則應當認定為“情節特別嚴重”。

但是，該標準制定時互聯網尚未普及，一萬點擊量屬“天文數字”。現如今普通社交媒體內容即可輕松達標。法律未隨技術發展更新，導致海棠讀者們“正常人”的合理網絡行為被刑事化。

同時，性不等于淫穢。伍爾西法官的判決明確：淫穢認定應以“具有正常性本能的人”（a person with average sex instincts）的反應為準。海棠作者們創作的耽美文學，作為女性情欲表達與性別議題探討的載體，具備特定文化價值，不能僅截取特定性少數群體的性描寫段落鑒定“淫穢性”，忽視作品整體敘事與社會意義。將同性戀情節直接等同于“誨淫”，以“主流道德”否定亞文化創作，實質是以 “敏感者標準”替代“社會一般人標準”。

海棠作者案暴露出“法律只考慮正常人”原則的異化：當法律標準滯后于技術發展、忽視弱勢群體生存現實、否定亞文化價值時，其本質已成為 “少數人道德觀的強制工具”。如羅爾斯所言：“公正的法律需對最不利者給予最大關懷。”本案的修正方向，正是讓法律回歸“正常人”的理性與包容。在打擊惡意犯罪的同時，為邊緣創作者留出喘息之地，方能在秩序與自由間找到動態平衡的支點。

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責任編輯 | 吳曉婧

審核人員 | 張文碩

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