作者：楊有有律師 北京衡寧律師事務所

近段時間，發生在甘肅蘭州的“海棠文作者”案在網上引起了社會輿論的廣泛關注。今年5月底6月初，蘭州警方跨省傳喚了“海棠線上文學城”多名作者，這些作者多為女性，她們的作品是一種叫做“海棠文”的作品。警方認為，在網上發布這些作品的行為涉嫌“傳播淫穢物品牟利罪”。對此，部分網絡平臺上的網友表示反對，認為這些作品并不違法，或者認為對這些作者的情節認定過重、量刑不合理，有違刑法的謙抑性等問題。作為一名刑事律師，今天我們也來聊一聊這起熱點案件。

01 罪名解析

我國《刑法》關于傳播淫穢物品的相關罪名包括兩項，分別是刑法第364條規定的傳播淫穢物品牟利罪，以及第363條規定的傳播淫穢物品罪。這兩項罪名的區分在于是否具有牟利目的。在本案中，涉及的主要罪名是傳播淫穢物品牟利罪。

首先我們一起來看一下傳播淫穢物品牟利罪的構成要件。傳播淫穢物品牟利罪的犯罪主體為一般主體，自然人、單位均可構成本罪。本罪在主觀方面表現為直接故意，過失不構成本罪，并具有牟利的目的。傳播淫穢物品牟利罪所侵犯的客體，是國家對文化出版物品的管理秩序和社會的善良風俗。本罪在客觀方面表現為傳播淫穢物品的行為，犯罪對象僅限于淫穢物品。

02海棠文是否屬于淫穢物品？

本案的第一個熱點爭議話題，就是所謂的“海棠文”是否屬于淫穢物品。有網友發聲：“海棠文不是色情內容，是一種正常的藝術創作形式”【圖片1】，有的律師也聲稱“那些作品是理想化的，美好的”。【圖片2】

圖片1

圖片2

犯罪對象是具體犯罪的核心構成要件，也是罪與非罪的關鍵區分，從網上流傳的一些標題截圖【圖片3】來看，海棠網站的涉案小說可能涉及到情色性愛的情節和具體描寫，那么是否屬于刑法上規定的“淫穢物品”？又該由誰來認定呢？

圖片3

刑法第367條第1款規定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。這里面的“具體描繪性行為”，是指較詳盡、具體地描寫性行為的過程及其心理感受；淫褻性地描述或者傳授性技巧；具體描寫通奸、淫亂、賣淫、亂倫、強奸的過程細節；描寫未成年人的性行為、同性戀的性行為或者其他性變態行為及與性變態有關的暴力、虐待、侮辱行為和令普通人不能容忍的對性行為等的淫褻描寫。“露骨宣揚色情”，是指公然地、不加掩飾地宣揚色情淫蕩形象；著力表現人體生殖器官等。“誨淫性”是指挑動人們的性欲，足以導致普通人的腐化墮落的具有刺激、挑逗性的文字和畫面等。“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。同時，刑法明確了關于人體生理、醫學知識的科學著作，以及包含色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不屬于淫穢物品。

在查閱“海棠文”具體內容之前，我們不能僅憑主觀猜測，去斷言“海棠文”是否屬于《刑法》上的“淫穢物品”。根據1998年11月27日公安部對《關于鑒定淫穢物品有關問題的請示的批復》（公復字〔1998〕8號）規定，公安機關查獲的物品，需審查認定是否為淫穢物品的，可以由縣級以上公安機關治安部門負責鑒定工作，但要指定兩名政治、業務素質過硬的同志共同進行，其他人員一律不得參加。在司法實務中，對涉淫穢物品案件的辦理，通常以公安機關的鑒定意見作為定案證據之一，法官也可以在案件審理過程中，充分參考各方面的意見，對其性質作出綜合判斷。

03 是否一定構成犯罪？

然而，即便“海棠文”被認定為“淫穢物品”，也不一定就構成傳播淫穢物品牟利罪，還需要進一步審查行為的嚴重程度和獲利情況。根據兩高于2010年發布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規定，傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上；傳播淫穢電子信息實際被點擊一萬次以上；利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上，應當定傳播淫穢物品牟利罪。如果海棠文的作者們沒有達到這一標準，那么一般不會構成犯罪。

網絡上，許多網友傳言作者被判刑十年，這個說法與法律規定并不相符，警方目前采取逮捕和傳喚措施，說明案件尚在偵查階段，檢察院并未起訴，法院更未實際定罪量刑。而即使確實構成犯罪，并進入審判環節，量刑也并非一定在十年以上，刑法規定，“傳播淫穢物品牟利罪”根據程度不同，分為三檔量刑，一般情節處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。在本案中，更為可能的是按照一般情節來認定，也就是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如果有自首、立功等情節還可以相應減輕刑罰，甚至是獲得緩刑。

04 刑事辯護方向

在海棠案中，一個明顯的特點是涉案人員都較為年輕，甚至有很多是在校學生，許多公眾對于這些即將承擔刑事責任的年輕人表示同情。那么在案件辦理中，應當從哪些方面去辯護，從而達到減輕甚至免除刑罰的目的呢？結合我的辦案經驗，主要有三個方向可以努力。

第一個是關于罪名適用的辯護方向，刑法第364條第1款規定了傳播淫穢物品罪，是指不以牟利為目的，在社會上傳播淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的行為。它的法定刑最高為2年，遠低于傳播淫穢物品牟利罪的量刑，并且緩刑幾率較高。傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪的根本區別在于是否牟利，根據我們前面講的傳播淫穢物品牟利罪構成要件來分析，可以通過作者的牟利行為來辯護，例如作者創作的海棠文是免費閱讀的，讀者雖然主動打賞，但作者也一直沒有提現，這樣有可能可以佐證作者不具備主觀牟利目的。

第二個是關于情節嚴重性的辯護方向，由于海棠網是設立在臺灣的網站，服務器信息較難獲取，可以提出網頁顯示點擊量不一定是實際點擊量的辯護意見，也可以從《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規定的點擊次數入手，由于海棠文的每個章節都是單獨發布，點擊量很大程度上取決于章節的劃分，在辯護中可以將整部作品作為一個整體，爭取扣除各章節的重復點擊閱讀量，從而降檔量刑。

第三個是關于犯罪后果的辯護方向。2017年11月22日《最高人民法院 最高人民檢察院關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》規定， 對于以牟利為目的，利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責任時，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數量,還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。根據這一規定，可以充分收集海棠文的傳播范圍、傳播對象、是否涉及未成年人等情節，提出從輕審理的辯護意見。但需要注意的是，這一批復針對的是網絡云盤，在辯護中需要積極爭取司法機關對該批復的適用。

與此同時，對于罪與非罪、罰與不罰的討論中，有些網友提出刑法要保持謙抑性，但是這里我們也要強調一下，刑法謙抑性的主要表現在刑法本身的不完整性、補充性與寬容性，刑法不將一切違法行為都當作處罰對象，任何一種違法行為，都需要達到一定的危害程度，并且刑罰處罰必要性時才適用刑法。而對于一種犯罪行為，達到定罪標準時，原則上就應當適用刑罰予以懲戒，這并不違背刑法的謙抑性特征。

05 網絡傳言應當謹慎

在海棠案中，還有一個現象值得注意，就是部分網友借討論案件之機，在網絡上發表一些盲目的言論。例如有的網友聲稱寫文章比強奸罪量刑更重，強奸未遂只需要拘留15天【圖片4-5】，挑動公眾的情緒。實際上比較刑法規定就可以看出，這是無稽之談，以一般情節為例，強奸罪法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，而傳播淫穢物品牟利罪為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。網頁所提到的拘留15天也只是網絡傳言，與警方通報并不一致。有的網友慫恿涉案作者拒接警方來電、拒絕配合傳喚，認為警方考慮異地線下傳喚的辦案成本會放棄偵查。有的網友質疑案件管轄權等辦案程序，對蘭州市“地域黑”，甚至暗示警方拘捕女性作者的動機不純，是以罰款牟利或者涉嫌犯罪為目的【圖片6】。

圖片4

圖片5

圖片6

要提醒大家的是，對于案件的法律問題，公眾有討論的空間和表達的自由，但是不能偏離正常的社會管理秩序和言論邊界，我們更應當關注的，是法律在不同時代下的適用性、罪責刑相統一的原則性、刑事案件辦理程序的合規性。為了“站隊”而不理性的造謠傳謠，不但對當事人沒有幫助，并且同樣屬于尋釁滋事的違法行為，嚴重的甚至可能構成犯罪。

海棠案的熱議，在一方面體現了網絡環境對司法機關的廣泛關注，另一方面也展示了刑事犯罪的嚴重責任。我想，在任何一起刑事案件中，司法機關都應當依法依規辦案，既要考慮程序正義和實體正義的融合，也要充分傾聽公眾的呼聲。而對于我們公眾而言，更是要心存對法律的敬畏，切莫心存僥幸心理，觸碰法律法規“高壓線”，以免陷入犯罪的深淵。

楊有有律師，北京衡寧律師事務所專職律師

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