• 陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/劉思宇

裁判要旨

1.應從三個方面審查“過橋貸”是否構成借新還舊：1.新舊貸款債權債務主體一致；2.借款人客觀上有將新貸償還舊貸的行為；3.借貸雙方主觀上存在借新還舊的合意。

2.新貸與舊貸擔保人不完全一致、新貸擔保人無權處分擔保物未得到追認時，新貸擔保人不承擔擔保責任。

3.債權人應承擔借新還舊的告知義務。

基本案情

原告安鄉農商行訴稱：2014年3月4日，馬某與原安鄉縣農村信用合作聯社簽訂了《最高額借款合同》一份。合同約定：借款用途為商住，借款本金為400 000元，合同利率（月利率）8.4‰，罰息利率在原借款利率基礎上加收20%，借款期限36個月，借款為抵押貸款。同日，羅某甲及其丈夫朱某（已故）與原安鄉縣農村信用合作聯社簽訂了《最高額抵押合同》，以自有房屋作抵押并且在安鄉縣房地產管理局辦理了房他證（安鄉縣房他證他權字第23767號）。合同到期后，馬某無力償還貸款，多次懇求延期償還貸款，并與原告重新簽訂了個人借款合同。此后馬某仍未按照合同約定履行返還借款本金及支付利息的義務。安鄉農商行多次催收未果，故具狀起訴，請求：1.判令對安鄉縣房他證他權字第23767號所列抵押物享有優先受償權……。

被告羅某甲辯稱：1.2014年3月4日馬某與安鄉農商行簽訂的《最高額借款合同》，馬某已于2017年3月2日履行了《最高額借款合同》中的償還義務，主合同義務已履行完畢，此筆債權設立的抵押擔保物權依法消滅。2.2018年3月5日，原告與被告馬某簽訂《最高額借款合同》，借款本金40萬元是一筆新貸款，《抵押擔保承諾書》及《同意抵押意見書》上均沒有共有人朱某簽字、捺印，所涉抵押擔保行為沒有成立，對雙方不產生任何法律效力；另外此次的抵押擔保行為未在房管部門辦理抵押登記手續，抵押權因未辦理抵押登記而未設立，因此原告依據《抵押擔保承諾書》及《同意抵押意見書》而主張對房屋享有優先受償權沒有任何法律依據。

法院經審理查明：2014年3月4日，馬某與原安鄉縣農村信用合作聯社簽訂《最高額借款合同》，借款金額40萬。馬某岳父母羅某甲、朱某與原告簽訂《最高額抵押合同》，約定以安鄉縣深柳鎮文昌灣社區文昌北灣8號商住房（權證號碼01-132468）為馬某的該筆貸款提供擔保，并在安鄉縣房地產產權監理所辦理了抵押登記。朱某、羅某甲另向安鄉農商行共同出具《同意抵押意見書》，承諾內容包含“若此戶貸款到期未償清申請展期，不必經我再次確認同意。”貸款到期后，馬某因無力清償，遂于2017年3月3日與原告簽訂《個人借款合同》借款40萬元，馬某農商行尾號3726賬戶于同日取得此筆貸款后當即清償了第三次40萬貸款本息。該筆貸款到期后，馬某于2018年3月3日通過向朋友孟秀玲借款40萬元等途徑籌措款項，于2018年3月4日償還了該次貸款本息。但羅某甲、朱某的房產抵押登記仍未注銷。

2018年3月5日，馬某與安鄉農商行簽訂《最高額借款合同》，約定：借款用途為消費，額度40萬元，期限自2018年3月5日起至2019年3月5日止。同日，朱某簽署了《夫妻關于承擔共同債務的承諾書》，承諾以馬某名義申請貸款40萬元系夫妻共同債務，借款日期從2018年3月至2019年3月；羅某甲于同日單獨向安鄉農商行出具《同意抵押意見書》《抵押擔保承諾書》，承諾自愿將其所有的位于安鄉縣文昌灣社區文昌北灣8號的產權證號01-132468號房屋用于馬某貸款抵押，貸款金額 40萬元，貸款期限從2018年3月至2019年3月，愿意繼續以原抵押物作抵押擔保，并承諾本次新借款因登記部門原因，不能完成新放貸款的抵押登記，原抵押登記為本次新借款作抵押擔保視為仍然有效；在新借款本息結清前，原貸款辦理的抵押登記不予撤銷；貸款到期未償清貸款本息申請展期，不必經其再次確認同意。《同意抵押意見書》上有他人冒簽的抵押房產共有人“朱某”的名字。2018年3月6日，原告向馬某發放了貸款40萬元。同日，馬某向孟秀玲賬戶轉款40萬元。該筆貸款到期后，馬某未按約償還，截至2019年4月15日，馬某尚欠借款本金400 000元及利息33 531.47元。

另查明，朱某與馬某于2018年7月23日離婚。3.朱某于2018年12月28日逝世。

裁判結果

湖南省安鄉縣人民法院于2020年6月30日作出（2020）湘0721民初233號民事判決：一、羅某甲以對坐落在安鄉縣文昌灣社區文昌灣北8號房產所享有份額的價值為限對湖南安鄉農村商業銀行股份有限公司承擔清償責任，但其范圍不得超過抵押權有效設立時所應當承擔的責任……四、駁回湖南安鄉農村商業銀行股份有限公司的其他訴訟請求。羅某甲不服該判決提起上訴，湖南省常德市中級人民法院于2020年10月22日作出（2020）湘07民終1508號民事判決：一、維持湖南省安鄉縣人民法院(2020)湘0721民初233號民事判決第一項、第三項；二、撤銷湖南省安鄉縣人民法院(2020)湘0721民初233號民事判決第二項、第四項；三、駁回湖南安鄉農村商業銀行股份有限公司的其他訴訟請求。

法院認為

法院生效裁判認為：涉案抵押房產為羅某甲、朱某夫妻共同財產，2018年3月5日簽署《同意抵押意見書》及《抵押擔保承諾書》時，羅某甲一人簽字，朱某未簽字，之后亦未對抵押房產辦理抵押登記手續。《中華人民共和國擔保法》第四十一條、第四十二條規定，當事人以城市房地產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。《中華人民共和國物權法》第一百八十條、第一百八十七條規定，以建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。依據上述事實和法律規定，本案抵押權未設立，抵押合同未生效。因此，安鄉農商行對涉案房產不享有優先受償權。一審判決對安鄉農商行請求對涉案房產享有優先受償權的主張不予支持正確。本案是金融借款合同糾紛，羅某甲不是本案債務人、保證人，不承擔債務人或保證人的法律責任。又本案抵押權未設立，抵押合同未生效，安鄉農商行向羅某甲主張涉案房產的權利沒有合同依據和法律依據。本案亦無證據證明本案抵押權未設立，抵押合同未生效是羅某甲的過錯造成。一審判決若馬某、朱某到期不能履行判決確定的債務，羅某甲則以對坐落在安鄉縣文昌灣社區文昌灣北8號房產所享有份額的價值為限對安鄉農商行承擔清償責任不當，予以糾正。

案例評析

本案的關鍵在于“借新還舊”擔保責任的承擔。羅某甲于2018年3月5日單獨向安鄉農商行出具《同意抵押意見書》《抵押擔保承諾書》的行為，究竟產生何種法律效力，有三種不同觀點。第一種觀點認為，第一次的貸款清償后，羅某甲從未主張過解除抵押權，由此可知其對于抵押物一直處于抵押狀態是清楚的，應視為其對為新貸款繼續提供抵押擔保，安鄉農商銀行繼續對抵押房屋享有優先受償權。第二種觀點認為，羅某甲簽署《同意抵押意見書》及《抵押擔保承諾書》，但未對抵押房產辦理登記手續，故抵押權在本次貸款中未設立。安鄉農商銀行對案涉房產不享有優先受償權，但可依據抵押合同的約定對羅某甲享有相應請求權，要求羅某甲以其對案涉房產所享有份額的價值為限承擔責任，但其范圍不得超過抵押權有效設立時所應當承擔的責任。第三種觀點認為，涉案抵押房產為羅某甲、朱某夫妻共同財產，2018年3月5日簽署《同意抵押意見書》及《抵押擔保承諾書》時，羅某甲一人簽字，朱某未簽字，之后亦未對抵押房產辦理抵押登記手續，本案抵押權未設立，抵押合同未生效，安鄉農商行對涉案房產不享有優先受償權。羅某甲不是本案債務人、保證人，不承擔債務人或保證人的法律責任。結合雙方訴辯意見，根據借新還舊相關規則，第三種意見更符合本案實際情況，也更符合《民法典》及擔保制度相關司法解釋的精神實質。理由如下：

一、“借新還舊”之辯

（一）“展期論”和“變更論”

借新還舊又稱以貸還貸，關于其法律性質，理論屆有“展期論”和“變更論”兩種觀點，不同的觀點影響著擔保人責任的承擔。“展期論”認為，借新還舊屬于貸款的展期，借款人在主合同屆期之時仍不清償債務，與銀行繼續協商，用新貸替換舊貸。此情形下債務關系并沒有改變，就是在延續承接，因此借新還舊符合合同展期的屬性。“變更論”認為，借新還舊中的新舊兩個合同具有相同的主體，債務關系沒變，只是主合同中某些條款或者內容發生了變化，更符合合同變更的定義，借款期限也因此延長。筆者認為，借新還舊的本質是新債的形成與舊債消滅兩種法律事實的結合，更符合債務更新的特點。舊債已消滅，債的同一性已發生變化，從屬于舊債的擔保責任自然隨之消滅。可見，借新還舊的法律性質的確定對舊貸擔保人的擔保責任起到決定性影響。

（二）借新還舊擔保規則的歷史沿革

關于借新還舊擔保人責任的規制，最早見于1997年《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》，該復函第二條規定：“借款人與貸款銀行簽訂新的借款合同以貸還貸，原借款合同如有擔保人的，應當取得原擔保人的書面認可。新借款合同沒有取得原擔保人認可的，原擔保人只在原借款合同規定的期限內承擔擔保責任。”該規定明確了舊貸擔保人的擔保責任延續至新貸的條件，但對新貸擔保人變化的情形未加以考慮。

2000年中國人民銀行《關于借新還舊貸款中保證人責任問題的復函》指出：“保證人與貸款人針對借新還舊的新借款合同簽訂了保證合同，若能證明保證人在作出保證時，對其所保證的主合同的內容是明確知悉的、并且其意思表示是真實的，保證人即應履行保證合同所確定的義務。”該復函初步對新貸擔保人應知悉借新還舊的事實予以了規制。

法律及司法解釋層面，《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》（2000年12月13日生效，2021年1月1日廢止，以下簡稱《擔保法解釋》）第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規定。”該解釋明確了新貸擔保人承擔擔保責任的規則，但未對舊貸擔保人的責任作出明確規定，且新貸擔保人的范圍限縮在了保證人。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年11月8日，以下簡稱《九民會議紀要》）第五十七條規定：“貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。”該規定在上述《擔保法解釋》的基礎上厘清了舊貸擔保人的擔保責任，消解了實務中關于舊貸擔保人責任的爭議，同時進一步界定了借新還舊的法律性質。2021年1月1日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第十六條系統地整合了前述規則，進一步細化、完善了借新還舊的擔保責任。

（三）本案“過橋貸”構成借新還舊

現行法律及司法解釋均未涉及借新還舊的概念及構成，一般認為，借新還舊是指債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款。對于實踐中常見的“過橋貸”的情形，即借款人從他人處借來資金，用以償還舊貸，再以新貸來償還從他人處借來的款項，是否屬于借新還舊，能否適用司法解釋關于借新還舊的規定，實踐中有不同觀點和裁判。

第一種觀點認為，以過橋資金歸還舊貸再以新貸（續貸資金）償還過橋資金的方式，并未因過橋資金的介入而改變借款人用新貸還舊貸的實質，應認定為以貸還貸，適用以貸還貸的規則。[1]第二種觀點認為，債務人使用“過橋資金”償還舊貸后，銀行又提供新貸，并非在舊貸尚未償還的情況下將新貸的款項直接用于償還舊貸，不屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條中所規定的“以新貸償還舊貸”的情形。[2]筆者認為，是否構成借新還舊，應當具體問題具體分析，從以下三個方面進行審查：1.新舊貸款債權債務主體一致；2.借款人客觀上有將新貸償還舊貸的行為；3.借貸雙方主觀上存在借新還舊的合意。

本案中，馬某于2018年3月3日通過向朋友孟秀玲借款40萬元等途徑籌措款項，于2018年3月4日償還舊貸本息。2018年3月6日，安鄉農商行又重新向馬某發放了貸款40萬元。同日，馬某向孟秀玲賬戶轉款40萬元。該情形屬于典型的“過橋貸”，但能否認定為“借新還舊”，應從上述三個方面分析：第一，新舊貸款債權債務主體一致，都是馬某與安鄉農商行；第二，客觀上有借新還舊的行為，4天之內完成從“借款——還貸——再次貸款——歸還借款”的資金流轉過程，雖介入第三方資金，但并未改變馬某以新貸還舊貸的實質；第三，主觀上存在借新還舊的合意。如果借貸雙方在借款合同中明確載明以貸還貸或借新還舊，容易認定具備借新還舊的主觀要件。但很多案件中，因為銀行監管等方面的原因，合同中不會明示，這就需要借助其他證據對雙方是否具有共同意思表示進行綜合認定。本案中，馬某第三次借款除了用途、期限與以前不同，其他內容均相同，且針對擔保人提供的抵押，安鄉農商行亦采用與前兩次借新還舊相同的做法，僅要求簽訂承諾書。可見，對于馬某通過“過橋貸”的形式還舊貸后又借新貸償還“過橋貸”，安鄉農商行是明知的。故本案“過橋貸”應屬于借新還舊。

二、新貸擔保人承擔擔保責任的認定

在新貸擔保人承擔擔保責任的問題上，2021年1月1日施行的《擔保制度解釋》與《九民會議紀要》第五十七條、《擔保法解釋》第三十九條一脈相承，均要求新貸擔保人對借新還舊的事實明知。《擔保法解釋》要求新貸保證人對借新還舊的事實“知道或應當知道”，或者新舊貸的保證人為同一人，《九民紀要》要求“雙方約定繼續為新貸提供擔保”，《擔保制度解釋》與《擔保法解釋》的要求相同。具體到本案，不能認定新貸擔保人承擔擔保責任主要有以下幾點理由：

第一，新貸擔保人與舊貸擔保人不完全相同。舊貸擔保人是羅某甲、朱某，而新貸擔保承諾上，僅羅某甲一人真實簽字，故不能認定新貸與舊貸的擔保人相同。

第二，因抵押人未取得抵押物的處分權而導致抵押權無法設立，繼續為新貸提供擔保的約定無法履行。案涉抵押房產屬于夫妻共同財產，羅某甲簽署的《同意抵押意見書》《抵押擔保承諾書》無共同所有權人朱某的簽名，根據法律規定，在婚姻關系存續期間，夫妻雙方對共同財產具有平等的權利，非因日常生活需要對夫妻共同財產作重要處分的，夫妻雙方應當平等協商，達成一致意見，任何一方無權單獨處分夫妻共同財產。

第三，同意抵押的承諾不得違反法律規定。該案重審中，一審法院認為，羅某甲關于同意抵押的承諾系當事人自愿達成，不為法律所禁止，其為借款提供抵押擔保是促成借款合同達成的直接原因之一，羅某甲應當在相應范圍內承擔責任。筆者認為，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。貸款人應當對此承擔一定的審查義務。2018年3月5日，案涉抵押房產所有權人之一羅某甲簽署《同意抵押意見書》及《抵押擔保承諾書》，意欲為馬某2018年3月5日的第三次貸款再次提供抵押擔保，并承諾本次新借款因登記部門原因，不能完成新放貸款的抵押登記手續，原抵押登記為本次新借款作抵押擔保視為仍然有效；在新借款本息結清前，原貸款辦理的抵押登記不予撤銷。該承諾雖屬自愿作出，但違反了不動產物權的設立須經登記才能生效的法律規定。2018年3月5日是馬某第三次向安鄉農商行貸款，且《同意抵押意見書》《抵押擔保承諾書》無共同所有權人朱某的簽名，安鄉農商銀行更無證據證明本次未登記系因登記部門原因，實為節省登記費，故抵押權在本次貸款中并未設立，安鄉農商銀行對該房產不享有優先受償權。生效判決亦持此觀點。

三、關于“借新還舊”擔保規則適用的幾點建議

（一）回歸合同法律關系的實質

如前所述，借新還舊的本質是法律關系的更新，舊貸因償還而消滅，新貸因合意而成立。新貸與舊貸是兩個獨立的法律關系，本質上并無關聯。擔保人是否承擔擔保責任，仍需回歸到擔保人與債權人是否達成擔保合意，且履行法定手續。《九民會議紀要》規定“當事人約定繼續為新貸提供擔保除外”，實質上是在尊重當事人意思自治的基礎上，充分提高交易效率。保證人因在新貸中明確繼續提供擔保而承擔擔保責任。《擔保制度解釋》增加規定“新貸擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或應當知道”，其本質亦是考慮雙方是否就擔保的內容、范圍等達成一致。對擔保人是否知曉新貸償還舊貸事實的考量，實質就是對雙方達成合意內容的考量。若擔保內容規定的借款用途是經營，而真實借款用途是借新還舊，擔保人顯然可以因債務人改變借款用途而拒絕承擔擔保責任。可見，無論是否借新還舊，法院在審查擔保人應否承擔擔保責任時，應側重對擔保人與債權人達成擔保合意的內容進行審查，而無需過多糾結是否屬于借新還舊。

（二）明確債權人的告知義務

在借新還舊情境下建立的新債法律關系中，債權人與債務人之間存在債權債務法律關系、債權人與擔保人之間存在擔保法律關系、債權人與其他物上擔保權人之間存在物上擔保權利競合關系。由此可見，在新債關系建立后，各方利益的聯結點即為債權人。債權人為保障其擔保權益的有效性，應履行告知義務。