一、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分

如《私募基金領(lǐng)域非法吸收公眾存款行為的認定》一文所述，非法吸收公眾存款行為是集資詐騙罪的手段。以非法占有為目的，使用詐騙方法集資，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征。客觀方面，雖然非法吸收公眾存款罪不以行為人使用詐騙方法作為犯罪構(gòu)成要件，但大多數(shù)非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪一樣，也需要通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法實施，非法吸收公眾存款罪的非法性、利誘性特征決定了該罪本身就包含詐騙行為。

出于投資安全的考慮，普通民眾一般只會向具有合法登記的主體投資，非法吸收公眾存款罪的行為人實質(zhì)上是通過捏造其存款業(yè)務(wù)已被依法許可或隱瞞其未經(jīng)許可的方法，吸收公眾存款以募集資金。此外，部分非法吸收公眾存款案件中行為人編造不真實的投資項目、虛構(gòu)盈利情況、進行夸大宣傳的行為亦具有詐騙性質(zhì)。

由此可見，是否使用詐騙方法并不是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別，僅從客觀行為角度并不能對兩罪進行準確區(qū)分。兩個罪名的本質(zhì)區(qū)別在于行為人的主觀方面是否對集資款項具有非法占有目的。

對集資詐騙犯罪中非法占有目的的認定，要堅持主客觀相一致的原則，不能單純以詐騙方法代替非法占有目的的認定，也不能僅根據(jù)損失結(jié)果進行客觀歸罪。

《審理非法集資案件解釋》以及2017年6月2日印發(fā)的《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》從行為人的行為表現(xiàn)和籌得資金的去向等方面列舉了多種認定情形。對于涉私募基金非法集資案件中行為人是否具有非法占有目的，可綜合考察私募基金“募”“投”“管”“退”全過程，從以下角度加以判斷：第一，私募基金募集階段，宣稱的投資項目是否系虛構(gòu)，是否明顯不具有盈利可能性；第二，私募基金募集完畢后，行為人是否改變資金用途，是否將主要資金用于生產(chǎn)經(jīng)營以外的活動；第三，在投資項目運營過程中，行為人有無明顯不負責任的行為表現(xiàn)，是否采取最低限度的成本控制及風(fēng)險管控措施，是否通過借新還舊填補資金缺口，有無抽逃資金行為；第四，投資期限屆滿或投資項目結(jié)束后，行為人是否有逃避返還投資款的行為表現(xiàn)。而私募基金產(chǎn)品一般從事創(chuàng)業(yè)投資，以項目公司或企業(yè)股權(quán)為投資標的，對于發(fā)行私募基金具備非法集資犯罪的四個特征，但大部分資金用于真實項目投資，沒有前述情形的，可以不認定具有非法占有目的。

二、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的轉(zhuǎn)化

非法集資活動是一個持續(xù)的動態(tài)過程。司法實踐中，既存在自始即以非法占有為目的、以詐騙手段吸收資金的單一集資詐騙犯罪，也存在從非法吸收公眾存款罪轉(zhuǎn)化為集資詐騙罪的情形。部分行為人在非法集資之初并不具有非法占有目的，但因后期經(jīng)營狀況惡化、入不敷出，為了掩蓋其行為的非法性，通過支付高息的手段擴大吸收存款規(guī)模借新還舊，導(dǎo)致行為性質(zhì)轉(zhuǎn)化為集資詐騙。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》指出，行為人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發(fā)生經(jīng)營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續(xù)吸收公眾存款的，這一時間節(jié)點之后的行為應(yīng)當認定為集資詐騙罪，此前的行為應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款罪。根據(jù)上述觀點，在非法吸收公眾存款行為持續(xù)的情形下，兩罪的分水嶺在于行為人產(chǎn)生非法占有目的，具體表現(xiàn)為對沒有歸還能力的明知。而如前所述，判斷行為人是否產(chǎn)生非法占有目的，應(yīng)當以其實施的客觀行為為依據(jù)。

三、涉私募基金非法集資案件犯罪數(shù)額的認定

《審理非法集資案件解釋》對非法吸收公眾存款罪規(guī)定了三種入罪、升檔量刑標準，分別是吸收資金數(shù)額、吸收公眾存款對象人數(shù)及造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額。其中第六條規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。

《辦理非法集資案件意見》進一步指出，集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。對于非法吸收公眾存款案件，應(yīng)將行為人每次吸收公眾存款的數(shù)額進行累加計算，得出犯罪數(shù)額，而不應(yīng)以集資參與人受到的損失數(shù)額作為犯罪數(shù)額。集資參與人重復(fù)投資、循環(huán)投資的，均應(yīng)累計計算。行為人在吸收公眾存款后，支付或歸還的本息均不在犯罪數(shù)額中予以扣除。

《審理非法集資案件解釋》第八條第三款規(guī)定：“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，在案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當計入詐騙數(shù)額。”

可見，對于集資詐騙案件應(yīng)以行為人騙取的資金數(shù)額作為犯罪數(shù)額，但可以對兩類資金進行扣除：一是案發(fā)前行為人向集資參與人歸還的本金；二是集資詐騙活動中行為人向集資參與人支付的利息，但該利息只能用于折抵尚未歸還的本金數(shù)額，如集資參與人的本金已全部歸還，行為人支付的利息則不能從犯罪數(shù)額中扣除。換言之，集資詐騙罪的犯罪數(shù)額以集資參與人遭受的本金損失數(shù)額為標準。

需要注意的是，根據(jù)《辦理非法集資案件意見》，在非法吸收公眾存款案件中行為人向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金應(yīng)當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數(shù)額。這是因為，行為人通過公開宣傳實施非法集資行為，主觀心態(tài)上針對不特定對象集資，同時客觀行為上也導(dǎo)致不特定社會公眾參與集資，行為人的整個行為系在同一犯罪故意支配下統(tǒng)一進行的，應(yīng)整體予以評價。此時，親友及單位內(nèi)部人員亦應(yīng)整體評價為不特定對象，吸收資金不得從犯罪數(shù)額中扣除。同理，在涉私募基金非法吸收公眾存款案件中，亦不得將行為人向符合合格投資者條件的對象吸收的資金從犯罪數(shù)額中扣除。