（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

一、基本事實(shí)及審理結(jié)果

被告人曹某進(jìn)系某集團(tuán)公司董事長，集團(tuán)公司下有酒店物業(yè)管理公司和江西RZ電力實(shí)業(yè)有限公司等實(shí)體。2010年8月25日，受害人柏某以張某2、胡某、陳某、朱某為合同甲方和出借人，被告人曹某進(jìn)以江西RZ電力實(shí)業(yè)有限公司為合同乙方和借款人，集團(tuán)某子公司為丙方和擔(dān)保人，簽訂了一份《借款合同》。約定：在本協(xié)議生效后甲方借給乙方1500萬元，其次乙方把國有土地使用證原件交給甲方，甲方借給乙方700萬元，利息按月息叁分；借款乙方只能用于該項(xiàng)目建設(shè)；乙方用開發(fā)的項(xiàng)目工程主樓已建的三層，裙樓7層（已封頂），完成建筑面積16250平方米（地下室1843.17平方米）和鄱國用（2004）字400號綜合出讓土地6660平方米抵押給甲方，并由丙方承擔(dān)連帶保證責(zé)任。借款期限為一年。

合同生效后2010年8月26日，1500萬元放款。2010年9月16日，柏某收到鄱國用(2004)字第400號國有土地使用證后，2010年11月16日柏某放款700萬元。

2010年9月28日至2011年2月10日期間，被告人曹某進(jìn)先后9次支付了利息共計(jì)288萬元。

因被告人曹某進(jìn)沒有按照合同約定歸還借款本息，柏某不斷向被告人曹某進(jìn)催要借款，2013年6月1日，被告人曹某進(jìn)及酒店物業(yè)管理有限公司向柏某出具承諾書，承諾在公司的拆遷款中確保支付3000萬元給柏某。

2013年12月6日至2014年1月14日，被告人曹某進(jìn)獲得拆遷補(bǔ)償款8412萬余元，但沒有按照自己的承諾向被害人柏某償還借款。

2014年3月3日，柏某以被告人曹某進(jìn)、江西RZ電力實(shí)業(yè)有限公司、酒店物業(yè)管理有限公司為被告提起民事訴訟。審理期間，法院查封了被告人3250萬元的財(cái)產(chǎn)。2014年4月18日，上饒市中級法院分別作出民事判決，由被告曹某進(jìn)、江西RZ電力實(shí)業(yè)有限公司向原告還本付息，酒店物業(yè)管理有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2014年5月21日，柏某、張某2等人申請強(qiáng)制執(zhí)行。2014年8月13日，法院裁定查封擔(dān)保人房產(chǎn)。

柏某刑事報(bào)案時(shí)間為2014年8月29日。

2014年10月13日，經(jīng)上饒市公安司法鑒定中心鑒定，涉案國有土地使用證系偽造的證件。

2016年5月30日上饒市中級法院對RZ電力實(shí)業(yè)有限公司的房地產(chǎn)予以查封。2017年10月18日，對江西RZ電力實(shí)業(yè)有限公司的房地產(chǎn)進(jìn)行了評估，評估確定，整體房地產(chǎn)價(jià)值為：14314萬元，其中抵押給被害人柏某的房產(chǎn)價(jià)值為：3906.23萬元。刑事二審期間，民事案件執(zhí)行仍在進(jìn)行中。

本案一審江西省弋陽縣法院判合同詐騙罪，10年；二審上饒市中級法院發(fā)回重審；第二次一審仍然判合同詐騙罪，10年；第二次二審判決合同詐騙罪證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立。

二、民事欺詐和合同詐騙的邊界

本案產(chǎn)生于民事糾紛。從以上報(bào)案時(shí)間看，柏某是在民事訴訟已經(jīng)取得勝訴，依法查封被告人足額資產(chǎn)，完全能夠得到清償?shù)臈l件下啟動刑事程序的。民事案件的一些當(dāng)事人在產(chǎn)生糾紛后心存怨恨，采取一些極端的方法，平行采取民事訴訟和刑事報(bào)案兩種方式。本案柏某的作法更甚，在查封了1.4億的資產(chǎn)后，案件勝訴處于執(zhí)行階段，繼續(xù)報(bào)案。

本案一個關(guān)鍵證據(jù)是涉案國有土地使用證系偽造的證件。這個偽造的證件是否由曹某進(jìn)提交，存在爭議。

即使涉案證件由曹某進(jìn)提交，是否認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪，過程反應(yīng)了民事欺詐和合同詐騙罪的界分。

本案中，饒州電力公司向張某1等人及柏某借款時(shí)，饒州電力公司作為借款人，根據(jù)合同約定饒州電力公司擁有在建項(xiàng)目，其中主要是建筑物，其次是土地使用權(quán)，除此之外饒州電力公司還提供了人保。故此土地證對于借款來說所起的作用不大，僅憑建筑物及擔(dān)保人在當(dāng)時(shí)借款時(shí)，饒州電力公司是有足夠償還能力的。土地證的虛假僅是形式上存在一定瑕疵，但土地證所反映的權(quán)屬及面積和范圍是真實(shí)的。被告人在借款時(shí)即使存在提供虛假土地證的情況，這也屬于民事上的欺詐行為，而非刑事詐騙。

區(qū)分二者界限的關(guān)鍵是行為人的主觀目的。民事欺詐案件的行為人是通過簽訂經(jīng)濟(jì)合同，履行合同來獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益。即使在簽訂、履行合同過程中提供了虛假材料，但是目的仍然是以履行合同來獲取經(jīng)濟(jì)利益，而不是通過合同來騙取合同首付款，非法占有對方財(cái)物。

三、履行合同的能力以及部分履行合同能力的補(bǔ)救

《刑法》第224條規(guī)定，行為人“沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”，推定構(gòu)成合同詐騙罪。

一些案件出現(xiàn)這種情況。比如丁某成合同詐騙案中，四川省涼山彝族自治州中級法院判決：上訴人（原審被告人）丁某成以非法占有為目的、明知自己沒有履行合同能力，虛構(gòu)與攀礦公司簽訂了雷打牛礦山采礦權(quán)合同的事實(shí)，采用簽訂合同、小部分履行合同的方式，收取宋某1資金50萬元，且數(shù)額巨大，并將收取的款項(xiàng)用于歸還個人債務(wù)及個人使用，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。

合同詐騙案刑事律師辯護(hù)的細(xì)節(jié)在于，案件審理中對是否具備合同履行能力有一個認(rèn)定的過程。從客觀表現(xiàn)來看，有的交易中行為人存在提供虛假材料、“以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同”的客觀表現(xiàn)，但是如果仍然有履行能力，或有相當(dāng)部分履行能力，也可能不構(gòu)成合同詐騙罪。

案例1：在迪雅公司和戚某合同詐騙案中，2019年07月02日，浙江省杭州市中級法院對公訴機(jī)關(guān)的指控不予支持，判決被告單位迪雅公司無罪。法院認(rèn)定：（1）迪雅公司及戚某在與中水公司簽訂、履行相關(guān)合同過程中，采用了提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、隱瞞資不抵債并巨額虧損情況等欺騙手段，但是迪雅公司通過與通訊運(yùn)營商加大合作、拓展網(wǎng)絡(luò)機(jī)頂盒等業(yè)務(wù)尋找新的利潤增長點(diǎn)以挽救企業(yè)。（2）在中水公司停止借款并要求還款后，迪雅公司及戚某對所欠款項(xiàng)沒有放任不管，采用貨物抵債等方法進(jìn)行補(bǔ)救。（3）迪雅公司及戚某在不知道中水公司已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的情況下，將迪雅公司、戚某及家人的房產(chǎn)進(jìn)行抵押所得的借款，用于歸還銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款計(jì)850萬元。由此，法院認(rèn)為，認(rèn)定迪雅公司具有非法占有之目的的證據(jù)不足。綜上，法院判決迪雅公司無罪。

案例2：富某公司和王某某合同詐騙案中，2019年1月15日, 湖北省武漢市蔡甸區(qū)法院對公訴機(jī)關(guān)的指控不予支持，判決被告單位富某公司、王某某無罪。法院認(rèn)定：（1）在合同履行過程中，富某公司雖履行能力有限，但其在履行期限內(nèi)尚有相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營行為，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)富某公司不具有實(shí)際履行能力。（2）富某公司事后將抵押設(shè)備存在瑕疵導(dǎo)致合同不能履行的情況及時(shí)通知對方，采取協(xié)商變賣設(shè)備、部分還款、補(bǔ)充抵押等補(bǔ)救措施，表明富某公司有歸還借款的意思表示。（3）無證據(jù)證實(shí)該抵押行為系“以虛假的產(chǎn)權(quán)證明”進(jìn)行抵押登記，也不能據(jù)此得出系“虛假的產(chǎn)權(quán)”的結(jié)論。（4）鴻鑫典當(dāng)公司經(jīng)銀行職員介紹而認(rèn)識富某公司，明知富某公司在銀行辦理貸款，對用于抵押的機(jī)械設(shè)備實(shí)地考察已履行審慎審查義務(wù)，認(rèn)為足值抵押，因而相信富某公司有還款能力，其同意借款給富某公司并非陷于錯誤認(rèn)識。（5）富某公司隱瞞機(jī)械設(shè)備存在融資租賃或被查封并不必然導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。綜上，法院判決富某公司和王某某無罪。

四、對非法占有目的的辯護(hù)

在曹某進(jìn)合同詐騙案第二次二審判決中，法院認(rèn)為：本案借款有在建項(xiàng)目建筑面積16250平方米及土地6666平方米作為抵押，且還有某集團(tuán)公司相關(guān)資產(chǎn)作為擔(dān)保，截止2017年10月，整體房地產(chǎn)經(jīng)鑒定價(jià)值為14314萬元，其中抵押給被害人柏某的房產(chǎn)價(jià)值為3906.23萬元，本案涉及借款均有相應(yīng)財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保；另外，曹某進(jìn)借款2200萬，陸續(xù)支付利息及還款共計(jì)1208萬元，再次，關(guān)于借款其辯稱借款系整個集團(tuán)調(diào)配使用，通過家屬用于項(xiàng)目建設(shè)上，經(jīng)查，2010年借款時(shí)建筑面積完成主樓1-3層裙樓1-7層共16250平方米，2017年10月經(jīng)鑒定，在建項(xiàng)目已經(jīng)完成主樓23層封頂，整棟大樓主體完工，故公訴機(jī)關(guān)指控曹某進(jìn)主觀上具有非法占有目的騙取他人現(xiàn)金2200萬元，證據(jù)不足。

合同詐騙案中對非法占有目的的辯護(hù)通常還有以下幾點(diǎn)：

第一，行為人沒有履行合同的原因

合同詐騙和經(jīng)濟(jì)糾紛都會出現(xiàn)行為人沒有履行合同的情形，但行為人沒有履行合同的原因往往有主觀和客觀的原因。有些案件是因?yàn)榭陀^形勢、經(jīng)營環(huán)境發(fā)生了變化，企業(yè)經(jīng)營不善發(fā)生虧損，無力繼續(xù)履行合同所導(dǎo)致。這種情況應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，不屬于合同詐騙。

第二，行為人的履行態(tài)度是否積極

如果行為人簽訂合同后不積極履行合同，則可能推定具有非法占有的目的。但是如果合同簽訂后，行為人積極履行合同，則有效阻卻非法占有目的的認(rèn)定。

比如在李某軍合同詐騙案中，山西省絳縣法院認(rèn)定，靳某霞按約支付李某軍第一批預(yù)付款24萬元之后，被告人積極組織施工人員及設(shè)備，同時(shí)購進(jìn)施工材料進(jìn)行施工，直至鋼結(jié)構(gòu)網(wǎng)架完工，被告人主觀上并不存在非法占有他人財(cái)物的目的。

第三，行為人對財(cái)物的主要處置方式

行為人對財(cái)物的處置方式是推定非法占有目的的主要方式。早在2001年最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》法〔2001〕8號中就給出了金融犯罪中7種推定情形：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。行為具有上述7種行為且無合理解釋的，推定具有非法占有為目的。

對于非金融類的合同詐騙犯罪，以上7種推定方式也有重要意義。

五、案例啟示

結(jié)合上述分析再回到案例本身。如前所述，本案相關(guān)民事案件中法院已經(jīng)判決歸還1500萬元本金及相應(yīng)銀行同類貸款4倍利息。刑事程序中民事判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，在執(zhí)行階段，即柏某等人與曹某進(jìn)等借款1500萬元、700萬元的糾紛已經(jīng)由民事法律進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。上饒市中級法院因此認(rèn)為，根據(jù)刑法的謙抑性原則，本案涉及糾紛可以不再適用刑法進(jìn)行規(guī)范。

刑事案件中的證明標(biāo)準(zhǔn)也是辯護(hù)律師的一個重要辯點(diǎn)。作為本案核心證據(jù)，涉案國有土地使用證系偽造的證件。那么這個證件是誰提供的呢？法院認(rèn)為，被害人柏某關(guān)于曹某進(jìn)提供偽造的該證件的時(shí)間說法不一，前后矛盾，細(xì)節(jié)亦與柏某公司會計(jì)饒某的證言相互矛盾，“收條復(fù)寫件”僅為單一的“復(fù)印件”，該收條既沒有曹某進(jìn)的簽字確認(rèn)，也沒有其他的客觀證據(jù)或相關(guān)客觀證據(jù)佐證。且被告人曹某進(jìn)自始至終否認(rèn)，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人曹某進(jìn)提供偽造的國有土地使用權(quán)證，用于騙取柏某的借款，不能排除合理懷疑，形成完整的證據(jù)鏈，得出唯一性的結(jié)論。（END）

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