作者：黃太云，天津大學法學院教授、刑事法律研究中心主任、全國人大常委會法工委刑法室原副主任;中央政法委政法研究所原所長。

來源：《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第1期

摘要

將一般違法行為犯罪化進而構建我國的輕微犯罪體系涉及刑法犯罪概念的改變，且與我國的立法傳統、經驗、習慣與法制文化密切相關。還需厘清幾個基本問題：我國刑事立法是否堅持違法與犯罪的二元體系?將一般違法行為入罪是否有利于預防犯罪和社會風險管控?輕微罪犯的大量增加對社會治理有何利弊得失?國家的司法資源能否承受刑事案件的“天量”劇增?我國刑事立法不僅要學習借鑒外國經驗，而且應立足于中國國情，從制度實踐的角度，對將一般違法行為犯罪化給社會治理帶來的重大變化和可能出現的問題進行認真分析，權衡利弊，慎重決策。

關鍵詞：一般違法行為；犯罪化；輕微罪

一、問題的提出

近十多年來，隨著刑法修正案陸續將醉駕、替考、惡意欠薪、使用虛假身份證件、冒名頂替上大學或入職公務員、高空拋物等一批過去只給予行政處罰的行為升格為犯罪，我國刑事立法出現了將一般違法行為犯罪化的明顯傾向。贊同者認為犯罪圈不斷擴大的立法事實表明，我國刑法的犯罪化立場，已經由過去的相對消極、謙抑，悄然轉向相對積極、[1]并認為這是中國刑事立法現代化的標志。[2]反對者認為這種模仿外國輕罪、微罪模式導致社會治理“泛刑法化、過度犯罪化、刑法過度工具化”的立法傾向很令人憂慮，呼吁立即停止擴大犯罪圈、刑罰過度化的刑事立法。[3]

我國刑事立法呈現的這個新趨向欲達到什么目的？能否實現立法者預期的立法效果？將一般違法行為犯罪化會對司法運作和社會風險管控帶來什么影響？刑法到底應當如何參與社會治理？這些問題不僅涉及我國刑法現代化的方向和路徑，而且與社會治理體系現代化和刑法機能的效能發揮關系密切，亟需探究與厘清。

二、主張將一般違法行為犯罪化的主要理論觀點

有些學者認為，我國刑法將一般違法行為犯罪化既有必要性，也具有正當性，主要理由有：

（一）“罪刑體系完善論”

這種觀點認為，與國外刑法上千、數千個罪名相比，我國刑事法網整體不嚴，入罪門檻過高，犯罪圈過于狹窄，尤其是沒有確立重罪、輕罪與微罪的分類體系，無法應對法定犯時代提出的各種挑戰。刑法修正：維度、策略、評價與反思》，《法學研究》2017年第1期，第55頁。">[4]截至《刑法修正案（十一）》，我國《刑法》共有483個罪名，全部犯罪均配置有剝奪自由刑，其中有46個死刑罪名，96個無期徒刑罪名；法定最高刑在5年以上的罪名有351個，法定刑最高刑在5年以下的罪名僅有132個，雖然規定拘役的罪名有409個，但拘役刑卻始終未能得到廣泛應用，導致司法實踐中對犯罪者普遍判處有期徒刑以上實刑，我國刑法存在“厲而不嚴”的結構性缺陷。因此，應構建我國的微罪體系（法定最高刑為拘役的犯罪）和完善輕罪體系（法定最高刑為3年有期徒刑的犯罪）。此外，還應當逐漸模糊刑法與行政法、民商法干預的界限，[5]將違反治安管理以及其他比較嚴重的違反行政法、經濟法、民商法的行為入罪。

（二）“社會風險管控論”

這種觀點認為，如今中國已經進入風險社會。為應對轉型關鍵時期不斷出現的新型社會風險威脅，“風險刑法”應運而生。“風險刑法”不僅主張通過設置大量的未遂可罰性，而且主張通過大力擴大具體危險犯、抽象危險犯以及過失危險犯的范圍來實現法益保護，通過設立新的超個人法益來保障以及加速實現刑法的擴大化與靈活化。為此，應通過降低入罪門檻、增設新罪名、前置干預起點等立法策略與技術，擴大犯罪圈，不斷嚴密刑事法網、嚴格刑事責任，[6]構建明顯具有風險預防和社會管理色彩的輕微罪體系，提高風險管控和社會治理能力。

（三）“公民人權保障論”

這種觀點提出，依照我國已簽署的國際公約的相關規定，非經法律規定的正當程序，不能剝奪個人的人身自由。推進依法治國，尊重和保障人權，應當減少行政執法機關，特別是公安機關對違法行為人直接給予治安拘留處罰的權力。曾經飽受各方詬病的勞教制度被廢止后，公安機關對違反治安管理的行為，未經過司法程序，仍有權決定行政拘留，剝奪人身自由，不利于保障人權的問題更顯突出。[7]應將違反治安行為納入輕微罪體系，將治安拘留等剝奪人身自由等處罰納入刑事司法程序，由法官裁量，有律師參與辯護，當事人的訴訟權利可得到有效保障，有利于保護人權。[8]

（四）“規則意識強化論”

這種觀點認為，由于我國刑事法網疏漏，違法與犯罪界限不清，直接導致民眾是非界限模糊，難以形成自覺守法的文化。將一般違法行為犯罪化，有利于“通過嚴密法網來強化人們的規范意識”。[9]

三、將一般違法行為犯罪化應當慎重思考的一些問題

我國刑法罪名一直呈明顯增長趨勢。1979年《刑法》頒布時只有130個罪名；1997年現行《刑法》頒布時，罪名增加到412個；經過十一個《刑法修正案》的修改完善，目前罪名已達483個。從《刑法修正案（八）》開始，刑事立法呈現出大幅降低入罪門檻、將一般違法行為升格為犯罪的傾向，之前頒布的《刑法修正案（十一）》又將這一傾向推向新的高度。將一般違法行為入罪的刑事立法走到今天已有十多年歷程，立法機關卻面臨一個難以回避的嚴峻立法現實。面對諸多重大社會問題，面對著行政執法部門將違法行為入罪的強烈要求，面對一些學者將一般違法行為入罪以構建我國輕微罪體系的強烈呼聲，立法機關也被推入一個尷尬的窘境：如果某違法行為在刑法上還沒有規定為犯罪，有關行政執法機關就齊聲抱怨，認為正是因為刑法上沒有規定為犯罪，打擊不力，所以才使該問題發展到今天這樣難以收拾的嚴重程度。如果對該行為刑法已經規定為犯罪，行政執法部門又眾口一詞地認為，正是因為刑法對此罪規定的刑罰太輕，沒有威懾力，才使該問題嚴重到今天這般地步。于是乎，刑事立法的解決方式似乎只有密織法網、嚴刑峻法一條路可走了。因此，“增罪加刑”似乎成了近些年來刑事立法的“主旋律”。

筆者不否定學習借鑒國外立法，將一般違法行為入罪，建立我國的輕微罪體系在構建我國完備的刑法罪刑體系中重要的學術、理論價值和制度構建的法治意義。目前將一般違法行為入罪的刑事立法正在有序推進，且不說離推崇者設想的將所有或者絕大多數行政違法行為納入輕微罪體系的宏偉愿景的實現還相距甚遠，也不論目前學界、司法實務界反對擴大犯罪圈、反對刑事立法過度犯罪化、刑法過度工具化的強烈呼吁是否屬于“反應過度”。但是，將一般違法行為入罪以構建我國輕微罪體系所產生的影響不應僅從構建了一個制度、完善了一個體系、豐富了一個理論來考察，而有必要將其置于建設中國特色社會主義法治國家、貫徹寬嚴相濟刑事政策和構建和諧社會的大背景下來認識。在目前學界推崇與反對兩派觀點相持不下的情形下，從制度實踐的角度對刑事立法的新變化可能產生的、顯而易見的實踐和社會效果進行一些探討，或許對我們從一個更加理性的角度來思考刑法到底該如何現代化會有些幫助。畢竟，將一般違法行為入罪是對我國現有犯罪評價標準、罪刑體系的重大改變。在立法機關下決心推進之前，有幾個難以回避的基本問題須先厘清，這樣才有可能在學習借鑒外國經驗、構建中國的輕微罪體系過程中避免產生“水土不服”和“消化不良”的問題。

（一）我國刑事立法是否繼續堅持“違法”與“犯罪”相區分的二元體系？

我國對違法行為的制裁體系長久以來根據行為給社會造成的不同危害后果分別給予不同的制裁，即對一般違法行為予以行政處罰，將嚴重違法行為規定為犯罪處以刑罰。我國《刑法》第13條規定，實施危害社會的行為，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”；第37條規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免刑，但可由主管部門予以行政處罰或者行政處分。《治安管理處罰法》第2條規定：危害社會行為，“依照中華人民共和國刑法的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰”。這些規定都體現了我國立法上區分違法與犯罪的二元體系。

一國刑法體系的建構與規范的創制與該國的立法傳統、經驗與習慣，乃至與該國的法制文化密切相關。[10]中華文化品格所預設的犯罪概念，將輕微程度的危害行為排除在犯罪圈外，以行政處罰分流輕微的社會危害行為，不僅能夠提高治理違法犯罪的效率，而且在客觀上也起到維持刑法處罰謙抑性的作用。[11]可以說，我國立法區分違法與犯罪，將處置權分別賦予行政機關和司法機關，既兼顧了行政效率和司法公正的需要，又與我國的法傳統觀念、立法習慣與我國法體系特征契合，也深刻影響了我國國家行政機關在社會治理中的職能分工及其權力的行使方式。

實際上，盡管世界上許多國家對觸犯刑法的行為定罪沒有情節、后果的限制，但并不意味著一旦實施就必然會被定罪。許多國家為限制刑罰的適用，眾多刑事案件常常會在進入正式司法程序之前就以某種方式出罪結案，以避免刑法對社會生活的過度干預。在英美國家，警察的出罪制度包括警方撤銷案件制度、警察告誡制度、罰款通知程序、緩予宣告制度等。[12]美國政府的行政部門對刑事案件也有罰款結案的權力。如匯豐銀行2012年就因涉嫌為伊朗洗錢被美國司法部罰款19.2億美元達成刑事和解，巴黎銀行2014年因涉嫌為伊朗、古巴轉移資金被美國司法部罰款89.7億美元最終結案。國外檢察官對犯罪案件還普遍具有決定不起訴、暫緩起訴、選擇性起訴或者辯訴交易（包括罪名交易、罪數交易和刑罰交易）的自由裁量權。大陸法系的日本還確立了限定刑罰處罰范圍的可罰違法性理論，即當行為產生了法益侵害結果，但不具有處罰價值時，則認定其尚未達到值得處罰程度的違法性而不可罰。[13]由此不難看出，世界各國無論入罪門檻高低，無論對不法行為制裁是一元或二元體系，在堅持刑法的謙抑性，避免刑法過多干預社會生活方面還是一樣的。“法律不理會輕微瑣事”可以說是世界各國共通的理念，只不過是過濾“輕微瑣事”的途徑有所不同而已。西方刑法一元體系與其法文化觀念、立法傳統和司法制度是相輔相成的；其犯罪門檻設置雖低，犯罪圈很大，但通過刑事司法程序的眾多過濾機制限制了刑罰范圍。而如果我國將大量違法行為犯罪化，將面臨一個無法回避的棘手問題：如果不建立多元化過濾犯罪和出罪機制，刑事案件劇增將使法院、檢察院不堪重負。如果賦予公檢法機關廣泛的過濾犯罪和出罪權力，會面臨如何與罪刑法定原則不相背離、如何保證自由裁量權不被濫用、如何才能使司法公信力不會降低等問題。

在法治建設領域，任何一項法律制度的改革，都會牽涉與其相關的制度改革問題。倘若僅對制度的主體部分進行重構，而不考慮對相關或配套制度改革的話，則必將帶來一系列制度間的“排異”反應。[14]犯罪圈的大小涉及對犯罪概念的重大修改、社會治理方式的重大變化及國家行政機關職能與權力的再分配。將一般違法行為犯罪化的影響不僅限于犯罪圈的擴大，而且涉及我國的立法傳統、公眾和社會的法傳統觀念的改變，還關乎我國目前的社會管理模式以及在社會治理中起重要作用的國家行政機關的職能與權力運作模式的重大改變。在這些與犯罪圈擴大緊密相關的制度、法傳統觀念、社會管理模式并無大的變化的背景下，摒棄目前區分違法與犯罪的二元體系，倉促移植西方刑事法制的“對違法行為無論情節輕重均構成犯罪”的一元體系，有可能產生“水土不服”問題，未必能收到好的效果。我國目前并不具備將一般違法行為全面犯罪化的條件，因此，既有中國特色、又體現刑法謙抑精神的二元評價體系還應當堅持。

當然，堅持刑事立法的謙抑性，并不意味著犯罪圈不能擴大。在實現中華民族偉大復興的中國夢的進程中，面對嚴峻復雜的國際國內形勢，面對出現的許多新風險、新問題和新型犯罪，在堅持法治、人權保障和刑法謙抑性原則的前提下，對犯罪圈適度擴大是必要的。但對于大量的一般妨礙社會管理、違反經濟調控措施等秩序的違法行為，還應當堅持刑法的謙抑，審慎入罪，避免刑法對社會治理的過度介入。

（二）將一般違法行為入罪是否有利于犯罪預防和社會治理？

有學者認為，將過去只給予行政處罰的違法行為升格為犯罪并判處刑罰，使違法成為得不償失的行為，潛在的違法者就會意識到犯罪的巨大代價從而被威懾、嚇阻，由此可以達到犯罪預防和社會治理的目的。[15]一些研究者還以被贊譽為在“發揮刑法在規范社會生活方面引領和推動作用”方面最具代表性的醉駕入刑為例，列出醉駕入刑后交通死亡人數大幅下降的數據，據以佐證醉駕入刑收到了顯著成效，并且斷言醉駕入刑祛除了根深蒂固的喝酒陋習，形成了“喝酒不開車，開車不喝酒”的良好社會風氣。[16]筆者并不否認醉駕入刑在短時間內會有震懾作用，但該作用絕不可被高估。由于危險駕駛罪主要是指醉酒后駕車但還未造成任何人員傷亡或者財產損失的情形，所以，交通死亡數字的下降只說明交通肇事案件的減少，而并不等于醉駕的減少。如果我們再看看近些年全國法院系統每年辦理的危險駕駛罪案件的具體數字，對醉駕入刑后產生的所謂引以為傲的“顯著成效”就更加難言激動和喜悅了。據最高人民法院統計，自2011年醉駕入刑以來，全國法院審結的危險駕駛罪案件數量已經由2013年的9萬多件、居當年法院審理的各種刑事犯罪案件數量的第三位、占當年法院審結的全部刑事案件總數的9.5%，發展為2015年的近14萬件、居當年法院審理的各種刑事犯罪的第二位、占當年法院審結的全部刑事案件總數的12.61%，進而到2019年的31.9萬件、超過盜竊罪居法院審理的各類刑事犯罪的第一位、占2019年法院審結的全部刑事案件的24.6%。[17]短短六年時間，每年查處的危險駕駛罪案件非但沒有下降，反而增加了3.4倍，醉駕入刑的震懾效果到底如何其實已經一目了然。

國人歷來認為，犯罪是最可恥、最可恨、最不能容忍的嚴重危害社會行為，應當給予嚴厲懲罰。如果將一般違法行為入罪，因其行為本身的性質、情節、后果并不嚴重，即便入罪也很難處以嚴厲的刑罰。醉駕在入刑前的最重行政處罰只是15日以下拘留和暫扣6個月機動車駕駛證，并處2000元以下罰款。因此，立法者為醉駕配置的最高法定刑也只能為拘役，這與國人對于犯罪的通常認知相差甚遠。將如此常見的違法行為入罪，雖然會導致行為人須臾之間就能完成守法公民向犯罪人的轉換，但最高6個月拘役，對于社會公眾而言其實也并不具有多大威懾力，甚至會引起對醉駕入刑的必要性、合理性的質疑，自然也就談不上對于法律規定的敬畏，嚇阻、遏制犯罪的“魔力”也減退大半。

將一個社會普遍存在的違法行為入罪，很難說會收到好的執法效果：嚴格執法則法律的打擊面太大，不嚴格執法則法律形同虛設，選擇性執法就可能成為最后選項。惡意欠薪入罪后的實際執行效果就反映出這一點。據最高人民法院統計的數字，截止到2019年9月，全國法院共對7674人因拒不支付勞動報酬定罪判刑，其中98%被告人被判處3年有期徒刑以下刑罰。[18]而根據人力資源和社會保障部發布的數據，2012年以來勞動保障部門每年查處的勞動保障案件數量每年在十多萬件至幾十萬件不等，為農民工追討的工資每年都在百億元以上。惡意欠薪入罪已超過十年，但是欠薪現象在一些地方仍較普遍存在。我們看到每年臨近春節，國家有關部門都會大張旗鼓地造聲勢，要求各地下大氣力解決拖欠農民工工資問題。2019年國務院辦公廳還專門發文，成立根治拖欠農民工工資工作領導小組，[19]可見解決欠薪問題仍然任重道遠。

近些年，我國刑法修正案將違法行為入刑的一些新罪名是應行政主管部門的強烈要求而增加的，但是在實際執行中卻出現一些奇怪現象：一方面是行政主管部門大聲疾呼要求入罪，而另一方面是立法入罪后，行政機關在執法中卻對一些明顯構成犯罪的案件并不愿移送司法機關。僅以不報、謊報安全事故罪為例，曾有一段時期有些地方重大礦難事故頻發，一些行政執法部門認為，事故發生后隱瞞不報，延誤了救援，導致人員傷亡擴大，對這種行為也應作為犯罪打擊，強烈要求入罪。[20]因此，《刑法修正案（六）》將對礦難事故的發生雖無直接責任，但事故發生后隱瞞不報或者謊報的行為新增為犯罪。據最高人民法院統計，自2011年以來的十年中，行政執法部門對該罪移送司法機關，最后由法院審理的一審案件全國每年平均不到4件。[21]究其原因主要是一些地方行政執法機關和涉事企業在安全生產事故發生以后，或怕影響地方領導政績，或怕影響招商引資環境，或怕因監管不力受到追究丟“烏紗帽”，或不愿失去行政罰沒收入等地方和部門利益而“以罰代刑”，對安全事故拖延不報甚至隱瞞事故真相，貽誤事故救援最佳時機，結果造成重大人員財產損失。2021年山東煙臺棲霞金礦1.15事故發生后隱瞞遲報時間長達30個小時，最后造成10人死亡、1人失蹤、直接經濟損失6847.33萬元的嚴重后果，就是比較典型的例子。[22]刑法修正案入刑后其它新罪名類似的例子也有不少，筆者在此不再贅述。

實踐已經證明，在行政、經濟等手段都未正常、嚴格使用到位，行政機關的管理責任嚴重缺失的背景下，把問題產生的責任推卸給刑事立法滯后、司法懲治不力，嚴重誤導了輿論和立法，導致立法不僅無法達到預期目的，而且造成立法資源的嚴重浪費。而將違法行為入罪以后的有法不依、執法不嚴、違法不究，與沒有入罪之前相比，所造成的政治和社會危害可能更大！

一個復雜社會問題的解決，有賴于深入剖析動因，綜合施策才是根本解決之道。惡意欠薪、醉駕、替考、冒名頂替上大學、入職公務員等社會問題，除了行政管理不到位以外，主要是由復雜的社會、經濟、文化、倫理道德等多方面原因引起的，而這些都在刑罰的管轄之外，因而刑法對從根本上解決這些社會問題無能為力。試圖以入罪動刑來解決社會問題，并未觸及問題背后的深層次原因，自然難以收到理想效果。如果倫理道德和民事、經濟、行政等法律手段還沒有充分使用，就過早把刑事手段挺在前面，必然會使其他手段退居幕后。倚重刑法解決社會問題，不僅治標不治本，而且會掩蓋行政機關在不依法行政方面存在的深層次問題，甚至成為行政機關為其“不作為”“亂作為”造成的嚴重后果推卸責任的絕佳借口，對于提高社會治理水平并沒有幫助。如果說將違法行為入罪構建輕微罪體系的主要目的是為了更好地預防犯罪、管控社會風險的話，每年激增的罪犯數額給社會治理帶來的難度和對社會管控帶來的風險，[23]很顯然要比將違法行為入罪取得的收益要大得多！

（三）每年激增的罪犯數額對國家來說是利大于弊，還是弊大于利？

中國社會和國人自古以來對犯罪和罪犯就有根深蒂固的負面評價。雖然行為人因犯輕微罪行受到的刑事處罰并不算重，但其被定罪之后隨之而來的“行政罰”所產生的附隨后果，制裁的嚴厲性在事實上遠重于刑罰本身。首先，即便一個人因犯罪受到拘役一個月處罰，也意味著他從一個本來有可能對社會能做點貢獻的人變成了社會和家庭的沉重包袱。他的政治前途將徹底終結，正常生活也會被打亂，命運由此會大為不同。行為人在承擔刑事責任的同時，還需要承擔一系列犯罪附隨后果，如特定執業資格（律師、公證員、教師等）被吊銷，被用人單位解除勞動合同，公職人員被開除黨籍、開除公職等。[24]從事出租車、貨車等營運行業的駕駛員將面臨終身不得從事營運類工作的處罰。如果是退休的公務員，其退休金會被取消，只發給一定生活費，還面臨被附加剝奪其他福利待遇以及住房補貼等經濟性利益的風險。[25]其次，犯罪人的標簽會伴隨其一生，對行為人刑滿后求職、學業乃至家庭生活都會產生巨大影響。統計顯示，不包括行政法規、部門規章，僅現行法律就有《公司法》《種子法》《證券法》《食品安全法》《村民委員會組織法》等20多部法律明確規定，受過刑事處罰的人不能擔任諸如董事、監事等公司高管、村委會成員等特定職務，不能從事證券、保險、食品、種子等特定職業就達幾十個。再次，曾經受到刑事處罰的“不光彩歷史”還會成為犯罪者刑滿后就業求職時不可逾越的障礙。我國《刑法》第100條明確規定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”換言之，被判過刑的人如實報告自己曾受過刑事處罰是一項法定義務。而目前我國幾乎所有的用人單位都將“無犯罪記錄”作為應聘者的基本條件之一，這意味著曾經受到過刑事處罰的人會自動失去很多應聘資格。有人可能覺得這個招聘條件有些苛刻，但大多數社會公眾可能并不這么認為：在當今社會中守法的公民比比皆是，誰還愿意聘用一個有犯罪記錄的人呢？用人單位將“無犯罪記錄”作為應聘條件無可指責。最后，受過刑事處罰的人不僅本人的一生受到影響，而且不可避免地會累及子女。根據現行相關規定，凡是受過刑罰的人，他們的子女在報考公務員、警校、軍校或在安排關鍵、重要工作崗位時，資格審核也無法通過。

這就是當下在我國醉駕人受到刑事處罰后，個人、家庭所要付出的成本和代價，但這又何嘗不是所有輕微罪罪犯必須面對的法律后果呢？有研究者認為：“醉駕刑”所衍生出的某些規則、規定或有形無形的“軟制裁”，給醉駕人帶來的軟、硬制裁之重、之狠，與刑罰本身相比有過之而無不及，甚至徹底顛覆了法律倫理、法律秩序和道德的統治地位。如對醉駕人子女的公平就業權、平等受教育權的限制或剝奪等，甚至達到了直接危害憲法上基本權利的地步。[26]

取消“違法”與“犯罪”的二元區分標準，將違反社會治安、行政、經濟、民商法的行為作為犯罪處理，以建立輕微罪體系，是對我國現行刑法犯罪概念的重大改變。最直接、最可預見的一個后果，就是罪犯人數成數倍甚至十倍地增加。據國家統計年鑒公開的數字，近些年全國公安機關每年查處的治安案件約在一千萬件左右，[27]且不說相關案件全部入罪，即便將其中一半升格入輕微罪，那也意味著每年至少增加約五百萬件刑事案件、五百多萬罪犯。如果考慮到再將金融、證券、保險、稅務、海關、環保、食藥品、工商、知識產權等眾多其他行政、經濟和民商事領域的違法行為也納入輕微罪，刑事案件數每年將可能至少額外再增加數百萬件。

當前，建構和諧社會已經成為我國的政治目標，它要求通過運用包括法律手段在內的各種方法，化解社會矛盾，減少社會對抗，維護社會穩定。如果我們將基于一般違法行為入罪構建的輕微罪體系置于社會治理體系的大背景下來考察，則對其產生的重大影響會有更加清晰的認識。將一般違法行為入罪，每年可能會無必要地將幾百萬違法行為人定為罪犯，不僅其個人、家庭付出沉重代價，而且政府對犯罪人的刑罰執行、教育改造、刑滿后的重新安置和回歸社會后風險防控所付出的經濟成本、社會成本更加巨大。此外，政治成本更是無法用金錢來計算。一個人因違法行為入罪而被定罪，其家人、親戚、朋友也可能對社會不滿，有可能成為潛在的不安定因素，引發隱形社會風險。罪犯越多，社會治理難度越大，整個社會為此付出的代價也越大。每年巨量的新增罪犯帶來的社會問題將會成為社會不可承受之重！刑法的謙抑性要求立法者必須把握的一個原則是，如果將一般違法行為入罪帶來的消極后果大于獲取的收益，就應當避免將其入罪。顯然，立法在涉及是否應將一般違法行為犯罪化時，不應忘記這一原則。

一些研究者已經意識到如果構建輕微罪體系，每年由違法行為轉化而來的“天量”輕微罪罪犯可能帶來不可忽視的負面后果，進而提出在構建我國輕微罪體系的同時建立“出罪”制度；[28]或提出犯罪前科消滅制度的建議，即對輕微罪罪犯，將其犯罪記錄封存，不向社會公開，或者在其受到刑事處罰或刑滿釋放的一定期限后，取消其擇業限制或前科制度，使其更好地融入社會，認為這不僅有利于犯罪人的改造，有利于社會的穩定，還可以最大限度地減少犯罪標簽化對罪犯一生的負面影響。[29]但是，如果我們一方面花很大氣力設計一套“嚴而不厲”、將一般違法行為入罪的輕微罪體系，將本可不入罪的違法行為入罪，另一面又絞盡腦汁再設計一套所謂的“出罪”制度或者前科消滅制度，以此盡量減少定罪對輕微罪罪犯今后人生的影響，這樣一番來回折騰的實際意義究竟何在？與其那樣，在刑事立法中先停止將一般違法行為犯罪化的效果，來得更快、更直接，產生的實際社會效果更好些。

（四）國家的司法資源能否承受刑事案件“天量”激增？

我國將一般違法行為入罪的刑事立法雖然還在推進之中，但目前數量有限的輕微罪立法在司法實踐中已經產生了令人警覺的后果，引起學界和司法實務界多方關注和憂慮。

近些年全國法院每年審理的刑事案件總數大約在一百二十萬件左右。但不可思議的是，僅危險駕駛罪案件就占到全國法院審理的刑事案件總數的1/4，在一些地方甚至占到當地司法機關受理的刑事案件量的30%-40%甚至更高，已經成為我國名副其實的第一大犯罪！[30]一個危險駕駛罪案件，要經過立案、偵查、審查起訴、一審、二審等訴訟程序，但最后判處的最高刑罰只不過是拘役6個月。根據刑法規定，判處三年有期徒刑以下刑罰的罪犯理論上都可以適用緩刑。當前全國全面推進認罪認罰從寬處理的司法改革，即便犯了重罪，認罪認罰還可從寬處理，而危險駕駛罪案件大多被判處1至5個月拘役，實際執行比例卻居高不下！僅此一罪就導致了刑事案件的大量增加和對國家有限司法資源的過度占用和消耗，如果擴大構建我國的輕微罪體系，將違反治安管理和其他行政法、經濟法和民商法的行為納入犯罪之列，每年至少額外再增加數百萬件刑事案件！這對于當前為“案多人少”叫苦不迭的全國法院、檢察院來說，無疑是雪上加霜，將成為一個不可承受之重！在目前條件下，解決“案多人少”問題的最有效方案就是擴充國家的司法資源。但問題是，再成倍或者數倍地擴充司法資源是否現實、能否做得到？由此帶來的政治成本、社會成本和經濟成本到底有多大？將是頂層制度設計者不得不慎重考慮的大問題。

我國刑法的打擊重點應當是危害國家安全、公共安全等嚴重犯罪。從目前學界、司法實務界的反饋意見看，在立法過程中就頗受爭議、最后仍然決定入刑的醉駕在司法實踐中產生了立法者當初始料未及的負面效果，這不得不引起我們的深刻反思：從一般違法行為升格而來的微罪是我國刑法的打擊重點么？國家有必要把大量的寶貴司法資源耗費在法定最高刑只有六個月或拘役的微罪上么？近幾年，每年都有一些全國人大代表呼吁將醉駕行為從危險駕駛罪中刪除或者提高入罪門檻。[31]實際上，法院和檢察機關對于醉駕入刑產生的種種弊端也已深有感觸，并且開始在司法實踐中進行某種形式的“糾偏”。比如，最高人民法院已經出臺司法解釋，[32]明確要求“對于醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”此外，全國至少有8個省、直轄市法院、檢察院和公安機關聯合或者單獨發文，要求在辦理危險駕駛案件時，不應只考慮血液中酒精含量一個標準，還應當綜合把握行為人的醉酒程度、醉酒后駕駛機動車的原因、目的、機動車類型、行駛道路、行駛時間、行駛速度、行駛距離，是否造成實際損害、損害程度及事故責任劃分情況，以及取得被害人諒解情況等其他影響定罪量刑的情節，切實貫徹寬產相濟刑事政策，作出區別化的正確處理。[33]

司法機關的這些“糾偏”只能在一定程度上暫時緩解醉駕入刑所引發的司法資源不足問題，而且上述“糾偏”做法也很難說完全符合法治的要求。如果說個別立法上的缺陷尚且可以通過司法“糾偏”予以彌補的話，那么將一般違法行為犯罪化的刑事立法傾向一直延續下去，將來輕微罪體系構建完成之后如果出現刑事案件的“井噴式”劇增，司法資源匱乏問題該如何解決？頂層制度設計者對這些問題須從長計議，早做決斷。

四、對一般違法行為犯罪化主要觀點的再思考

（一）犯罪化已成國際化趨勢，將違法行為入罪構建“嚴而不厲”的罪刑體系是否是中國刑法現代化的標志？

實際上，國際社會自20世紀50年代即已對吸毒、容留賭博等無被害人的犯罪實行非犯罪化。[34]德國于1988年在海德堡舉行的刑事辯護者大會討論的主題就是“（面對）愈來愈多的社會沖突——是動用刑法多一點還是少一些？”然而，對其的回答幾乎沒有異議地一致：少一點刑法，因為“功能主義刑法化”這個題目本身從一開始就傳遞出了一種濫用的態度。[35]1989年10月在維也納召開的國際刑法學協會第14屆代表大會上通過的《關于刑法與行政刑法之間的差異所導致法律和實踐問題的決議》明確指出：“國際上存在一種潮流，把一些社會意義較小的違法行為從傳統的刑法中刪除。”“輕微違法行為的非刑事化，符合刑法只作為輔助性工具的原則，因而是值得歡迎的。”很顯然，一些學者所大力倡導的將一般違法行為犯罪化的傾向與國際刑法學協會大會決議的上述內容是背道而馳的。

當前，許多國家都面臨大量輕微違法犯罪行為的處置難題。將國家有限的刑事司法資源大量用于輕微違法犯罪的處理，整個刑事司法系統將會難以承受。而犯罪圈的擴大，讓原本有限的刑事司法資源變得更加捉襟見肘。因此，對擴大犯罪圈的刑法活性化立法趨向，世界各國都存在反對與肯定的尖銳意見分歧。有學者對大陸法系具有極高代表性的德國刑事法律制度研究發現，即便被我國一些學者所稱贊為“立法定性+司法定量”模式具有代表性的德國，因飽受案件負荷困擾之苦，也為輕微刑事案件如何出罪在程序法和實體法兩方面進行著大膽探索。德國輕微犯的出罪模式可以總結為“程序為主、實體為輔”；相比之下，中國的輕微犯應對模式則體現出了與此完全不同的特征。《刑法》總則第13條但書條款和分則罪名中廣泛存在的罪量要素共同構成了中國獨具特色的罪量立法模式。在這種模式下，絕大部分沒有達到實體法罪量標準的輕微違法行為就直接被出罪或納入行政處罰的管轄范圍，不僅能夠提高治理違法犯罪的效率，而且在客觀上也能起到維持刑法處罰謙抑性的作用。[36]

我國傳統違法、犯罪區分的二元體系和處置模式應當繼續堅持。摒棄二元體系，引入“立法定性+司法定量”一元模式，將違法行為犯罪化不應作為我國刑法現代化的努力方向，也不應成為刑法現代化的實現路徑。

主張將一般違法行為入罪以建立最高刑為拘役的微罪體系論者還有一個期待，即以罪名的增加與刑罰的輕緩相配合降低刑罰總量，以此建立起“嚴而不厲”的罪刑體系，“從總體上認真查糾、從寬發落多數輕微罪案，方能分化凸顯、有力打擊少數嚴重罪案”，以此彰顯中國刑法的進步。[37]但是，近些年的立法趨向卻讓人們對這個期待的實現前景難以樂觀。刑法修正案一方面將違法行為入輕微罪，而另一方面又表現出用重刑管控的思維，這表現在刑法修正案對入罪和現有罪名的介入干預時間向行為開始的方向一步步前移。比如將入罪行為的社會危害性從“較重”前置到“輕微”；從“危害結果出現節點”前置到“行為完成節點”；從“行為完成節點”前置到“具體危險出現節點”或“抽象危險出現節點”。[38]這清楚地反映出目前對刑法在威懾遏制犯罪、社會風險防控中發揮定海神針般的神奇威力仍抱有很高的期待和熱情；以將輕微違法行為入罪、提高犯罪的法定刑、加大處罰力度為重要特點的積極預防性刑法觀主導著刑法的修改思路。筆者擔心的是，按此推進下去，倘若目前刑事立法將一般違法行為入輕微罪后對威懾遏制犯罪的效果將來仍不如預期，若干年后，已經入微罪的罪名還能維持法定最高刑為拘役的刑罰不被突破么？入輕罪的罪名還能守得住法定最高三年徒刑的刑罰不被提高么？這些都不得不令人產生疑問。到那時，目前構建輕微罪體系的推崇者設計期待的“嚴而不厲”的刑事法網將來是否會變成“既嚴又厲”？這雖然超出了目前的預料，但并非沒有可能。

（二）將一般違法行為犯罪化是否有助于提高社會治理能力？

中共十八屆三中全會提出推進國家治理體系和治理能力的現代化。治理現代化首先是“法治化治理”，即“規則之治”“良法善治”。國家社會治理涉及社會、政治、經濟、文化、道德等各個領域。從整個法律體系及各個部門法的功能定位看，行政法、經濟法、民商法等法律對人們的工作、學習、社會活動、經濟活動等密切相關的各個方面都明確規定了公民、法人的權利義務和行為規范，以各自的形式承擔著管理社會活動和社會事務的職能，以比較積極的姿態介入到社會管理活動中。刑事制裁的嚴厲性，決定了刑法不同于一般意義上的社會管理法。刑法作為其他部門法的保障法，只有在其他部門法不能充分保護某種社會關系或者不足以抑制某種危害行為時，它的介入才具有正當性和合法性。這也是刑法謙抑性原則的基本要義。刑法在社會治理中的參與程度與其他部門法規范對社會問題治理的有效性程度、社會治理水平成反比。如果其他部門法得到有效執行，社會矛盾和沖突能得到很好的化解，則社會治理體現出較高水平，刑法作為保障法參與社會治理的程度就很有限；如果其他部門法規范不能很好地維護社會規則或解決社會問題，社會矛盾尖銳，則表明社會治理能力的欠缺和治理水平低下，刑法參與社會治理的重要性就會凸顯。將違法行為升格為犯罪，不僅違背了刑法的罪量立法模式，而且導致刑法脫離其保障法的性質定位，擺脫刑法謙抑性原則的束縛，以強勢積極姿態介入社會管理活動。刑法不再作為社會治理中的最后手段，而被視為治理突出社會問題具有“神奇魔法”的首選工具，因而目前社會治理呈現出“制度缺位、刑法補足”“道德滑坡、刑法拉動”“司法不足、立法補位”“民法不揚、刑法擴張”“理念轉向、積極預防”的功能主義刑法觀的局面就不令人感到奇怪了。[39]這樣的結果，必然會導致刑法的一支獨大和其他部門法的弱化。長此以往，不可避免地形成社會治理對刑法的過度依賴，其他社會措施參與社會治理的應然空間被大幅度壓縮。提升社會治理水平的正確之道應當是在推進社會治理體系能力建設、防范化解重點領域風險、提升維護公共安全效能、推進社會綜合治理等領域下大氣力。倚重刑法的威懾來管控風險、治理社會，不僅成本過高，而且會將提升風險防控能力、提高社會治理水平的嚴肅探索帶入認知誤區。

（三）將違法行為入罪通過刑事司法審判而非行政機關處理，是否更有利于人權保障？

法律最基本、最主要的功能之一就是保障人權。刑法既要懲罰犯罪，又要限制懲罰犯罪的權力本身。刑法對構成犯罪的社會危害性要素的規定本身就排斥將輕微違法行為作為犯罪處理。訴訟法更是從司法程序的各個階段，對保障當事人的訴訟權利作了明確規定，人權保障的功能更加明顯。

對一般違法行為給予行政處罰，不僅符合過罰相當原則，而且有利于保障人權。將社會危害性不大的一般違法行為升格為犯罪處理，本身就是對公民人權的一種嚴重侵犯。實際上，并非只有將違法行為作為犯罪之后通過刑事司法審判程序才有利于人權保障，其他訴訟程序也具有人權保障的功能。以行政訴訟為例，我國法律規定，公民對公安機關作出的治安處罰決定不服，有權向法院提起行政訴訟，有權聘請律師；通過法院的行政訴訟程序，當事人的人權同樣能得到保護。行政管理和行政處罰講究效率，實踐中由于違反治安管理處罰法的行為大多具有被群眾舉報或當場被指認、制止的特點，人證、物證大多比較確實充分，異議不大，加之公安機關近年來行政執法規范化水平逐步提高，公民對治安處罰決定不服提起行政訴訟的比例維持在極低水平。根據有關部門統計，全國近年來被處罰人對公安機關作出的治安處罰決定不服，提起行政訴訟的案件比例在千分之二左右，其中經法院審理后判決變更或撤銷公安處罰決定的不到提起行政訴訟案件總數的3%。[40]

實際上，即便是一些論者推崇的對不法行為實行一元懲治體系的國家，對于輕微罪案件，警察機關同樣可以裁量是否逮捕、是移交起訴還是以替代措施處置。如在法國，送到檢察院的輕罪案件將近一半都以不立案決定而終結，違警罪案件的不立案比例更高。而且檢察官作出的不立案決定是一項行政決定，不具有司法裁判權性質。[41]那種認為西方國家行政機關對輕微罪案件沒有處置權和只有通過刑事司法程序才有利于保障人權的觀點，顯然是片面的。

（四）將一般違法行為入輕微罪是否更有利于增強公民規則意識？

法律的一個最主要特點就是作為準繩對行為的規范作用。行政法、經濟法、民商法等法律規范對公民和法人規則意識的增強、合法行為模式的養成具有直接的規范、指導、衡量和引導作用。而刑法作為秩序的保障法，由于其局限性，對公民規則意識增強、合法行為模式養成的促進作用主要是通過對犯罪者進行懲罰以間接和補充的方式表現出來。二者相比，刑法以外的其他法律對公民的規則意識和合法行為模式具有更廣泛、更直接的塑造作用。

研究表明，人們之所以遵守法律主要是源于以對法律規范的合法性和正義感高度認同為基礎的發自內心的對法律的尊崇，而不是基于對違反法律和規則后果的考量。[42]刑法的確具有通過將違法行為定義為犯罪并進行責難懲罰來強化可接受行為和錯誤行為界限的功能，使用刑法的目的之一是為了提高人們的規則意識。但問題是，如果犯罪不再是個人基于自由意志犯下的具有道德上應受譴責的行為，而是國家通過刑法立法所制造出來的違法行為；如果只注重對公眾行為的規范和塑造，不考慮法益侵害的結果，行為一經實施，無論結果如何都要受到處罰。這種遠離罪責適用的刑罰懲罰不可避免會引起社會公眾對法律的正當性和合法性的質疑，它還能讓人們對法律有發自內心的尊崇么？

實際上，在對犯罪沒有定量因素的一元體系的西方國家，要保持公眾對輕微違法行為即對犯罪的自覺認識也絕非易事：一是西方國家輕微罪罪名多如牛毛，許多罪名根本不為社會大眾所知，怎么能夠期望他們不去觸犯？二是許多微罪行為在實踐中多通過警察處置、檢察官不起訴等措施過濾出罪處理，其犯罪性大打折扣；三是犯罪觀念實際上是由刑罰的強制性和嚴酷性維系的，對微罪經常科處極少量的罰金，也會導致國民對該類行為犯罪性質的忽視。[43]因而，期望以將違法行為犯罪化的威懾力來增強人們的規則意識，作用并不如某些學者想像的那么大。

五、結語

筆者并不反對立法者根據犯罪形勢出現的新情況增加新罪（包括輕罪），但是不贊同采取將一般違法行為犯罪化的方式構建我國的輕微罪體系。因為這涉及刑法犯罪概念的重大改變，不僅與我國的立法傳統、經驗、習慣與法制文化密切相關，而且涉及我國對一般違法行為的法治化處理方式的選擇、刑事立法的謙抑性原則是否還應堅持、刑法參與社會治理的介入程度、國家行政機關職能與權力的分配和運作方式、對社會風險管控的影響及司法資源的合理配置等重大問題。高水平的社會治理應當摒棄“刑法萬能”的陳舊觀念，采取平和、發展可持續、高效且低社會成本的立法模式，并有效避免社會治理對刑法的過度依賴。

我國刑法罪刑體系的完善，不僅應借鑒外國立法，而且應根據中外法治建設和社會治理國情的不同，從頂層制度設計的高度，對一般違法行為犯罪化可能給社會治理帶來的重大變化和出現的問題進行認真分析，權衡得失，慎重決策。在對這些重大問題作出科學決策以前，將一般違法行為犯罪化還是慎重些為好。

注釋：

[1]梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，《法學研究》2017年第1期，第51頁。

[2]儲槐植：《走向刑法的現代化》，《井岡山大學學報（社會科學版）》2014年第4期，第5頁。

[3]劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，《法學》2011年第11期，第108頁。

[4]梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，《法學研究》2017年第1期，第55頁。

[5]梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，《法學研究》2017年第1期，第51頁。

[6]梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，《法學研究》2017年第1期，第55頁。

[7]陳興良：《犯罪范圍的擴張與刑罰結構的調整》，《法律科學》2017年第4期，第179頁。

[8]陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，《法學研究》2000年第5期，第30頁。

[9]馮軍：《犯罪化的思考》，《法學研究》2008年第3期，第145頁。

[10]楊柳：《釋法抑或造法：由刑法歷次修正引發的思考》，《中國法學》2015年第5期，第288頁。

[11]何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，《中外法學》2018年第5期，第1202頁。

[12]謝川豫：《危害社會行為的制裁體系研究》，法律出版社2013年版，第317頁。

[13]〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第155頁。

[14]謝川豫：《危害社會行為的制裁體系研究》，法律出版社2013年版，第312頁。

[15]儲槐植、何群：《刑法謙抑性實踐理性辨析》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2016年第3期，第59頁。

[16]儲槐植、李夢：《我國刑法微罪制度初探》，載郎勝、朱孝清：《時代變遷與刑法現代化》，中國人民公安大學出版社2017年版，第267頁。

[17]《2019年全國檢察機關主要辦案數據》，載“中華人民共和國最高人民檢察院”網站，
https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202006/t20200602_463796. shtml#1，2021年7月15日訪問。

[18]《嚴厲懲治拒不支付勞動報酬犯罪！8年來7000余人被判處有期徒刑、拘役》，《人民法院報》2019年10月31日第1版。

[19]2019年8月3日，國務院辦公廳下發《關于成立國務院根治拖欠農民工工資工作領導小組的通知》（國辦函〔2019〕79號），成立以國務院副總理胡春華為組長、25個有關部委負責人參加的國務院根治拖欠農民工工資工作領導小組。

[20]詳見全國人大法律委員會關于《中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）》修改情況的匯報。

[21]一點說明：自2011年以來全國法院每年審理的“不報、謊報安全事故罪”案件的準確數字來自最高法院案件統計部門，不便公開。因此，在文章中我只籠統提到“根據最高人民法院統計”，以每年平均不到4件來說明問題。

[22]中國新聞網：《山東公布棲霞金礦事故調查處理結果，45人被問責》，網址：
www.chinanews.com/gn/2021/02-23/9417305. shitml, 2021年9月2日訪問。

[23]時延安：《犯罪化與懲罰體系的完善》，《中國社會科學》2018年第10期，第108頁。

[24]我國《法官法》《檢察官法》《公務員法》《律師法》《教師法》《公證員法》等20多部法律對受過刑事處罰的人不能從事的相關職業或擔任的職務都有明確規定。

[25]人事部《關于對離退休的國家公務員所犯錯誤如何追究其政紀責任的函》明確規定：“退休的公務員在任職期間或退休后觸犯刑律，并被判處有期徒刑以上刑罰的，自判處之日的下月起取消其退休費和其他退休待遇。”

[26]解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當性反思與重構》，《比較法研究》2020年第6期，第54頁。

[27]參見2015年《中國統計年鑒》第792頁、2016年《中國統計年鑒》第776頁、2017年《中國社會統計年鑒》第341頁、2018年《中國社會統計年鑒》第339頁、2019年《中國統計年鑒》第770頁。

[28]彭新林：《應構建中國特色前科消滅制度》，《檢察日報》2008年6月9日，第3版。

[29]白岫云：《建立我國輕罪體系的構想》，《法治日報》2020年11月11日，第11版。

[30]《醉駕成第一大犯罪，代表委員再提前科消滅制度》，《新京報》網站
https://www.bjnews.com.cn/detail/161543598415141. html, 2021年8月25日訪問。鄒旭、劍飛《危險駕駛罪的調查與分析》，中國法院網站：https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/03/id/3748010. shtml 2021年9月2日訪問。

[31]《每年30萬人醉駕入刑，人大代表周光權呼吁提高入罪門檻》，《南方都市報》網址：
https://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020210309450778. html, 2021年6月30日訪問。

[32]參見《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》（2017年5月1日起試行）。

[33]參見《湖南省關于危險駕駛（醉駕）犯罪案件不起訴的參考標準（試行）》（2019年）;《重慶市關于辦理危險駕駛犯罪案件法律適用及證據規范問題的座談會綜述》（2018年）;《浙江省關于辦理醉酒駕駛案件若干意見》（2017年）;《上海危險駕駛（醉駕）審判觀點匯編》（2016年）;《江蘇省關于辦理醉酒駕駛案件若干意見》（2013年）;《湖北省關于擴大量刑規范化罪名和刑種的量刑指導意見（試行）》（2016年）;《四川省關于常見犯罪量刑指導意見實施細則（二》（2017年）;《天津市關于擴大量刑規范化罪名和刑種的量刑指導意見（試行）》（2016年）。

[34]劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，《法學》2011年第11期，第108頁。

[35]〔德〕科訥琉斯·普赫特維茨：《論刑法的機能主義化》，陳昊明譯，《北航法律評論》2014年第1輯，第47頁。

[36]王華偉：《輕微犯分流出罪的比較考察與制度選擇》，《環球法律評論》2019年第1期，第173頁。

[37]儲槐植、李夢：《我國刑法微罪制度初探》，載郎勝、朱孝清：《時代變遷與刑法現代化》，中國人民公安大學出版社2017年版，第267頁。

[38]王強軍：《功能主義刑法觀的理性認識及其限制》，《南開學報（哲學社會科學版）》2019年第3期，第109頁。

[39]王強軍：《功能主義刑法觀的理性認識及其限制》，《南開學報（哲學社會科學版）》2019年第3期，第109頁。

[40]一點說明：關于對公安機關治安處罰決定不服提起行政訴訟的情況，公安部治安局、法制局有準確的統計數字，不便公開。本文中只籠統提到“根據公安部門統計”，以比例來說明問題。

[41]〔法〕貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結珍譯，中國政法大學出版社2009年版，“譯者導言”第Ⅶ頁。

[42]〔美〕湯姆·R.泰勒：《人們為什么遵守法律》，黃永譯，中國法制出版社2015年版，第3-4頁。

[43]王彥強：《論我國社會治安二元交叉制裁體系》，《江蘇社會科學》2016年第5期，第176頁。