作者：劉艷紅，中國政法大學刑事司法學院教授。來源：《法制與社會發展》2023年第3期（第60-80頁）（責任編輯：喬楠）

本文導讀

現行《刑法》頒行于1997年,這是新中國成立以來最具完備性、系統性和時代性的刑法典。受社會轉型時期政治經濟文化的深刻變革之影響,刑法日益積極地參與社會治理,并由此進入了立法活性化時代。最高立法機關先后通過11部刑法修正案對《刑法》總則與分則進行了較大幅度的修改，最高司法機關也制定了數量龐大的司法解釋，對《刑法》作出直接或間接的續造性補充。在《刑法》積極回應社會關切的同時，其體系性和科學性也不免因此受到質疑和挑戰。《民法典》頒布以來，我國立法進入法典化時代，這使得“刑法再法典化”這一議題的重要性更加得到凸顯。《刑法》的“再法典化”是指在那些有法典傳統的國家中實現新歷史條件下的新法典化，具體方式是整合特別立法或者制定新的法典。本文分析了既有刑法典的解體危機，指出了刑法再法典化的契機已然到來，并站在刑法再法典化的立場上，指明了我國刑法再法典化的應然模式選擇和改革方案。

本文首先向讀者詳細展示了我國刑法典在維持典范性、統一性和科學性上面臨的解體危機：首先，就典范性而言，立法的頻繁修補造成了規則與規則之間的不協調，破壞了刑法典微觀結構的協調性（形式上的典范性），立法者在理論準備不充足的情況下制定的象征性立法損害了刑法典的功能性（實質上的典范性）；其次，就體系性而言，諸多司法解釋匯聚在一起,等同于在刑法典之外創造了一個獨立的“副法體系”,破壞了刑法典在體系上的統一性；最后，被濫用的注意規定和欠缺明確性的口袋罪條文作為刑法典中累積著的病理性法條，共同侵蝕著刑法典的科學性。這些危機表明，以刑法修正案的方式對《刑法》進行局部修改的邊際效益已經不大。這意味著既有刑法典以修正案模式實現自身發展的路徑業已陷入了瓶頸, 也為刑法典迎來了從整體上進行再法典化的契機，刑法再法典化勢在必行。

在指明刑法再法典化的契機后，本文指出了再法典化的應然模式選擇：立足于我國本土法治,以兼收并蓄的姿態主動迎接法系融合大勢,構建統一刑法典。本文批判性回應了張明楷教授“多元刑法模式”以及劉仁文教授將“行政拘留納入刑法”的倡導，并提出了“小國法治重精細、大國法治重統一”的論點。當刑法再法典化完成之后，本文主張應對其繼續采用單一刑法修正案的修法模式，杜絕司法解釋續造立法，同時，應參酌前置法變動，適時修改刑法以保障法秩序統一性。

最后，有關刑法再法典化的改革方案，本文立基于比較法考察、司法經驗和動態法秩序變化等方面提出了諸多創新措施。就總則而言，本文在行為的可罰性根據、法定出罪事由、共同犯罪體系、罪數論、輕微罪的前科消滅制度等層面都提供了相應的立法建議；就分則而言，本文主張在宏觀上應當強化分則的體系性塑造,構建“嚴而不厲”的刑法結構,在微觀上應以科學的立法技術指導分則的條文修改。

目 次

一、現代化進程中的刑法典解體危機

二、刑法再法典化的模式選擇：一元模式再堅守

三、守正創新：刑法再法典化的改革方案

結 語

摘要：刑法典自1997年頒布以來，在修補式立法、續造型司法以及病理性法條的累積影響下，已經無法通過局部修改維持刑法的典范性、統一性與科學性，這既意味著刑法典的自身發展陷入了瓶頸，也為從整體上進行刑法的再法典化迎來了契機。解法典化語境下的多元刑法模式，主張大量增設輕罪，并在刑法典之外設立行政刑法，消彌了法典的統一性，不符合“大國法治”的中國國情。在法系融合背景下，我國刑法的再法典化應當立足于我國的傳統與現實，堅守一元刑法典模式，防止刑法被再法典化為“中國版的外國刑法典”。小國法治重精細，大國法治重統一。推進我國刑法的再法典化，應當在一元刑法典模式下兼蓄本土實踐與域外法治，對刑法總則和分則進行實質改革，以此彰顯刑法典的中國特色，促進刑法學科三大體系的形成與發展。

關鍵詞：刑法典；一元刑法典模式；再法典化；典范性；統一性；科學

法典是法學學科體系化的載體，也是法學學科進行學術體系和話語體系建設的前提。對中國刑事法治建設而言，法典化是基礎性工程。新中國首部刑法典頒行于1979年，它的誕生標志著刑事犯罪由依靠政策治理走向依靠法律治理的新時代。現行《刑法》頒行于1997年，這是新中國成立以來最具完備性、系統性和時代性的刑法典。受社會轉型時期政治經濟文化的深刻變革之影響，刑法日益積極地參與社會治理，并由此進入了立法活性化時代。自現行《刑法》頒行以來，最高立法機關先后通過十一部刑法修正案，對《刑法》總則與分則進行較大幅度修改，最高司法機關制定了數量龐大的司法解釋，對《刑法》作出直接或間接的續造性補充，長期累積的修改與補充也對《刑法》的體系性與科學性形成挑戰。在《民法典》頒布實施的推動之下，當下我國立法進入法典化時代，《刑法》既面臨著來自社會的形式上“稱典”的呼聲，也面臨著實質上如何再法典化的問題。“在那些有法典傳統的國家，人們可以期待并實現新的歷史條件下的新的法典化。這就是人們所說的‘再法典化’(Re-codification)。”為此，如何對刑法典進行解構和再建構，使之無論是從形式上還是從實質上都成為一部具有典范性的法典，以更好地服務于社會轉型所提出的法律變革需求，是當下我國推進國家治理能力和治理體系現代化進程中需要著力解決的重大問題。

一、現代化進程中的刑法典解體危機

我國現行《刑法》在頒布之時，是一部真正意義上科學的統一刑法典。然而，隨著社會的發展變遷，以及大陸法系與英美法系的立法、學說與判例的大規模引入，我國本土刑法觀念與刑事法制都受到不同程度的影響滲透，《刑法》不得不頻繁修改其內容，以適應社會治理的客觀需要。這一過程的循環往復，預示著《刑法》的核心內容正在被逐漸邊緣化，刑法典面臨著實質上喪失其典范性、統一性與科學性的解體危機。

（一）修補式立法與“典范不彰”的刑法

刑法典之所以被稱為“典”，在于其乃是刑事法治精髓之集大成，在形式和實質上都具備了典范性特征。這里將“典”解釋為典范，屬于刑法語境中的目的解釋，對其同時可以進行類比解釋。例如，字典與查字典的說法，字典屬于字的源泉，而刑法典則應當是刑法條文的源泉，于是，其在典范性上的首要特征應該是全面和準確。“‘典范性’是法典編纂的總體氣質……立法者需盡量用邏輯清晰、層次分明的質料準確地表達文本的內容，并按照體系性思維，將所有的法律文本安置在協調統一的秩序中，形成一個價值融貫和規則聯結的整體。”刑法典是基于刑事法治理性設計的“合理、明確和全面的法律制度”之“典范形式”。1979年《刑法》被賦予了刑事法治的符號意義，其內容兼具中國特色與國際視野，可謂之為刑法典范的雛形。1997年《刑法》經全面修訂，其充分貫徹了具有現代意義的刑事法治原則，實為當時背景下中國刑法之典范。

21世紀以來，我國的犯罪形勢發生了巨大變化，犯罪風險的泛在化、犯罪空間的網絡化、犯罪手段的高科技化、犯罪類型的法定犯化，都對刑事法治提出了更高要求。與之伴隨的是刑事立法的活躍化。現行《刑法》頒布僅26年，立法機關已經制定了十一部刑法修正案。刑法修正的主流趨勢是犯罪化，即增設新罪與擴容舊罪。頻繁的立法修改與補充，既凸顯了在現代社會治理中刑法的預防功能正被全面激活，也觸動了刑法典的微觀結構與功能基礎，有損刑法的典范性。

從形式上看，立法的頻繁修補破壞了刑法典微觀結構的協調性。規則是法的基本單元與存在形式，法典化的前提是編纂有效的行為規則體系。藉此，“人民會更進一步接受這些規則，把它們視為共同的行為標準，并承認眾人都有義務加以遵守，甚至把這個服從的義務追溯至更上位的遵守憲法的義務”。規則與規則聯結在一起，構成了刑法典的微觀結構。為了保持刑法典的穩定性，在不改變《刑法》條文結構的前提下，新增罪名在《刑法》中的位置安放采取“法益就近原則”，于是在刑法典中存在大量的“第X條之一”“第X條之二”這種表述形式。這不僅影響了刑法典的結構美感，同時，刑法典的微觀結構易發生“牽一發而動全身”的情況，因此，頻繁修改刑法典造成了規則與規則之間的不協調。

第一，罪的關系不協調，表現為故意犯與過失犯、危險犯與結果犯被規定在同一條文之中。現行《刑法》制定之時，基于不同罪名關系的協調性考量，立法者將故意犯與過失犯、危險犯與結果犯規定在不同條文之中。然而，《刑法》修改之后，為了保持條文總數不變，許多條文出現了同時包含故意犯與過失犯、危險犯與結果犯的情況。例如，《刑法》第133條交通肇事罪是過失的結果犯，第133條之一危險駕駛罪是故意的危險犯，兩者的行為方式與適用規則均存在實質差異，本不應被放在同一條文之中。

第二，量刑規則不協調，即新罪與舊罪在法定刑配置上存在邏輯沖突。例如，《刑法修正案（十一）》增設的第142條之一妨害藥品管理秩序罪，其被放在第142條生產、銷售劣藥罪之后，后者的行為性質及危害性明顯更重，但事實上，兩罪基本犯與加重犯的法定刑配置明顯不協調。具體而言，前者的基本犯比后者的基本犯更為嚴重，但就結果加重犯或情節加重犯而言，后者反而比前者更輕。

第三，制造重復性立法，表現為立法新增犯罪只是對舊罪的具體化，實質上已為舊罪所包容。例如，《刑法修正案（十一）》增設的第293條之一催收非法債務罪，即屬于重復性立法，其所規定的三種行為類型完全為尋釁滋事罪所包容。從本質上看，催收非法債務罪是在催收非法債務的語境下，從尋釁滋事罪這一抽象規范中分離出的更為具體的規范，以此增設新罪。重復性立法表面上似乎只增加了規范數量而沒有改變規范總容量，但它使法條關系更加混亂，由此引發法律規范沖突以及法律適用障礙等一系列問題。

第四，條文之間內容不協調，有的刑法條文“一拖幾”，有的刑法條文則“空無一文”，即“有條無文”，有的罪名則是“有文無條”。現行《刑法》經過刑法修正案這類修訂形式的多次修訂，導致有的條文下面不斷被增設新的款項。比如在《刑法》第133條交通肇事罪之后，《刑法修正案（八）》增設了第133條之一危險駕駛罪，《刑法修正案（十一）》增設了第133條之二妨害安全駕駛罪，整個第133條實際上共有三個條文，共計473字。然而，有的刑法條文卻有條無文，比如《刑法》第199條，該條先后經過了《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》兩次修訂，其條文內容從被部分刪除到被徹底刪除，目前該條文是“空無一文”，有條文序號，但是沒有任何文字規定或者具體內容。現行《刑法》還存在有的罪名“有文無條”的現象。1998年12月29日，全國人民代表大會常務委員會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》增設騙購外匯罪，由于該罪是由單行刑法規定的，以至于該罪迄今為止在《刑法》中一直沒有對應的具體條文。巨型條文、空頭條文以及有文無條現象共同存在于同一部刑法典內部，充分體現了立法技術的缺陷以及條文內容之間的不協調，也說明了再法典化的迫切性。

從實質上看，在理論準備不充足的情況下修改刑法，損害了刑法典的功能性。制定一部有強大生命力的法典，應當做好充足的理論準備，“立法者事先就必須對有待規范的生活關系、對現存的規范可能性、對即將制定的規范所要加入的那個規范的整體、對即將制定的這一部分規范必然施加于其他規范領域的影響進行仔細的思考和權衡”，等待理論準備完成之后，才應當開啟真正的立法活動。然而，在犯罪化趨勢下，當出現新問題時，立法機關就習慣性地修改刑法，而沒有充分考量立法的必要性。新罪創設快，適用快，消耗也快，有的法律制定根本沒有做足理論準備。回顧現行《刑法》頒布以來的刑法修正歷程，立法機關先后制定了十一部刑法修正案，新增了73個罪名，其中有的犯罪在不同程度上體現了象征性立法的特點。例如，《刑法修正案（九）》新增5個恐怖主義犯罪，降低入罪門檻，提高處罰力度，這充分體現了我國向國際社會與國內民眾所表達的堅定的反恐立場與態度；又如，《刑法修正案（九）》新增拒不履行信息網絡安全管理義務罪，也主要是為了向民眾傳遞政府維護信息網絡秩序、保障社會安全的姿態。象征性立法重在傳達立法者姿態、安撫公眾情緒，但由于欠缺法益保護的實質基礎，象征性立法雖然較為活躍，但實質效果欠佳，其增設更多地貫徹了國家治理的政策邏輯，因而象征性大于功能性。

（二）續造型司法與“體系分化”的刑法

我國刑法奉行成文法主義，因此，最高司法機關所制定的司法解釋和作出的司法裁判都必須以成文法為依據，不能創設新規則。換言之，我國刑法天然排斥英美法系的續造型司法，法官的“判決選擇和論證選擇”應當受到刑法典及其規則的約束，“法典化的法律體系將強化這種約束，并使法律成為約束法官的因素”。然而，立法的有限性也決定了，法官在個案裁判中需要對法律規則進行解釋，亦即自由裁量。于是，最理想的成文法在法官自由裁量上留下了最小的余地，法官所受約束與法官自由裁量處在功能性的關聯中，二者共同構成了現代刑事司法理念的核心內容。

然而，受刑法規定自身不完善以及英美法系的影響，我國最高司法機關的司法解釋早已突破了解釋的極限，其名為解釋實為創設新規則。在司法實踐中，最高司法機關所創立的案例指導制度，以及從總則指導到分則適用的司法解釋，都在實際上產生了補充刑法典內容的作用。補充即續造，是在立法規定不完善的前提下，為了完善立法而創設新規則。例如，2000年11月15日，最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”交通肇事罪是過失犯，教唆他人逃逸的行為構成共犯的潛在含義是兩個過失行為也可以成立共同犯罪，這與《刑法》第25條關于共同犯罪只能由兩個故意行為構成的規定相抵觸。再如，2017年5月8日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定：“違反法律、行政法規、部門規章有關公民個人信息保護的規定的，應當認定為刑法第二百五十三條之一規定的‘違反國家有關規定’。”這與《刑法》第96條關于國家規定的制定主體僅限于全國人民代表大會及其常務委員會和國務院的規定相沖突。以上做法，與英美法系中法官或法院作為立法者的續造型司法同質，是司法對立法的實質侵越。

在最高司法機關主導下，諸多司法解釋匯聚在一起，等同于在刑法典之外創造了一個獨立的“副法體系”，破壞了刑法典的統一性。統一是法典化的內核與優勢，在特殊的國勢民情時代，能否制定統一的法典甚至關乎法治事業的成敗。法律的不統一，或“在一國之中實行無數的特別法”，會“導致不公，產生不和諧”，因此，法典化的重要價值在于統一法度、維護公平正義。制定統一的刑法典，事關國家刑事法制的健全與民族的團結。近世各國如法國、德國、意大利等的法典編纂，盡皆基于統一主義的編纂策略。我國刑法典編纂具有深厚的統一主義傳統。新中國刑法典的編纂自1949年啟動，歷經30年，至1979年初步完成。1997年《刑法》修訂仍然堅持統一刑法典模式，在1979年《刑法》的基礎上，“制定一部統一的、 比較完備的刑法典”，這是“進一步完善我國刑事法律制度和司法制度的重大步驟，對于進一步實行依法治國，建設社會主義法制國家，具有重要意義”。在制定統一刑法典之后，能否堅守法典的統一性同樣重要，這關乎法典究竟在多大程度上助力于法治發展。司法解釋對刑法典的適用當然具有重要作用，然而值得反思的是，“副法體系”的創設不僅不符合司法解釋的應然定位，更是對統一刑法典體系的肢解、分化和破壞。在續造型司法的助推下，副法體系仍有擴大的趨勢，刑法典與副法體系彼此分化，甚至有時副法較之刑法更具權威性。因為司法解釋來源于最高司法機關，而司法系統內部存在上下級領導、審查、監督關系，因此，對副法的適用可能會代替對刑法典的適用,導致法律疑義百出、爭訟不息的情況。“法律的形體雖完備，而其實質若不善良，則成峻法嚴律，其逞荼毒之害。”因此，科學的法必須形體與實質盡皆完備，必須是規定明確的法、富有實效的法與公平正義的法。

現行刑法典中累積著的為數不少的病理性法條，主要有兩類：具有重復性特征的注意規定與有礙公正的口袋罪條文。

刑法典有大量的注意規定，即《刑法》第156條關于走私共犯的規定，第287條關于利用計算機實施犯罪的提示性規定，第310條第2款關于窩藏、包庇罪共犯的規定，第382條關于第3款貪污罪共犯的規定，等等。注意規定本質上屬于贅文即重復性立法，即使刑法中沒有該規定，也不影響定罪量刑。例如，《刑法》第156條規定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”在走私犯罪情境下，為走私罪犯提供貸款、資金、帳號、發票、證明，為其提供運輸、保管、郵寄或其他方便的，屬于典型的幫助行為，依照《刑法》總則關于共犯的規定也能得出同樣的結論，無需分則條文再作重復規定。因此，刑法理論認為，注意規定的唯一正面功能是“在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意、以免忽略的規定”。

即使認為注意規定具有提示功能，也應認識到，注意規定畢竟是重復性規定，對《刑法》中的注意規定一定要節制使用，不應任其在刑法典中越來越多。雖然從表面上看，注意規定似乎只是有違立法經濟性，但實質上，它在條文解釋上容易引起疑義與誤導。例如，《刑法》第238條第2款后半段規定，非法拘禁“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”。對此，有的判決認為其屬于注意規定，有的判決認為其屬于法律擬制，而不同的理解直接影響對案件的定性。如果認為其屬于注意規定，則對非法拘禁罪中使用暴力過失致人死亡的行為人，應以故意傷害罪（致人死亡）論處；反之，如果認為其屬于法律擬制，則無論行為人主觀上是否存在殺人故意，均應以故意殺人罪論處。同一條文有時被認為是注意規定，有時又被認為是法律擬制，反映了注意規定容易與法律擬制產生混淆。它的存在增加了司法誤判的可能性，進而累及裁判結論。若刑法典刪除注意規定，則以上問題隨之消解。

口袋罪是《刑法》中的另一類病理性條文，事實上難以規避，因為刪除這類條文會使《刑法》產生漏洞，但若置之不理，同樣可能造成定性與量刑的不公正。由流氓罪分解而來的《刑法》第293條尋釁滋事罪，由投機倒把罪分解而來的《刑法》第225條非法經營罪，以及《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪等，是典型的傳統口袋罪。隨著舊罪擴容與新罪增設，《刑法》第276條破壞生產經營罪、第286條破壞計算機信息系統罪、第287條之一非法利用信息網絡罪、第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪等新型口袋罪相繼出現。這些犯罪要么罪狀不明確，要么兜底條款被無節制擴張，最終影響司法的公正性。客觀地說，口袋罪既有必要的成分又有不合理的內容，既不能直接刪除，也不能置之不理。可行的方案是，對口袋罪進行合理優化與科學改造。據此，未來我國刑事立法應當繼續分解口袋罪以明確犯罪的邊界，防止其在司法實踐中被濫用。

總之，刑法典頒布至今二十多年，由于修補式立法、續造型司法以及病理性法條等因素的共同影響，已經難以有效維持其典范性、統一性與科學性。刑法典中的問題累積達到一定程度，意味著以刑法修正案的方式對《刑法》進行局部修改的邊際效益已經不大。這既意味著刑法典的自身發展逐步陷入了瓶頸，也為刑法典迎來了從整體上進行再法典化的契機。

二、刑法再法典化的模式選擇：一元模式再堅守

刑法的再法典化既有守成之意，又有更新之維，是在現有刑法典的基礎上，響應社會新事態的更新與完善。面對現代化進程中的刑法典解體危機，刑法的再法典化是為了重構其典范性、統一性與科學性。這首先涉及到路徑的選擇，即我國刑法的再法典化究竟是應當選擇多元刑法模式還是繼續堅守一元刑法典模式？

（一）解法典化語境下的多元刑法模式及其批判

所謂解法典化（Decodification），意指層出不窮的例外規則（leggeeccezionale）聚攏形成特別法，特別法又經過長期變換聚合為穩定的、自主的規范體系或“微觀系統”。它們先是與規定在法典中的內容分庭抗禮，“在一個沖突的階段之后將進入一個確定的取得優勢的階段，最終完全取而代之”。最終，特別法“抽空了法典法體制的內容，表達出具有相當普遍的重要性的原則”，它們所組成的“微觀系統”占據中心地位，法典僅“起著剩余法（dirittoresiduale）作用，調整一些特殊規范不調整的情形”。因此，刑法解法典化的最終結果是，在刑法典之外形成了諸多特別刑法或行政刑法，促成了刑事立法的多中心主義，亦即多元刑法模式。然而，多元刑法模式與我國刑事法治的理論邏輯、實踐邏輯以及本土國情均存在根本性抵牾。

首先，多元刑法模式認為應當在刑法典之外設立行政刑法，但在刑法典之外設立行政刑法會使得刑法與前置法之間的關系更為混亂，不利于維護法秩序的統一性。多元刑法模式認為，應當將法定犯從刑法中剝離，組合形成行政刑法，以解決法典化“二次找法”的困境。“從立法論上講，如果我國以后也采取自然犯與法定犯分散立法的體例，那么上述問題就會迎刃而解。”順此邏輯，刑事立法應當逐步過渡到多元立法模式，特別是應當在行政法、經濟法等法律中直接規定法定犯的構成要件與法定刑。據此，應當“盡快修改其他法律，在其他法律中規定各種法定犯，使刑法典中關于法定犯的規定逐漸不再適用”，最終形成“刑法典與行政刑法的雙軌立法模式”。然而，法定犯之所以存在“二次找法”問題，不在于是否將之規定在刑法之外的前置法中，而在于解釋者能否通過正確援引前置法規定來合理解釋刑法。這不是立法論的問題，而是解釋論的問題。對于法定犯而言，只要解釋方法合理、解釋技巧恰當便不會產生解釋論困境，“二次找法”實質上是偽命題。

實踐經驗表明，將刑法中的法定犯移至前置法中，先形成特別刑法，再組合為行政刑法，可能導致行政機關成為事實上的法官。“法定犯的雙重責任特征，既因其鮮明的‘跨界性’而具備了理論乃至學科上的獨立可能性，卻也因為行政與刑事的交叉重疊、犬牙交錯，而帶來了司法實務中的一系列難題。”例如，交通肇事罪的認定要求行為違反交通運輸管理法規，而行為是否違反行政管理法規，又依賴于交通管理部門認定，因此，法定犯的刑事認定對相關行政認定具有先天依賴性。當法定犯全部移至前置法，則相關法定犯的基本事實認定將由行政機關主導，行政機關由此成為事實上的法官，這褫奪了法院的裁判權。因此，區分行政不法與刑事不法，讓行政歸行政、刑事歸刑事，對于法定犯認定而言至關重要。只有堅持自然犯與法定犯一體化立法體例，保持一元刑法典模式，才能在維持法定犯行政不法與刑事不法的二元結構中保持刑法判斷的獨立性。

有學者提出，一切剝奪人身自由的手段實質上都是刑罰，故應當將行政處罰法中的行政拘留納入刑法體系。這種觀點實質上是一種變相的多元刑法模式的理論主張，應當予以警惕。在一部刑法中同時規定刑事處罰與行政處罰的刑法模式，與將部分犯罪剝離刑法典而形成的多元刑法模式并無二致。一方面，行政拘留入刑的學理基礎即一切剝奪人身自由的手段實質上都是刑罰，并不符合我國現行法律體系與制度。因為除了行政拘留之外，我國現行法律體系中的監察法律制度要求在調查職務違法行為時，允許采取剝奪人身自由的手段，比如調查階段的留置措施，而監察法律正是我國法律體系之中國特色的鮮明體現。若以此為理由，為了向外國法律看齊而將所有剝奪人身自由的手段納入刑法，則勢必損害業已建成的法律體系的中國特色。另一方面，以強化法益保護名義，將行政拘留納入刑法體系，等同于刑法“獨斷專行”地取代了行政法律的地位。法秩序統一的前提是承認部門法的獨立性。刑法與行政法都是獨立的部門法，刑事處罰與行政處罰并行不悖。將行政拘留納入刑法，是對法秩序統一性的根本破壞。這種做法曲解了刑法在整體法秩序中的保障法地位，當行政拘留被納入刑法之后，意味著以往較為輕微的違法行為也能夠被作為犯罪處理，顯然，其目的是讓刑法提前介入對輕微的危害行為的處理，擴張犯罪圈，以為輕罪立法提前確立對應梯度的刑罰。此時，刑法往往提前介入了本應當由行政法處理的事項，侵奪了行政法的適用空間。不僅如此，行政拘留入刑的立論邏輯也自相矛盾。相關論者認為：“行政拘留被納入刑法體系后，相關配套措施還應得到完善，比如，拘役刑的刑期下限應由1個月降為1日，以補足輕罪大規模增加后1個月以下的自由刑空檔，并確立短期自由刑的易科罰金和易科社區服務等制度，從而最大限度地減少短期自由刑的弊端。”然而，短期自由刑的最大弊端恰恰在于威懾力不足，當行政拘留被納入刑法后，拘役的下限將由1個月調整至1日，刑期更短、威懾效果更差。

其次，多元刑法模式主張大量增設輕罪，以最大限度激活刑法的預防功能，但這將沖淡刑事法治國色彩。在刑法之外增設輕罪，是實現刑法“多元化”的重要路徑。“進入 21 世紀以來，刑事立法顯示出將犯罪化置于傳統犯罪結果(法益侵害、危險)之前的傾向，即處罰的早期化。”這種預防主義立場的輕罪化立法雖然有利于保障社會安全，但是，它往往將法益保護前置化，某種行為的危險性就可能成為刑法的懲處對象。然而，“預防性國家行為陷入一種兩難境地。在其防范自由所遭遇的個別危險的過程中，它也在整體上削弱了社會秩序的自由品質，同時，也在一定程度上侵蝕了民主與法治的保障機制，而這些機制正是為了限制國家權力，保護個人自由而發展出來的”。因此，預防過度化動搖了刑事法治根基。實踐證明，大量增設輕罪，將一般違法行為犯罪化，實質上屬于低效、無效的犯罪化，不僅立法無法產生預期效應，還造成立法資源的嚴重浪費。此外，輕罪入罪門檻過低，加之在程序法上增加簡化過濾程序，導致了程序適用上的任意性，以及罪刑失衡的治理危機。犯罪的認定很少考量實害結果，而更多地取決于不確定的危險及主觀的預防必要性，過于強烈的預防導向導致刑事法治國的處罰限定機能被突破。

過多增設輕罪而構建的預防刑法體系，與我國刑事政策的演變邏輯相沖突。我國傳統法文化對犯罪認定持慎重姿態，認為只有具有嚴重社會危害性的行為才能被認定為刑事犯罪，與之相應的犯罪制裁后果也最為嚴厲。在這種罪感文化影響下，我國刑事政策經歷了從“嚴打”到寬嚴相濟的發展歷程。寬嚴相濟刑事政策在刑事司法領域的最新表現是少捕少訴慎押，即對于犯罪輕微的行為人，依法能不捕的不捕，能不訴的不訴。這表明，我國刑事司法對輕罪的處理采取較為審慎的態度。雖然社會發展變遷促進了刑事立法活躍化，但是，現代刑法以集體法益的擴張為通道推進犯罪化，并進一步通過輕罪立法降低入罪標準，使得法益保護原則陷入虛空。基于刑法規制的“犯罪系嚴重危害社會行為”的犯罪化基本立場，我國刑法應在堅持一元刑法典模式下審慎對待輕罪立法，能“釋”法、“改”法的，絕不輕易“立”輕罪。換言之，在“立改釋”三者關系中，“立”即增設輕罪應位于最后序列。而且，即使出于社會發展需求增設輕罪，也必須實質判斷其正當性與必要性。

最后，多元刑法模式不符合我國法典化傳統與“大國法治”的中國國情。雖然在制定法典時人們可以借鑒國內外已有的法典，但是，對于任何國家法典的編纂來說，“法律的精神與民族法治的實踐同為一體”，“法典編纂過程中融入本土性法治實踐中的經驗”，法典才具有旺盛的生命力。當刑法迎來再法典化契機之時，應否學德日或仿英美，首先需要考慮的不是域外情況，而應是我國的歷史和現實。

我國具有深厚的法典化歷史傳統。戰國時期出現的首部法典《法經》，開啟了我國古代法典化之路，法典模式自此成為歷朝歷代法制構建的主要方式。延綿不絕的法典化運動，產生了諸多富有時代特色的法典。先后有《秦律》《九章律》《新律》《泰始律》《唐律疏議》《宋刑統》《大明律》《大清律例》等等，其中不乏高水平的法典。例如，中國古代法典化的“代表作《唐律疏議》的法典化水平已經達到了當時世界最高的境界”，就立法技術而言，“即使當時東羅馬帝國編纂的國法大全，也是無法相比的”。

小國法治重精細，大國法治重統一。中國最重要的一個基本國情是：中國是一個大國，各地政治經濟發展不平衡。大國意味著形成統一的法治秩序將更加艱難，意味著立法者需要考慮更多方面的利益權衡，也意味著統一性是國家法治建設的基本著力點。實踐證明，我國刑事立法采取一元刑法典模式具有現實性與必然性。新中國成立以后，面對法制不健全的現實情況，制定一部統一的刑法典兼具法治意義和政治意義。1979年《刑法》建構了我國刑事法治的雛形，它與《刑事訴訟法》的頒布實施一起，標志著我國對犯罪的治理進入了有法可依的狀態，具有統一全國刑事法制的政治宣示意義。當然，1979年《刑法》有很多缺陷，諸如條文簡單，罪狀不清晰，以類推規定代替罪刑法定原則等問題。因此，在1979年《刑法》通過之后，立法機關又制定了大量的單行刑法和附屬刑法，這在現象學意義上符合解法典化特征，但是，單行刑法與附屬刑法在我國注定是一個失敗的方案。在1979年《刑法》之外，國家為了“適應不斷變遷的社會形勢，立法機關先后通過了25部單行刑法，并在107個非刑事法律中設置了附屬刑法規范”，這種格局“打破了1979年刑法的完整體系，導致刑法規范的零亂”，飽受各方詬病。之后，經過整合單行刑法與附屬刑法，1997年《刑法》再度走上統一刑法典之路。

放棄統一刑法典而轉向多元刑法模式，不僅在我國法典化進程中被證明是錯誤的，在立法技術層面也值得質疑。影響法典化模式的考量因素除了價值考量之外主要是技術考量。從技術層面分析，多元刑法典立法模式，緊扣政治經濟形勢的發展以便對立法適時作出調整，它從性質來說屬于調控立法。因此，多元刑法典模式貫徹得越徹底，刑法就越容易頻繁變動而無法保持安定性。“‘穩定性’，終于進入視野。它在不停息的社會、技術、政治與經濟變革的那些時代中，唯有通過一般制度的樸實無華方可得到維護”，而一元刑法典立法模式有利于通過統一性更好地實現法典的穩定性。

（二）法系融合與一元刑法典模式再堅守

我國刑法應當堅守1979年《刑法》和1997年《刑法》所確立的一元刑法典模式，這種堅守當然不能排斥德日刑法與英美刑法的立法、學說與判例中的合理內核。應當立足于我國本土法治，以兼收并蓄的姿態主動迎接法系融合大勢，構建統一刑法典。為此，應當處理好三組關系：一是刑法典與其修改方式的關系；二是刑法典與司法解釋的關系；三是刑法典與其他部門法的關系。

首先，我國應該完全放棄單行刑法與附屬刑法的修法方式，繼續采取單一刑法修正案的模式。

采取什么樣的修改方式，決定了再法典化后的刑法典以何種方式面向未來。我國應當鞏固刑法典的統一性與中國特色。各國刑法修改的方式主要有三種，即頒布單行刑法、附屬刑法與刑法修正案。應當說，每種修改方式各有利弊，沒有最優方案，只有較優選擇。哪種方式或者哪幾種組合方式更合理，必須結合我國國情來判斷。單一刑法修正案模式契合一元刑法典的修改，是我國目前應當堅守的刑法修改方式。從表面上看，刑法典、單行刑法、附屬刑法共存的格局似乎可以在一定程度上減少刑法修正案的數量，使刑法分則看上去更加輕盈簡練；然而，事實上，與單行刑法、附屬刑法相比，刑法修正案模式最為精簡，相反，在刑法之外制定單行刑法和附屬刑法，其實更容易造成刑法罪名膨脹。日本的大量犯罪被規定在特別刑法、行政法和經濟法當中，而英國僅在1997至2006年工黨政府執政期間，便創制了約3000項新犯罪，至今已有約8000種犯罪。而我國采取刑法修正案模式，至今所有的刑法罪名加起來只有486個，同樣起到了良好的刑事法治效果。其實，無論是單行刑法還是附屬刑法，由于增加一個罪名只能適用于一個問題或一種情況，不同的單行刑法或附屬刑法可能僅在某一構成要件上有區別，因此，為了解決新問題，往往需要大量制定單行刑法或附屬刑法，但這幾乎必然會造成刑法肥大，同時也在事實上制造了很多重復性立法。與之相對，在統一刑法典模式下采取刑法修正案模式修改刑法，制定或修改一個罪名，能夠適用于一類問題或一個領域，罪與罪的彼此補充又能進一步彌補處罰漏洞，這就極大地精簡了刑法體系。因此，堅持一元刑法典模式，應當繼續采取單一刑法修正案模式修改刑法，既不能走單行刑法與附屬刑法雙軌制的老路，也不能采取刑法修正案、單行刑法與附屬刑法“三足鼎立”的模式。刑法典通過之后，刑法修正案幾年一小改，刑法再法典化幾十年一大改，兼顧了刑法典的統一性與時代性。

其次，在重新考慮刑事立法與刑事司法解釋關系的基礎之上，應杜絕司法解釋對刑法典的割裂。

在刑法典的再法典化過程中，必須在法系融合的背景下重新思考刑事立法與司法解釋之間的關系。刑法理論一般認為，司法解釋只是對刑法的解釋，不能創設新規則。但不可否認，部分司法解釋續造立法的現象具有一定合理性。例如，2000年6月27日，最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》對“共犯與身份”問題作出了規定，明確了無身份者與國家工作人員、無身份者與單位工作人員以及單位工作人員與國家工作人員通謀時的定罪處罰規則。刑法典沒有規定身份犯之共犯，但在司法實踐中，在有身份者與無身份者或兩個不同身份者通謀實施共同犯罪時，對于究竟如何選擇罪名和確定責任（誰是主犯誰是從犯），亟需形成類型化參考。司法解釋通過總結裁判經驗，對身份犯之共犯的定性與歸責作出規定，有助于保障裁判的統一性。已經形成的、合理的造法性司法解釋，應當在刑法再法典化的過程中被吸收，因為再法典化是實質的立法活動，是對既有立法的修改和完善，可以利用立法之前已經形成的一切資料，包括“法律的實際運作狀況及累積的經驗”，司法解釋當然涵蓋其中。

當刑法再法典化完成之后，應當排斥司法解釋續造立法，對應當補充的立法，應交由刑法修正案作出。在成文法國家，允許司法解釋造法可能導致法律被按照司法機關的習慣、類案的處理需求以及變動的刑事政策等隨意解釋，違反了罪刑法定原則的形式側面要求。當前，最高司法機關作出的司法解釋主要涵括三種類型：一是當刑法典規定不合理時，通過司法解釋使之更為合理。這實質上屬于修改立法，應當被禁止。二是當刑法沒有規定時，通過司法解釋作出新規定。這實質上屬于補充立法，應當被禁止。三是當刑法作出規定，但規定不明確，或法律關系被遮蔽時，需要進一步明確法條的真實含義，這類以刑法典規定為基礎的司法解釋才應當被允許。因此，刑法再法典化后，修改或補充立法的任務交由刑法修正案，司法解釋僅能闡釋刑法典的含義，兩者涇渭分明、互不侵越。

最后，堅守一元刑法典模式，應參酌前置法變動，適時修改刑法以保障整體法秩序的統一性。

刑法作為其他部門法的保障法，對應《公司法》《專利法》《商標法》《著作權法》《行政處罰法》等特別法，都規定了相應的犯罪條文。刑法中的罪名并非孤立存在，而是與前置法條文直接或間接關聯。前置法與刑法協同共治，構建起了法益保護的一體化屏障。法秩序統一的重要體現是刑法與民法、行政法等其他部門法的協同性，刑法所固有的違法性應以承認刑法與其他部門法協同一體為前提。

基于法秩序統一性原理，既然刑法的重要任務在于保障前置法實施，那么當前置法發生變動，并且這種變動足以影響定罪量刑時，刑法中的相關規定宜適時作出調整。例如，2020年11月11日，全國人民代表大會常務委員會修改《著作權法》，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”的表述修改為“視聽作品”，將網絡短視頻、自媒體文章等納入保護范圍。與之相適應，《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第217條侵犯著作權罪，對應調整了本罪的成立范圍，實現了《刑法》與《著作權法》的有效銜接。堅守一元刑法典模式，應當以刑法和前置法有序銜接、協同一體為前提，避免刑法與前置法在基本概念、保護范圍以及行為定性等問題上產生沖突。否則，直接適用刑法將與參考前置法后再適用刑法所得出的處理結論不一致，這既是法秩序不統一的體現，也會在實質上割裂刑法典，使刑法陷入“首鼠兩端”的謬誤之中。

三、守正創新：刑法再法典化的改革方案

從法典化到再法典化，包含著法治層次向上發展的趨勢，是法律之進化，“其進化之事實，于吾人對于法律之價值判斷之基礎可予以暗示”。因此，刑法再法典化絕不是僅有形式的堅守和調整，還應當基于比較法考察、司法經驗、動態法秩序變化等對刑法典內容進行實質性的改革創新。

（一）《刑法》總則的制度改革與配套完善

刑法總則是我國本土刑法與域外刑法交流碰撞的主陣地。我國現行《刑法》總則的規定總體上來源于1979年《刑法》，相關立法規定深受蘇俄刑法影響。因此，在當前刑法理論“德日化”的背景下，對刑法總則的理論反思層出不窮，涵蓋刑法的基本原則、犯罪概念、犯罪未完成形態、刑法正當化事由、共同犯罪、單位犯罪等各方面。德日刑法理論及其構建的刑法體系，對我國《刑法》總則的修改完善具有啟發意義，同時，扎根于中華文化、立足于我國司法實踐的刑法典又積累了豐富的中國經驗。因此，如何處理好本土刑法與域外刑法的關系，使域外刑法知識及法治經驗盡可能地符合中國刑事法治的實踐需求，促進刑法典的改革完善，是刑法再法典化的重要課題。以此為契機，《刑法》總則修改一方面要吸收德日刑法立法、理論與實務的有益經驗，另一方面要結合中國現實對相關制度進行改革完善。

1.基于充足的理論準備及司法實踐的需要，《刑法》總則宜對行為的可罰性根據作出一般規定。

犯罪的實質是侵害或威脅法益的行為。刑法理論對于行為及其諸要素進行了廣泛而深入的研究，而我國《刑法》總則對行為的規定欠缺體系性，與之形成鮮明對照的是，域外刑法總則對行為及其諸要素作出了詳盡規定。例如，《德國刑法典》總則第13條至第20條規定了行為可罰性之根據，包括不作為、為他人而行為、故意和過失行為、事實認識錯誤、違法性認識錯誤等諸多方面。我國刑法的再法典化宜參照域外刑法規定，結合成熟的行為理論，將行為諸要素類型化為總則規定。具體而言：

一是規定不作為犯。刑法理論認為，犯罪行為分為作為與不作為，作為系“不應為而為”，即違反刑法禁止性規范而成為刑法處罰對象；不作為系“應為（能為）而不為”，即違反義務性規范因而受到刑法處罰。以不作為方式構成犯罪的行為，與自然意義上及日常生活意義上的行為概念有實質差異，因此，刑法理論對行為的研究側重于不作為。基于法的明確性，刑法總則規定不作為犯，有助于從形式上區分作為與不作為兩種行為方式，從實質上把握不作為犯的義務來源。

二是規定認識錯誤，包括事實認識錯誤與違法性認識錯誤。一方面，對構成要件的事實認識錯誤，在司法實踐中往往影響定罪量刑。典型案例如小偷千里送玉石案。2012年6月，黃某在火車站盜竊了玉器商人林某的手提包，其中包含53件翡翠玉石以及手機、現金等，價值141.8萬元。之后，黃某從順德千里迢迢到江蘇失主家中送還玉石（2600元現金與手機不見）。因涉嫌盜竊，黃某被逮捕歸案。關于本案，法院認為，“被告人不遠千里將所盜玉石歸還失主的行為，不論其是出于自身的良知還是對法律的敬畏，都應該在道德上予以肯定和在法律上予以正面評價，并且可以也應該成為其改過自新之路的起點”。因此，法院僅將未歸還的2600元及手機認定為被盜財物，判處黃某有期徒刑七個月，緩刑一年。按照傳統刑法理論，黃某已經竊得玉石，其行為應當構成盜竊罪，數額特別巨大，對應的刑罰為10年以上有期徒刑。然而，如此判決顯然過重，不符合寬嚴相濟刑事政策，亦無法實現法律效果與社會效果的有機統一。在本案中，法院定罪量刑的內在邏輯是，黃某一開始沒有盜竊數額特別巨大財物的故意，由于客觀原因將數額巨大的財物誤認為數額較大的財物，屬于構成要件事實中的數額認識錯誤。據此，法院認定黃某僅具有盜竊數額較大財物的故意，進而定罪量刑。因此，在刑法總則中確立事實認識錯誤的一般規則，具有重要的實踐價值。另一方面，將違法性認識錯誤作為刑法處罰限定事由，對于避免法定犯處罰過重具有積極意義。刑事立法活躍化的一個重要表現是法定犯數量日益增多。“法定犯是單純違反禁止規范的犯罪，是對國家規定的單純不服從，并沒有實質地侵害法益”，因而“自體惡”不彰，其違法性不易為公眾感知。由于現行《刑法》中的許多法定犯被配置了較重的法定刑，故行為人一旦構成犯罪，可能面臨嚴重的法律后果，在個案中極易造成定罪量刑與基本法理、公眾認知相沖突。比如在閆嘯天“掏鳥窩案”中，行為人閆嘯天非法獵捕燕隼12只，被以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪判處有期徒刑10年，量刑明顯過重。《德國刑法典》第17條規定，違法性認識錯誤至少可以減輕處罰。將這一規定引入我國《刑法》總則，有助于化解法定犯刑罰配置不合理以及由此導致的司法實踐中定罪量刑失衡的問題。

2.借鑒德日刑法理論并結合我國司法實踐，構建階層式出罪體系，增補法定出罪事由。

德日刑法中的犯罪階層論較之我國的四要件理論具有明顯優勢，因此，關于犯罪論體系構建的刑法理論，要么是階層式的，要么是仿階層式的改良。階層論對刑法總則的最大借鑒意義有二：一是在犯罪評價中區分違法與責任兩個層次；二是藉由法益衡量、非難可能性等理論評價，構建違法阻卻事由與責任阻卻事由。

我國《刑法》總則中的出罪制度乃基于四要件理論，僅有正當防衛與緊急避險兩大法定違法阻卻事由，除此之外，還有《刑法》第13條后半段的“但書”作為補充。然而在司法實踐中，行為人的行為不符合正當防衛、緊急避險的構成要件，但是存在出罪必要性的各種情形，幾乎都援引“但書”予以出罪，由此導致“但書”在司法實踐中被過度透支。除此之外，“但書”是一個相對具有開放性的條文。何為“情節顯著輕微危害不大”存在較大的自由裁量空間，這使得“但書”出罪功能的明確性不足，為恣意裁判埋下了隱患。因此，我國現行《刑法》的出罪制度存在較大的改善空間。

借鑒德日的犯罪階層論及衍生的法益衡量、非難可能性等理論，我國《刑法》總則可以將出罪事由劃分為違法阻卻事由和責任阻卻事由，結合司法實踐狀況進一步從“但書”中分解出若干新的法定出罪事由，以適當增補總則立法。具體而言：

可以增補的違法阻卻事由有：一是被害人承諾。例如，在阿某涉嫌強奸罪一案中，檢察機關認為，蘇某與阿某“自愿發生性關系，被害人僅為輕度精神發育遲滯，性自我保護能力削弱，其對性行為仍有一定的認識，存在部分性自我防衛能力”， 故阿某的行為不符合強奸罪的構成要件，決定不起訴。二是自陷風險。例如，在孫某某涉嫌過失致人死亡罪一案中，檢察機關認為：“孫某某駕車追趕宋某某，并給其打電話、發微信，是讓宋某某停車，以免發生交通事故……宋某某當時可以選擇停車，其未停車且靠著道路右側超速行駛，屬自陷風險行為。” 因此，檢察機關決定對孫某某不起訴。三是自救行為。例如，在杜某某涉嫌危險駕駛罪一案中，檢察機關認為，杜某某雖然符合醉酒條件，但“該案客觀上車輛有糾紛屬前因，主觀上杜某某在緊急狀況下駕駛車輛屬保護車輛的自救行為，沒有主動意識的駕駛車輛行為，并且車輛挪動僅在一米左右范圍”，其行為不構成危險駕駛罪，決定不起訴。

可以增補的責任阻卻事由有：一是期待可能性。例如，在王某涉嫌包庇同案犯一案中，檢察機關認為，王某在犯罪后，實施了向司法機關作虛假證明的包庇行為，但其在掩蓋同案犯犯罪行為的同時，也是為了掩蓋自己的部分犯罪行為，減輕自己的罪責，其行為在一定程度上缺乏期待可能性，不能再以包庇罪論處，于是決定不起訴。二是基于正當理由的違法性認識錯誤。《德國刑法典》第17條前半段規定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責。”這在德國為欠缺違法性認識的行為出罪提供了立法依據。我國立法對此沒有規定，但類似做法在司法實踐中獲得了認可。例如，在郝某某酒后駕駛兩輪電動車案中，檢察機關認為：雖然案發時電動車的車速達到法律規定的機動車標準，但“公眾普遍認知超標電動車不屬于機動車，醉酒駕駛超標電動車的行為人不具有危險駕駛機動車的違法性認識，郝某某醉酒駕駛超標電動車的行為不構成犯罪”，故不起訴。

在以上案件中，司法機關出罪的依據均是“但書”，然而在說理部分都援引了德日階層論體系下的被害人承諾、自陷風險、期待可能性等出罪事由。這表明，刑事司法話語已經明顯受到階層論的影響。由于“但書”出罪的實質要件即“情節顯著輕微危害不大”相對不確定，故在類似案件中，對于有的案件，司法機關依據“但書”予以出罪，有的案件則沒有被適用“但書”而被認定為有罪，兩種截然相反的結果與統一裁判思想、統一標準尺度的“同案同判”邏輯相抵觸。為化解“但書”被過度透支所引發的司法問題，推進刑法再法典化，宜參照階層論區分違法阻卻事由與責任阻卻事由。考慮我國當前的司法實踐接受狀況，在立法上相應增補被害人承諾、自陷風險、期待可能性等作為法定出罪事由。這樣既能夠充分吸收階層論的核心價值，又有利于走出因過度依賴“但書”而陷入的司法恣意化困境。

3.參照德日的區分制完善我國的共同犯罪體系，根據我國的司法實踐增補過失共同犯罪類型。

關于我國《刑法》總則的共同犯罪究竟采取何種體系，理論上存在較大爭議，主要分歧圍繞單一制與區分制展開。應當認為，我國《刑法》對共同犯罪采取的是實質區分制，它既不是單一制，也不同于德日的區分制，而是以行為人在共同犯罪中所起的實質作用大小作為分類依據。德日的區分制是形式與實質相統一的區分制，與之相比，我國的共同犯罪體系欠缺形式要件的入罪約束，直接依據實質作用大小而定罪量刑，對行為的定性定量分析取決于法官的主觀價值判斷。而且，我國《刑法》總則對預備犯之共犯原則上予以處罰，這在共同故意的語境下容易擴大處罰范圍。同時，我國《刑法》第29條還另行規定了教唆犯，這一區分制下的概念與我國的共同犯罪體系存在一定的不兼容性，圍繞該條第2款中“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的解釋，更是在理論上引發了極大的分歧。

客觀主義與形式入罪實質出罪理念，在現代刑法中已達成共識，同樣應當適用于共同犯罪體系構建。我國的共同犯罪體系源自參照前蘇聯刑法而制定的1979年《刑法》，并且當時我國的刑法學理論也深受前蘇聯刑法的影響，在1997年《刑法》全面修訂時未對此作出明顯的調整。雖說在刑法條文不變的情況下，通過刑法解釋可以使刑法適用合理化，然而，我國共同犯罪的法條規定已經超出合理解釋的極限，彼此之間也不協調。事實上，司法實踐也有意識地適用區分制下的概念與原理解決共同犯罪問題，如行為共同說、片面共犯、共犯從屬性等概念與原理，在司法實踐中得到了廣泛運用。因此，宜參照德日的區分制對共同犯罪進行本土化改造，在《刑法》總則的共同犯罪規定中，依照分工分類法，在形式上區分正犯、教唆犯與幫助犯。同時，考慮到正犯概念的客觀實質化，應當保留我國《刑法》總則中集團犯罪、首要分子等實質性的正犯概念。

總則中有關共同犯罪的規定在借鑒德日的區分制的同時，基于我國司法實踐現狀，宜增加過失共同犯罪。盡管在刑法理論上關于過失能否成立共同犯罪還存在較大爭議，但是在我國司法實踐中，過失共同犯罪已經事實上成為了共同犯罪的一種形態，而設立過失共同犯罪，也有利于彌補刑法處罰漏洞。例如，根據司法解釋規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人教唆肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，構成交通肇事罪的共犯，這是典型的過失共同犯罪。再如，在“央視大火”案中，徐某在任中央電視臺新址辦主任兼央視國金公司董事、總經理期間，在明知中央電視臺辦公室下發《關于春節期間禁放煙花爆竹的通知》的情況下，仍然擅自決定在中央電視臺新址施工區內燃放煙花，并指派鄧某某等人籌辦燃放煙花的相關工作。在此項工作推進中，煙花購買渠道合法，倉儲符合規范，對點火亦做了相應的保障措施。然而，最終煙花燃放造成重大火災，致1名消防隊員死亡、8人受傷，建筑物過火過煙面積21333平方米，直接經濟損失達人民幣1.6億多元。對于以上事實，北京市第二中級人民法院及北京市高級人民法院均認為，徐某等人構成危險物品肇事罪，系過失共同犯罪。《刑法》總則規定過失共同犯罪，明確過失共同犯罪的成立條件及處罰限制，是從根本上改變立法疏漏及立法與司法在過失共同犯罪問題上背道而馳狀態的最佳方案。

4.彌補刑法中的“第三核心板塊”，規定罪數論，彌補我國《刑法》總則立法空缺并統一司法實踐。

我國《刑法》總則缺失了罪數論，導致分則規范不統一、司法裁判混亂。例如，關于牽連犯，國外刑法總則要么規定從一重處斷，要么規定應當數罪并罰。然而，由于我國《刑法》總則欠缺一般規定，分則立法規定極不統一。分則中有的條文規定了從一重處罰，如《刑法》第399條；有的條文規定了從一重罪從重處罰，如《刑法》第253條第2款；有的條文規定了獨立的法定刑，如《刑法》第321條第2款；還有的條文規定了數罪并罰，如《刑法》第198條第2款。在司法實踐中，對于分則沒有作出規定的牽連犯，有的判決認為應當數罪并罰，有的判決認為應當從一重處斷。其他的罪數概念，如連續犯、吸收犯，由于欠缺總則規定，在分則立法及司法實踐中也存在相似問題。罪數論是刑法中犯罪論、刑罰論之外的“第三核心板塊”，在刑法總則中區分形式一罪、實質一罪與實質數罪，有助于廓清刑法分則的法條關系，指導司法實踐正確適用刑法規范。

5.立足輕罪化治理時代的刑事立法背景，規定輕微罪的前科消滅制度以更好預防犯罪。

《刑法》第100條規定了前科報告制度，即被定罪的行為人，在入伍、就業時原則上應當報告自己受刑事處罰情況，不得隱瞞。前科制度的兩大效應備受質疑：一是“標簽效應”，行為人一旦被定罪，終生打上了“犯罪人”標簽；二是“連坐效應”，“犯罪人”標簽不僅影響行為人自身，還累及行為人的近親屬。這將導致行為人難以重新社會化，與恢復性司法理念存在根本抵牾。積極增設輕罪是現行刑法犯罪化的主要趨勢，然而，受制于前科制度，在現行刑事司法程序中，無論是審查起訴階段還是審判階段，都無法有效去除前科的犯罪標簽泛化，這導致輕罪的實質制裁并不輕微。對于抽象危險犯、輕微過失犯以及可以判處緩刑的故意犯，由于有的僅具有法益侵害的危險性，有的行為人已經通過積極行為極大地降低了法益侵害性，定罪量刑足以實現刑罰效果，故沒有必要附加終生前科。刑法總則應當建立輕微罪前科消滅制度，這有助于從根源上遏制前科制度的負面效應，避免無效的刑事制裁，為曾經實施輕微罪的行為人重新社會化留下空間。

（二）《刑法》分則的體系再造與結構優化

我國《刑法》分則主要進行犯罪化的修改，同時，分則的修改都是通過刑法修正案進行的局部性修訂，而不是對分則的體系化和再法典化。全面推進刑法的再法典化，在宏觀上應當強化《刑法》分則的體系性塑造，構建“嚴而不厲”的刑法結構，在微觀上應以科學的立法技術指導《刑法》分則的條文修改。

首先，刑法分則的體系性，不僅關系到分則章節及各罪名的協調問題，還涉及到如何確定同類犯罪的保護法益，以及根據類罪的保護法益指導構成要件解釋，從而合理劃定犯罪的成立范圍。

我國《刑法》分則共十章，其中，侵害國家法益的犯罪有五章，分別是“危害國家安全罪”“危害國防利益罪”“貪污賄賂罪”“瀆職罪”“軍人違反職責罪”；侵害社會法益的犯罪有三章，分別是“危害公共安全罪”“破壞社會主義市場經濟秩序罪”“妨害社會管理秩序罪”；侵害個人法益的犯罪有兩章，分別是“侵犯公民人身權利、民主權利罪”和“侵犯財產罪”。從排序來看，按照國家法益→社會法益→個人法益→社會法益→國家法益排序，這種體系順序沒有很好地體現出不同性質法益之間的優位關系。

刑法分則體系的設計，應當體現出不同性質法益之間的優位關系，以確定法益衡量依據、指導刑法解釋。刑法保護的法益分為國家法益、社會法益和個人法益。自由主義者倡導個人法益優先，集體主義者主張國家或社會法益在前。然而，各種法益性質不同，它們各有其目的和體系，個人法益較之國家法益、社會法益并不必然具有優越性。刑法分則的體系設計不單純是理論立場的問題，更需要基于一國的國情民情，因此，有的國家將個人法益放在分則首位，有的國家將國家法益放在分則首位。我國刑法典兼具刑事法治意義和政治宣示意義，承載著人民的價值觀念。在社會主義核心價值觀中，“富強、民主、文明、和諧”的國家建設目標位于第一層次，“自由、平等、公正、法治”的社會建設目標位于第二層次，“愛國、敬業、誠信、友善”的個人行為目標位于第三層次。因此，將國家法益放在分則首位，社會法益次之，最后是個人法益，這樣的體系排序在我國較為妥當。

不管在立法上采取何種排序，在刑法解釋適用時，都可以通過將國家法益、社會法益實體化來避免隨意出入人罪而造成個人法益的犧牲。如虛開增值稅專用發票罪，雖然從體系定位上看，其所保護的法益是國家發票管理制度，但是發票管理制度的建立從根本上說是為了保護國家稅款安全。據此，存在真實交易而“有貨代開”增值稅專用發票的行為，并沒有侵害國家稅款安全，故不屬于本罪中的“虛開”行為，不構成虛開增值稅專用發票罪。這一觀點也得到司法實踐認可。如在張某強虛開增值稅專用發票案中，最高人民法院指出：“張某強以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構成虛開增值稅專用發票罪，法院認定張某強構成虛開增值稅專用發票罪屬適用法律錯誤。”于是，最高人民法院裁定將案件發回一審法院重審，經重審后，依法宣告張某強無罪。因此，刑法分則采取國家法益→社會法益→個人法益的體系順序，只要綜合運用罪刑法定原則、法益理論等內容來科學地解釋刑法，就不會導致國家法益和社會法益對個人法益的侵蝕。

在確定章節順序基礎上，關于分則章節應當采取大章制還是小章制的問題，影響了刑法分則體系的協調性與個罪的解釋規則。大章制難免會導致每章下的罪名多，不過這并不影響確定同類法益的內容，相反，章罪名確定了整章的保護法益，入罪解釋都應當受本章保護法益的體系性約束。小章制主張在章之下不設節，或者直接“變節為章”，這將導致刑法分則的類型化不足、體系性減弱。

小章制雖然便于靈活解釋，但也隱藏著擴張入罪的風險。有學者認為，小章制可以解決大章制無法解決的選擇性保護法益問題。例如，誣告陷害罪單獨成章之后，本罪的保護法益可以被解釋為公民人身權利或司法秩序，行為人誣告陷害的行為只要侵害兩者之一，即可構成誣告陷害罪。提倡小章制及選擇性保護法益概念，顯然是為了擴大處罰范圍。然而，所謂選擇性保護法益，系公法益與私法益兩者居其一即可構成犯罪，既然如此，相關犯罪完全可以拆成兩個犯罪。事實上，刑法中選擇性法益對應的犯罪都是法定犯。而現行《刑法》分則中的犯罪，其中的法定犯基本上都是混合型法定犯，兼具法定犯與自然犯的成分。對于此類犯罪而言，只有同時侵犯公法益與私法益，才能成立。立法作此設定，實質上是為了限制法定犯的成立范圍。而在大章制下，類法益概念的約束及對應的法益實體化解釋，穩定發揮著小章制無法做到的合理限制法定犯成立范圍的作用。

其次，刑法分則的結構應當由“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”，對必要輕罪的增設與修改成為刑法修正的主要趨勢。

刑法結構“組合的形式，理論上有四種，實際上是兩種：（1）嚴而不厲（刑事法網嚴密，刑罰不苛厲）；（2）厲而不嚴（刑罰苛厲，刑事法網不嚴密）”。在我國，“刑法現代化就是‘厲而不嚴’走向‘嚴而不厲’即刑法結構調整的過程”。在刑法現代化或刑法結構從“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”的背景下，刑法分則改革是通過增加犯罪化立法以嚴密法網以及刑罰的去重刑化。

實現刑事法網從不嚴密到嚴密的轉變，意味著在刑法再法典化的過程中，刑法修改的主流趨勢仍然是犯罪化，尤其表現為法定犯化和輕罪化。關于法定犯化，例如，《刑法修正案（八）》新增6個罪名，其中法定犯3個，占比50%；《刑法修正案（九）》新增20個罪名，其中法定犯17個，占比85%；《刑法修正案（十一）》新增17個罪名，其中法定犯16個，約占94%。因此，“法定犯的范圍擴大，是導致今天刑法規模和范圍呈現急劇增長的最重要因素”。在我國自然犯與法定犯一體化的立法體例下，刑法分則中的法定犯的增多，會逐漸改變傳統刑法典以自然犯為主的格局，形成自然犯與法定犯并重的新格局，這個過程也伴隨著自然犯與法定犯的彼此交融以及界限的模糊化。犯罪化的另一個趨勢是輕罪化。新增的犯罪，如妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務罪等，都是包繞在核心犯罪周邊的外圍犯罪，屬于社會危害性較低的輕罪。由此，刑法分則將形成兩套犯罪體系，即由傳統核心犯罪構成的核心刑法以及由新增外圍輕罪構成的外圍刑法，后者將作為前者的補充，兩者在同一個刑法體系下共同遵守刑法的基本理念、原則與制度。

未來我國的犯罪化立法，還要經歷一個重要轉變，即從以增設新罪為主的犯罪化，逐步過渡到以修改舊罪為主的犯罪化。同時，隨著法網日趨嚴密，犯罪化的立法將逐漸放緩。現行《刑法》中的犯罪化以增設新罪為主，輔之以修改舊罪，參考域外立法，結合我國現實。目前，仍有必要增設部分輕罪，包括以意志自由為保護法益的脅迫罪、以信用為保護法益的背信罪等。但是，增設新罪的立法不會永無止盡。隨著刑法分則規定的外圍犯罪日趨完備，刑事法網日趨嚴密，刑法犯罪化的主要方式不再是增設新罪，而是修改舊罪，這在現行《刑法》修改中已有明顯趨勢。例如，《刑法修正案（十一）》較之《刑法修正案（九）》增設新罪的數量開始減少，但是擴容舊罪的數量明顯增多。同時，前置法的完善也為修改擴容舊罪的犯罪化提供了更多素材。例如，隨著《數據安全法》《個人信息保護法》的頒布實施，《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪有必要修改擴容，增加規定非法使用公民個人信息入罪的情形，以嚴密刑事法網，并與《個人信息保護法》相呼應。

去重刑化是我國刑罰發展的重要趨勢，新罪的刑罰配置與舊罪的刑罰修改也明顯體現出該特征。例如，對于《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》所增設的新罪，配置的法定刑大多為三年以下有期徒刑。關于舊罪的刑罰修改，《刑法修正案（十一）》在非法吸收公眾存款罪中增加“提起公訴前積極退贓退賠，減少損害后果發生的，可以從輕或減輕處罰”的情形；其將職務侵占罪基準刑從“五年以下有期徒刑或者拘役”降低為“三年以下有期徒刑或者拘役”；其在挪用資金罪中增加“提起公訴前退還挪用資金的，可以從輕或減輕處罰”“犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰”等情形，去重刑化傾向明顯。在去重刑化的趨勢下，合理調整分則犯罪的法定刑、入罪條件等，實現了重其所重輕其所輕，是未來刑罰理性配置的重要目標。

最后，刑法分則的再法典化應當依據更加科學的立法技術，制定規定明確的法、公平正義的法與富有實效的法。

第一，基于明確性原則，修改不明確的口袋罪。如前分析，若完全廢除口袋罪，會導致刑法產生漏洞，因此，對口袋罪進行修改、分解，增加其明確性，是可行之方案。以尋釁滋事罪為例，《刑法修正案（十一）》以該罪為母版，分解出了催收非法債務罪，明確了使用暴力手段催收非法債務的，可以構成本罪，其行為方式與尋釁滋事罪基本一致，所侵害的法益亦為社會秩序。吸收尋釁滋事罪的合理內核，可以考慮將脅迫型尋釁滋事行為修改、分解為脅迫罪，以規制現實生活中普遍存在的、危害性極大的、現行《刑法》未規定的脅迫型PUA等行為，嚴密刑事法網。

第二，基于公平正義原則，修改構成要件設定不科學或刑罰配置不合理的犯罪。有的犯罪構成要件的設置存在不合理之處，如盜竊罪、詐騙罪等數額犯，一旦滿足數額要件，幾乎無法出罪和從寬處罰。在個案中，犯罪數額大、情節輕微的數額犯屢見不鮮，然而受數額要件限制，對犯罪行為所判處的刑罰往往較重，極易導致罪刑不均衡。因此，建議在數額中加入情節要素，規定“數額較大且情節較為嚴重”為第一檔法定刑，“數額巨大且情節嚴重”為第二檔法定刑，“數額特別巨大且情節特別嚴重”為第三檔法定刑。通過這種“數額且情節”模式，可以增加法官自由裁量空間，緩解數額犯裁判過于僵化的問題。有的犯罪刑罰配置存在不合理之處，如收買被拐賣的婦女、兒童罪僅設置了一檔法定刑，法定最高刑僅為3年，而作為對向犯的拐賣婦女、兒童罪有三檔法定刑，最高刑達至死刑。收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐賣婦女、兒童罪的保護法益具有同質性，均為婦女、兒童的人身自由、人性尊嚴，且收買之后往往伴隨著強奸、強迫賣淫、組織兒童乞討等關聯性違法犯罪，社會危害性大。因此，建議參照拐賣婦女、兒童罪，對收買被拐賣的婦女、兒童罪設置三檔法定刑，同時，考慮到收買行為較之拐賣行為輕微，收買被拐賣的婦女、兒童罪每檔法定刑可以適當輕于拐賣婦女、兒童罪的法定刑。

第三，基于有效立法原則，廢除或優化實效性弱的罪刑規范。象征性立法、抽象危險犯的立法基礎本身不如實害犯那樣堅實。前者的象征性、宣示意義大于實際價值，后者在實際適用中同樣存在實效性弱的問題。例如，關于醉駕型危險駕駛罪的存廢問題，在刑法理論界和實務界一直備受關注且存在爭議。從有效立法角度分析，醉駕型危險駕駛罪系抽象危險犯，設立的初衷是預防犯罪風險，因此，評估本罪一般預防與特殊預防效果，可以整體衡量立法有效性。醉駕型危險駕駛罪自2011年設立至今，每年犯罪數量不降反增，到2019年，成為“第一大罪”，表明本罪一般預防效果弱。行為人醉駕后再犯率高，被定罪后難以再社會化，且容易引發新的社會問題，意味著其特殊預防效果有限。因此，醉駕型危險駕駛罪并非實質意義上的有效立法。此外，非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等，也存在類似的問題，經立法有效性評估之后可以考慮進一步修改、優化。基于同樣的理由，對于《刑法》第199條這樣的“空頭條文”，應通過再法典化予以刪除；對“有文無條”的騙購外匯罪這種通過單行刑法設立的罪名，應通過再法典化統一納入刑法典，并且盡量避免今后產生這樣的條文。

結 語

刑法的再法典化應當兼蓄本土情懷與國際視野，在妥善處理主體性與客體性、民族性與世界性的基礎上守正創新。守正強調刑法典的中國性。中國的法典編纂自古便“出于守成之策略”，融入了中華文化的民族性、中國問題的現實性和中國意識的自主性。創新意味著，刑法典絕不能固步自封，而要以包容的姿態、與時俱進的精神充分借鑒人類刑法文明成果，鍛造、提升刑法的治理體系與治理能力。我國刑法的再法典化，應在堅守統一刑法典模式的前提下，兼蓄本土實踐與域外法治，對刑法總則的基本制度進行改革完善，對刑法分則進行體系再造與結構優化，實現刑法典形式結構與實質內容的全面升級，以此捍衛刑法典的中國特色，促進刑法的現代化，并在此基礎上進一步推動中國刑法學科體系、學術體系和話語體系的形成和發展。