未來刑法學的十大著力點

陳興良

（ 2023-5-20，北京友誼賓館，來源：人民大學刑事法律科學研究中心。）

各位領導、各位來賓。上午好。

本次學術研討會的主題是面向未來的刑法學，這是一個具有展望性的學術會議，對于我國刑法學來說，以1979年刑法頒布為標志，經歷了過去三十多年的發展，已經奠定了堅實的理論基礎，完成了刑法學理論體系的初步建構。現在我國正在以現代化社會的建設為中心展開各項工作，我國法治同樣面臨一個現代化的問題。在這樣的歷史背景之下，我們不能滿足于刑法學以往所取得的成就，更應當面向未來，為刑法學的理論發展提供路線圖。在此，基于當前我國刑事法治建設和刑法學研究的現況，我提出以下十個課題，作為未來刑法學研究的著力點。

一、因應我國刑法知識的轉型，應當重點關注刑法教義學方法論，深入研究刑法的思維方法和解釋方法。

方法論是任何一個科學成熟的標志。在法學各個部門法中，刑法的方法論具有其特殊性，這主要是由刑法的性質所決定的。罪刑法定原則不僅是刑法基本原則，而且也是刑法的方法論是法。也就是說，罪刑法定原則對于刑法方法論具有直接制約作用，由此而使得刑法方法論在某些方面區別于其他部門法的方法論。因為罪刑法定原則的核心內容就是法無明文規定不為罪，因此在刑法解釋中禁止超越法律規定的刑法思維方法和刑法解釋方法。就刑法思維方法而言，更為強調形式理性，由此引申出禁止類推的結論。而且罪刑法定原則決定了在刑法解釋中應當采用形式解釋論的方法，目的解釋作為一種實質解釋方法，只有目的性限縮是被允許的，因為它并沒有超越法律的明文規定。至于目的性擴張則被禁止，因為它將法律所沒有明文規定的行為解釋為犯罪，因而違背了罪刑法定原則。類似于類推思維和目的性擴張解釋等方法在其他部門法中都是正常的解釋思維方法和法律解釋方法，但在刑法中則被禁止，由此表明刑法方法論具有其獨立品格。基于罪刑法定原則，對刑法思維方法和解釋方法進行深入研究，由此建立刑法方法論的理論體系是未來需要著力的一個研究領域。

二、因應網絡時代的到來，應當重點關注網絡對刑法的影響，深入研究網絡犯罪的類型和構成要件。

我國當前正在進入一個網絡時代，網絡在社會生活中的作用越來越大。同樣，網絡對刑法的立法和司法度帶來了重大挑戰。從最初的計算機犯罪到后來的網絡犯罪，現在又向著數據犯罪或者數字犯罪進一步演進。我認為，網絡犯罪是相對于現實空間的犯罪而言的，數據犯罪或者數字犯罪是以網絡為依托的。在這個意義上說，數據犯罪或者數字犯罪都屬于網絡犯罪，而反之則不然。

網絡對刑法帶來的沖擊可以說是全方位的，我國1997年刑法就在刑法分則地六章第一節擾亂公共秩序罪中專門對網絡犯罪做了規定，現在來看，網絡犯罪已經具備在刑法分則第六章設立專節的條件。也就是說，我國刑法應當對網絡犯罪單設一節進行規定。我國刑法中的網絡犯罪可以分為純正的網絡犯罪和不純正的網絡犯罪。所謂純正的網絡犯罪是指只能發生在網絡空間的犯罪，例如刑法第285條規定的侵入型的網絡犯罪和第286條規定的破壞型的網絡犯罪。不純正的網絡犯罪是指既可能發生在網絡空間，也可能發生在現實空間的犯罪。我國刑法第287條對利用計算機實施相關犯罪做了明確規定，這里的相關犯罪就是通常情況下發生在現實空間的犯罪，這些犯罪如果在網絡空間發生，應當按照刑法有關規定定罪處罰。例如網絡詐騙罪，詐騙罪通常發生在現實空間；如果發生在網絡空間也應當適用刑法關于詐騙罪的規定。隨著網絡犯罪的不斷嬗變，對于純正的網絡犯罪還應當增設相關罪名，例如擾亂網絡秩序罪等。因此，網絡犯罪將來是刑法知識的一個增長點，需要投入更多的學術資源。

三、因應治安處罰和刑事處罰二元制裁體系的改革，應當重點關注輕罪治理，深入研究輕微犯罪的分類和懲治。

我國的制裁體系不是一元制裁體系而是多元制裁體系，在勞動教養制度沒有廢除之前，我國采用的是治安處罰、勞動教養和刑罰處罰的三元制裁體系。在勞動教養廢除以后，則形成了治安處罰和刑罰處罰的二元制裁體系。勞動教養的對象被分流，某些較輕的違法行為降格為違反治安管理法的行為受到治安處罰，某些較重的違法行為則需要升格為犯罪受到刑罰處罰。這些較重的違法行為在納入刑法以后形成了輕罪或者輕微犯罪，這些輕罪或者輕微犯罪的罪名雖然不多，但案發數量則十分龐大。在這種情況下，輕罪治理就成為一個值得關注的問題。對于輕罪我國學者進行了大量研究，形成不同的觀點，它對立法和司法都會產生較大影響，因而需要進一步展開理論研究。

四、因應刑事司法體制的創新，應當重點關注社區矯正制度、認罪認罰從寬制度對刑罰適用帶來的影響，深入研究刑罰輕緩化的實現路徑。

我國在貫徹寬嚴相濟的刑事政策以后，推出了一系列刑法輕緩化的制度創新。其中，社區矯正和認罪認罰從寬就是其中具有較大影響的兩種情形。根據《社區矯正法》第2條的規定，社區矯正的對象是被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監外執行的罪犯。社區矯正具有非監禁刑和非監禁執行方法的屬性，它的推行適用，為擴大適用非監禁刑和非監禁執行方法提供了制度保障，因而為落實刑罰輕緩化刑事政策創造了條件。刑法第40條明確規定對判處管制的犯罪分子，依法實現社區矯正。對緩刑、假釋都有此種規定。在社區矯正制度引入刑法以后，對管制、緩刑、假釋的執行方法都帶來一定的影響。刑法學界應當結合社區矯正制度，對管制、緩刑、假釋制度，尤其是其執行方法進行深入研究，從而探討刑罰輕緩化的實現路徑。

五、因應保障公民人身權利的社會需求，應當重點關注正當防衛制度的發展完善，深入研究防衛權行使的條件和限度。

正當防衛在1979年刑法設立以后，沒有取得應有的效果。在1997年刑法修訂過程中，以鼓勵公民行使正當防衛權為出發點，立法機關對正當防衛的內容做了重大調整。但正當防衛的立法規定仍然成為刑法中的僵尸條款。直到2017年于歡案引發社會公眾的廣泛關注，正當防衛制度進入公眾視野。在最高人民檢察院和最高人民法院的指導下，于歡案以防衛過當依法獲得改判。2020年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》及典型案例，為正當防衛的司法適用提供了規范根據。然而，在司法實踐中對于如何正確認定正當防衛仍然存在偏差。例如防衛和互毆如何區分就是一個值得探討的問題，因為在現實生活中互毆往往排斥和限縮了正當防衛的認定，因此，如果不能正確地區分防衛與互毆的關系，正當防衛制度仍然會被遮蔽。在這種情況下，就需要對正當防衛制度的立法完善進行深入研究，例如修改正當防衛的成立條件，將正當防衛區分為防御型、制止型和反擊型這三種類型。防御性正當防衛是指不法侵害雖然沒有付諸實施，但危險已經十分緊迫情況下實施的防衛。制止型正當防衛是指為制止正在發生的不法侵害實施的防衛。反擊型正當防衛是指在不法侵害結束之際即可實施的反擊行為。此外，還包括受虐婦女殺夫案的出罪路徑等問題，都需要加強研究。

六、因應懲治集團性犯罪組織的客觀需求，應當重點關注共同犯罪的立法體系和司法現狀，深入研究共同犯罪的體系和種類。

共同犯罪是刑法中的重要制度，它對于懲治集團性和組織性的犯罪行為具有重要意義。我國刑法規定了涵蓋面較寬的共同犯罪概念，并將共同犯罪人區分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。我國刑法關于共同犯罪的立法具有中國特色，不同于建立在正犯與共犯區分基礎上的共犯立法例。傳統上我國學者采用正犯與共犯的區分制解釋我國刑法的共同犯罪規定，形成了我國的共犯教義學。然而，近些年來我國學者采用單一制解釋我國刑法關于共同犯罪規定的學術勢力不斷坐大，因而引發了共同犯罪的區分制和單一制的學術之爭，這一爭論也在一定程度上推進了我國共犯教義學的發展。由于對共犯體系并沒有達成共識，因而共同犯罪的宏觀問題的研究仍然需要進一步加強。與此同時，我國在立法中規定了較多的必要共犯，包括組織犯和集團犯，對此應當結合刑法分則的具體罪名和司法實踐的現狀進行深入研究，例如黑惡勢力犯罪等都應當成為共犯教義學研究的重點課題。

七、因應司法實踐懲治單位犯罪的客觀需求，應當重點關注單位犯罪的立法根據和司法現狀，深入研究單位犯罪的規制途徑。

我國刑法對單位犯罪做了具體規定，涉及單位犯罪的罪名之多是十分驚人的。刑法設立單位犯罪制度是為了在懲治個人犯罪的同時，加強對單位的懲治，這也是刑法對單位犯罪采用雙罰制的主要原因。然而，在司法實踐中單位犯罪并沒有與個人犯罪受到相同的處罰，在很多情況下，檢察機關只是起訴個人而并沒有起訴單位，這在一定程度上導致刑法關于單位犯罪的規定被虛置。之所以出現這種現象，主要原因在于單位利益與個人利益的完全重合，使得對單位的處罰成為多余。我國刑法關于單位犯罪的規定起因于國有單位的犯罪，例如1987年《海關法》首次規定了單位走私罪，此時的走私主體是國有單位。在這種情況下，如果只處罰個人不處罰單位，對于個人來說并不公平。正是在這種情況下，《海關法》設立單位犯罪，并對單位犯罪實行雙罰制，以此平衡單位走私犯罪中個人責任與單位責任。此后隨著私營經濟的發展，現在的單位犯罪絕大多數都是私營單位的犯罪。在這種情況下，單位利益和個人利益具有高度的重合性，在個人犯罪主體是私營單位的法定代表人或者實際控制人的情況下，通過對個人的處罰就可以達到刑法目的，因而沒有必要同時處罰單位。只有在單位犯罪的主體是雇員的情況下，單位犯罪的處罰才有實際價值。但此時單位并不是對個人實施的犯罪承擔責任，而是承擔組織責任。我國學者提出了單位固有責任的命題，認為犯罪只能由自然人實施，單位固有責任屬于組織責任，其教義學構建自始便區別于自然人犯罪的行為責任、道義責任。應當部分放棄存在意義的罪責觀念，將單位刑事歸責的核心錨定在客觀，主觀歸責僅具有消極意義。對于犯罪的發生，若單位自身存在以不容許的管理缺陷為根據的組織過失，單位應受歸責，除非其無法預見單位成員會惡意規避本單位體制進行犯罪；若單位業已制定并落實了適當的合規計劃，單位無論如何都不受歸責。這樣，就使得單位犯罪與個人犯罪相分離，單位并不是對個人犯罪承擔同一責任，而是因其管理上的缺失而承擔組織責任。這一對單位犯罪的性質界定，當然在很大程度上偏離了我國刑法關于單位犯罪的規定，但為單位犯罪的刑事合規提供了制度根據。在當前我國正在積極推行刑事合規的背景下，單位犯罪理論需要進一步反思與重構。

八、因應法定犯時代的到來，應當重點關注刑行關系，深入研究法定犯的范圍和性質。

法定犯也稱為行政犯，是指以違反行政法規為前置條件的犯罪，它在性質上區別于自然犯。隨著行政法規的大量頒布，刑事手段也越來越成為達致行政目的的強制措施。在通常情況下，行政犯以行政法規之罰則的形式規定在行政法規中，表現為附屬刑法。但我國采取統一刑法典的立法方式，所有犯罪都集中規定在刑法之中，摒棄了附屬刑法的立法方式。在這種情況下，我國刑法中的法定犯數量眾多。法定犯具有刑行交叉的性質，違反行政法規是法定犯的規范構成要件要素。隨著法定犯時代的到來，我國刑法學界應當加強對法定犯的研究，建立起具有我國特色的法定犯教義學體系。

九、因應民法典的頒布，應當重點關注刑民關系，深入研究財產犯的類型和個罪。

隨著民法典的頒布我國對民事權利的保護進入了一個新階段，尤其是財產權利是民法典的保護重點。我國民法典對物權、債權及其其他各種民事權利都做了規定，這些規定會在一定程度上影響到刑法關于財產犯的認定與處罰。例如在刑法分則第五章侵犯財產罪的規定中，財產犯的對象是財物，這里的財物基本上是一個物權的概念。在這個意義上說，我國刑法關于侵犯財產罪的規定只是對物權予以刑法保護，除了知識產權犯罪在刑法分則第三章第七節侵犯知識產權罪有專門規定以外，對其他民事權利，例如債權和股權的刑法保護并沒有規定。在現實生活中，侵犯債權和股權的行為時有發生，對此司法實踐中通常對債權和股權按照物權進行保護。例如2005年12月1日全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《對關于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權的行為如何定性處理的批復的意見》指出：“根據刑法第九十二條的規定，股份屬于財產。采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構成犯罪的，適用刑法有關非法侵犯他人財產的犯罪規定。”但刑法第92條只是對私人財產的界定，還不是對股權保護的明文規定。更為重要的是，債權和股權在性質和內容上不同于物權，簡單套用財產犯罪的規定并不妥當。因此，完善債權、股權的刑法保護是一個值得研究的課題。隨著財產類型的多元化，還會衍生出各種不同的財產類型，例如虛擬財產、數據財產權和信息財產權等，這些權利往往具有一定的財產屬性，刑法對這些新型財產權利的保護值得關注。

十、因應保障經濟秩序、社會秩序的客觀需求，應當重點關注經濟秩序犯罪和社會管理秩序犯罪的立法體系和司法現狀，深入研究秩序犯的分類和性質。

秩序犯是指侵犯秩序的犯罪，包括侵犯經濟秩序的犯罪，也就是經濟犯罪和侵犯社會管理秩序的犯罪。在某種意義上說，秩序犯的概念與法定犯存在一定的重合，但兩者的關注點并不完全相同，因而可以從不同視角進行考察。在刑法中，秩序犯、人身犯和財產犯是三種基本的犯罪類型。其中，秩序犯規定在刑法分則第三章和第六章，人身犯規定在刑法分則第四章，財產犯罪規定在刑法分則第五章。秩序不同于人身和財產，人身和財產具有實體內容，但秩序則是一個關系的范疇。然而，秩序又不是抽象的存在，在秩序中往往存在人身和財產的內容。例如刑法第225條規定的非法經營罪是一種擾亂經濟秩序的犯罪，屬于典型的秩序犯。但非法經營罪所擾亂的經濟秩序中包含一定的財物內容，例如專營專賣物品或者其他限制買賣的物品等。又如刑法第293條規定的尋釁滋事罪是一種擾亂公共秩序的犯罪，也屬于典型的秩序犯。但尋釁滋事罪中同樣涉及人身的內容，例如隨意毆打他人，追逐、攔截、恐嚇他人等。因此，秩序犯的構成要件不可能完全脫離人身和財產這兩個基本要素。問題在于，秩序犯所保護的秩序法益和人身犯所保護的人身法益與財產犯所保護的財產法益如何加以區隔，由此合理界分秩序犯和人身犯、財產犯之間的關系。這里涉及法益的位階性問題，也就是說，刑法在設立罪名的時候，秩序和人身或者秩序和財產之間并不是平行關系，而存在一種位階關系。具體而言，人身法益優位于財產法益，財產法益優位于秩序法益。因此，凡是涉及人身法益，即使同時侵犯秩序法益的，也應當歸之于人身犯罪。同理，凡是涉及財產法益，即使同時侵犯秩序法益的，也應當歸之于財產法益。只有在人身法益和財產法益之外才能歸之于秩序法益。如此，則可以避免秩序犯和人身犯、財產犯之間在構成要件內容上的重合。例如，刑法第五章第226條已經規定了詐騙罪，則刑法分則第三章就不應再設立金融詐騙罪以及其他經濟詐騙罪。刑法第四章已經規定了故意傷害罪，則刑法第293條尋釁滋事罪中不應再包含故意傷害（輕傷）罪的內容。至于毆打，追逐、攔截、恐嚇等行為都屬于人身犯罪的內容，應當在刑法分則第四章侵犯人身罪中加以增設，而不是依附于作為秩序犯的尋釁滋事罪。因此，秩序犯應當規定那些人身犯罪和財產犯罪所不能包含的內容。由此可見，秩序犯的立法問題需要進一步研究。