太原李廣成律師代理的一起醫療損害責任糾紛案，一審判決明顯不能成立，委托人山西XX醫院依法提起上訴。現將民事上訴狀和二審代理詞予以發布。

太原醫療事故律師，太原專業醫療糾紛律師李廣成律師

民事上訴狀
上訴人（原審被告）：山西XX醫院
住所地：太原市XX路XX號
法定代表人：XXX，職務：院長
委托代理人：李廣成律師，北京德恒（太原）律師事務所律師
被上訴人（原審原告）：侯XX，男，19XX年XX月XX日生，漢族，住山西省XX縣XXX鄉XXX村XX路東XX巷X號，身份證號：14243119XXXXXXXXXX。
原審被告：XXX中醫診所
住所地：XX市XXX街
法定代表人：XXX 職務：主任。
上訴人因與被上訴人醫療損害責任糾紛一案，不服太原市杏花嶺區人民法院作出的（2021）晉0107民初XXX號民事判決，現依法提起上訴。
上訴請求：
1、撤銷太原市杏花嶺區人民法院（2021）晉0107民初XXX號民事判決第二項內容，并改判駁回被上訴人對上訴人的全部訴訟請求。
2、判令本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。
事實與理由：
一、上訴人對被上訴人的診療行為符合診療規范和診療常規，不存在過錯，依法無須承擔賠償責任。
1、上訴人對被上訴人的病情診斷正確，采取的治療措施積極、合理、對癥、適當，而且治療效果良好，不存在過錯。
被上訴人在上訴人醫院急診就診后，上訴人對其進行了一系列檢查和抗感染等對癥治療，并根據其病情需要安排其住院進一步治療。被上訴人住院后，上訴人根據其病情需要對其予以手術、抗感染、補液等對癥治療，其病情明顯好轉，已得到有效治療，且愈合、恢復效果良好，并順利出院。可見，上訴人對被上訴人的病情診斷正確，采取的治療措施積極、合理、對癥、適當，也起到了良好的治療效果，并不存在過錯。
2、由于上訴人對被上訴人的診療行為符合診療規范和診療常規，不存在過錯，根據《侵權責任法》第五十四條之規定，上訴人無須承擔任何賠償責任。
二、一審判決以“未能治愈造成傷殘”為由判決上訴人承擔50%的賠償責任，明顯缺乏事實和法律依據，實屬錯誤，應予糾正。
1、根據《侵權責任法》第五十四條之規定，上訴人承擔賠償責任的前提和基礎是，上訴人對被上訴人的診療行為存在過錯，且該過錯與被上訴人的損害后果之間存在因果關系。但本案中，現有證據不能證明上訴人的診療行為存在過錯，更不能證明上訴人的診療行為與被上訴人的損害后果之間存在因果關系，即據以認定上訴人應當承擔賠償責任的前提和基礎根本不存在。在此情況下，一審法院應當依法判決上訴人不承擔賠償責任。
2、令上訴人意想不到的是，一審法院在“醫療過錯”和“因果關系”這兩個醫療損害責任的核心構成要件全部不具備的情況下，竟然以“未能治愈造成傷殘”為由判決上訴人承擔50%的賠償責任。如此的判決理由，如此的判決結果，明顯缺乏事實和法律依據，實屬錯誤，也著實讓上訴人難以理解。
3、試問：有哪一條法律、法規、規章或者其他任何規范性文件，規定醫療機構必須將患者的疾病治愈？又有哪一條法律、法規、規章或者其他任何規范性文件，規定如果醫療機構未能將患者的疾病治愈就要承擔賠償責任？如果人民法院以未能治愈患者疾病為由，就判決醫療機構承擔賠償責任，試問：有哪一家醫療機構還敢收治患者？
三、一審判決對被上訴人兩個女兒的被扶養人生活費計算有誤，應予糾正。
一審判決在計算被上訴人兩個女兒的被扶養人生活費時，未考慮兩個女兒的母親也是她們的扶養人這一情況，未將計算結果除以二，導致被上訴人兩個女兒的被扶養人生活費數額翻倍，二審法院對此應當予以糾正。
綜上所述，上訴人對被上訴人的診療行為符合診療規范和診療常規，不存在過錯，依法無須承擔賠償責任；一審判決以“未能治愈造成傷殘”為由判決上訴人承擔50%的賠償責任，明顯缺乏事實和法律依據，實屬錯誤，應予糾正；一審判決對被上訴人兩個女兒的被扶養人生活費計算有誤，應予糾正。請二審法院依法查明案情，支持上訴人的上訴請求，以維護上訴人的合法權益和國家法律的正確實施。
此致
太原市中級人民法院
上訴人：山西XX醫院

太原李廣成律師專業代理各類醫療損害糾紛案件

代 理 詞（二審）
尊敬的審判長、審判員：
北京德恒（太原）律師事務所依法接受本案上訴人山西XX醫院的委托，指派李廣成律師擔任其與本案上訴人侯XX醫療損害責任糾紛一案的委托代理人。經認真了解案情，查閱案卷材料并參與本案庭審活動，代理人根據本案事實并結合我國現行相關法律法規，現發表以下代理意見：
一、山西XX醫院對侯XX的診療行為符合一般診療規范和診療常規，不存在過錯，依法無須承擔賠償責任。
1、山西XX醫院對侯XX的病情診斷正確，采取的治療措施積極、合理、對癥、適當，而且治療效果良好，不存在過錯。
侯XX在山西XX醫院急診就診后，山西XX醫院對其進行了一系列檢查和抗感染等對癥治療，并根據其病情需要安排其住院進一步治療。侯XX住院后，山西XX醫院根據其病情需要對其予以手術、抗感染、補液等對癥治療，其病情明顯好轉，已得到有效治療，且愈合、恢復效果良好，并順利出院。
2、由于山西XX醫院對侯XX的診療行為符合診療規范和診療常規，不存在過錯，根據《侵權責任法》第五十四條之規定，山西XX醫院無須承擔任何賠償責任。
二、本案現有證據不能證明山西XX醫院對侯XX的診療行為存在過錯，也不能證明山西XX醫院的診療行為與侯XX的損害后果之間存在因果關系，本案欠缺“醫療過錯”和“因果關系”這兩個醫療損害責任的法定構成要件。
（一）山西鈞衡司法鑒定中心晉鈞衡司鑒中心[2018]司鑒字第303號司法鑒定意見書（以下簡稱司法鑒定意見書）不能作為證明山西XX醫院對侯XX的診療行為是否存在過錯，以及山西XX醫院的診療行為是否與侯XX的損害后果之間存在因果關系的證據。
1、司法鑒定意見書的委托鑒定事項是傷殘等級鑒定，而非醫療過錯和因果關系鑒定。
2、司法鑒定意見書給出的鑒定意見是“被鑒定人侯XX所受損傷構成Ⅸ級（玖級）傷殘”，這是傷殘等級鑒定的結論性意見，而非醫療過錯和因果關系鑒定的結論性意見。
據此，司法鑒定意見書不能作為證明山西XX醫院對侯XX的診療行為是否存在過錯，以及山西XX醫院的診療行為是否與侯XX的損害后果之間存在因果關系的證據。
（二）導致本案醫療過錯鑒定不能的原因不可歸責于山西XX醫院，相應的鑒定不能的法律后果不應當由山西XX醫院承擔。
1、一審期間，山西XX醫院已及時向人民法院和鑒定機構提供了侯XX在山西XX醫院的全部住院病歷材料作為本案的鑒定檢材，本案各方當事人也均同意將該住院病歷作為本案的鑒定檢材。
2、根據北京博大司法鑒定所出具的退卷函中的“退回鑒定理由：未見第一次就診病歷資料，以目前的技術條件無法鑒定，退回”的陳述可知，導致本案醫療過錯鑒定不能的原因不在于山西XX醫院。
因此，本案醫療過錯鑒定不能的原因不可歸責于山西XX醫院，鑒定不能的法律后果依法不應當由山西XX醫院承擔。
綜上，本案中，現有證據不能證明山西XX醫院對侯XX的診療行為存在過錯，也不能證明山西XX醫院的診療行為與侯XX的損害后果之間存在因果關系，本案欠缺了“醫療過錯”和“因果關系”這兩個醫療損害責任的核心構成要件，山西XX醫院依法無須承擔賠償責任。
三、一審法院以“未能治愈造成傷殘”為由，判決山西XX醫院承擔50%的賠償責任，毫無事實和法律依據，實屬錯誤，應予糾正。
根據《侵權責任法》第五十四條可知，醫療機構承擔賠償責任的前提和基礎是，醫療機構對患者的診療行為存在過錯，且該過錯與患者的損害后果之間存在因果關系。但本案中，現有證據不能證明山西XX醫院的診療行為存在過錯，更不能證明山西XX醫院的診療行為與侯XX的損害后果之間存在因果關系，即據以認定山西XX醫院應當承擔賠償責任的前提和基礎根本不存在。在此情況下，一審法院應當依法判決上訴人不承擔賠償責任。
但是，令山西XX醫院意想不到的是，一審法院竟然以“未能治愈造成傷殘”為由判決山西XX醫院承擔50%的賠償責任。如此的判決理由，如此的判決結果，毫無事實和法律依據，實屬錯誤。試問：有哪一條法律、法規、規章或者其他任何規范性文件，規定如果醫療機構未能將患者的疾病治愈就要承擔賠償責任？如果人民法院以未能治愈患者疾病為由，就判決醫療機構承擔賠償責任，試問：有哪一家醫療機構還敢收治患者？
顯而易見，一審法院以“未能治愈造成傷殘”為由，判決山西XX醫院承擔50%的賠償責任，毫無事實和法律依據，實屬錯誤，請二審法院予以徹底糾正。
四、關于侯XX所謂的山西XX醫院未提供門（急）診病歷的問題。
1、根據《醫療機構病歷管理規定》（國衛醫發[2013]31號，代理詞后已附該規定）第十條的規定，門（急）診病歷原則上由患者負責保管，只有住院病歷才由醫療機構負責保管。
2、本案中，山西XX醫院在一審期間已及時向人民法院和鑒定機構提供了侯XX的住院病歷，而侯XX的門（急）診病歷由侯XX自行保管，并非由山西XX醫院保管，山西XX醫院當然無法提供。
可見，侯XX所謂山西XX醫院未提供門（急）診病歷的說法，與事實不符，也與法律相悖，不能成立。

太原李廣成律師成功代理多起醫療事故醫療糾紛案件

五、侯XX提供的證據不能證明其長期居住在城鎮，也不能證明其主要收入來源于城鎮，其主張的殘疾賠償金和被扶養人生活費，依法應當按照農村標準計算。
（一）關于殘疾賠償金
本案中，侯XX為農村村民，其戶籍為農業家庭戶口，長期居住在農村，工作場所也在農村（岳家灣村），因此，其殘疾賠償金應當按照山西省2017年農村居民人均可支配收入標準10788元計算為10788元×20年×20%=43152元。侯XX主張按照山西省2017年城鎮居民人均可支配收入標準29132元計算殘疾賠償金，缺乏事實和法律依據。
（二）關于被扶養人生活費
1、侯XX的兩個女兒均系農村村民，生活和消費均在農村，被扶養人生活費應當按照山西省2017年農村居民人均消費性支出標準8424元分別計算為8424×9×20%÷2=7581.6元和8424×16×20%÷2=13478.4元。侯XX所謂應當按照山西省2017年城鎮居民人均消費性支出標準18404元計算其兩個女兒的被扶養人生活費，缺乏事實和法律依據。
2、一審判決在計算被上訴人兩個女兒的被扶養人生活費時，未考慮兩個女兒的母親也是她們的扶養人這一情況，未將計算結果除以二，導致被上訴人兩個女兒的被扶養人生活費數額翻倍，二審法院對此應當予以糾正。
綜上所述，代理人李廣成律師認為：山西XX醫院對侯XX的診療行為符合一般診療規范和診療常規，不存在過錯，依法無須承擔賠償責任；侯XX提供的證據不能證明山西XX醫院的診療行為存在過錯，也不能證明山西XX醫院的診療行為與其損害后果之間存在因果關系，本案欠缺了“醫療過錯”和“因果關系”這兩個醫療損害責任的核心構成要件，山西XX醫院依法無須承擔賠償責任；一審法院以“未能治愈造成傷殘”為由，判決山西XX醫院承擔50%的賠償責任，毫無事實和法律依據，實屬錯誤，應予糾正；本案中的殘疾賠償金和被扶養人生活費依法應當按照農村相關標準計算，對于一審判決中被扶養人生活費翻倍的錯誤，二審法院也應當予以糾正。
據此，侯XX對山西XX醫院的訴請均缺乏事實和法律依據，應當予以駁回。請二審法院依法查明案情，支持山西XX醫院的上訴請求，依法維護山西XX醫院的合法權益和國家法律的正確實施。
以上代理意見，請合議庭參考并采納。
代理人：李廣成律師