作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

對(duì)于涉保健品詐騙案件，我們熟知的是，認(rèn)定詐騙罪成立與否的關(guān)鍵，在于涉案公司的銷售行為是否存在詐騙，其核心問題，是涉案公司是否將保健食品宣傳成藥品進(jìn)行銷售，或者將保健食品按照藥品的功能功效進(jìn)行宣傳銷售。我們辦理的多起保健品詐騙案件，其罪名辯護(hù)的關(guān)鍵，都是上述銷售行為的事實(shí)、證據(jù)、定性爭議問題。

但是從另一個(gè)角度，又可以將涉保健品詐騙案件分為兩類：一類是涉案人員通過自己生產(chǎn)或者通過非法渠道，采購某些“三無產(chǎn)品”，將產(chǎn)品進(jìn)行包裝，宣傳為正規(guī)產(chǎn)品進(jìn)行銷售；第二類是涉案公司通過正規(guī)渠道采購正規(guī)廠家生產(chǎn)的合格產(chǎn)品，甚至是某些大品牌的知名產(chǎn)品，通過與廠家公司簽訂代理銷售協(xié)議，或者通過一般市場采購獲得產(chǎn)品的銷售權(quán)限。

在上述兩種案件類型中，針對(duì)生產(chǎn)、銷售“三無產(chǎn)品”類型的案件，更容易被認(rèn)定為犯罪行為，至于具體構(gòu)成詐騙罪，還是構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、有毒有害食品犯罪，亦或是構(gòu)成非法經(jīng)營罪，尚存在具體案件類型的爭議。

例如在某些保健品案件中，涉案公司銷售的產(chǎn)品雖然是“小作坊”生產(chǎn)的三無產(chǎn)品，但是確實(shí)違法添加了具有宣傳功效的藥物成分（主要表現(xiàn)為壯陽藥類型案件），此時(shí)消費(fèi)者購買的產(chǎn)品雖存在諸多違法性問題，但是針對(duì)具體的銷售行為而言，涉案產(chǎn)品確實(shí)具有特定消費(fèi)者追求的功能、功效，此類型案件不宜認(rèn)定為詐騙罪，當(dāng)然針對(duì)產(chǎn)品自身的違法性問題，可能構(gòu)成它罪。

針對(duì)銷售“三無產(chǎn)品”類型的保健品案件，如果涉案產(chǎn)品不具有任何宣傳的功能功效，涉案公司又按照藥品的功能功效進(jìn)行宣傳、銷售，此類型的諸多案例是以詐騙罪進(jìn)行認(rèn)定。

此外，針對(duì)第二大類，涉案公司通過正規(guī)渠道采購正規(guī)廠家生產(chǎn)的合格產(chǎn)品，甚至是某些大品牌的知名產(chǎn)品，通過代理銷售協(xié)議或是采購協(xié)議，獲得產(chǎn)品的銷售權(quán)限類型的保健品案件。辦案機(jī)關(guān)指控構(gòu)成詐騙罪的理由，主要是銷售手段的違法性認(rèn)定，但是部分具體案件中，涉案公司的銷售行為存在“擦邊”嫌疑，至于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙犯罪，往往會(huì)存在較大爭議。

例如，在我們辦理的一起公安部督辦的保健品案件中，涉案公司通過正規(guī)渠道獲得某大品牌產(chǎn)品的銷售權(quán)限，與廠家簽訂了代理銷售協(xié)議，在涉案公司具體的銷售過程中，無論是會(huì)銷或者線上銷售，均告知了消費(fèi)者涉案產(chǎn)品并非是藥品，但是在對(duì)產(chǎn)品的作用進(jìn)行宣傳時(shí)，存在對(duì)涉案產(chǎn)品內(nèi)含中成藥成分作用的夸大宣傳，辦案機(jī)關(guān)針對(duì)此類的夸大功效行為，認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。

本案的定性爭議較大，其中的核心問題，是涉案公司的銷售行為，到底屬于夸大宣傳還是虛假宣傳，針對(duì)具體案件而言，夸大宣傳與虛假宣傳的界限到底在哪？涉案公司及部分尚在正常經(jīng)營的保健品銷售公司，是否有明確的合法銷售界限提示，是否能夠認(rèn)識(shí)到銷售行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度？

我們認(rèn)為，此類案件的實(shí)務(wù)中，此種界限是不明確的，這也導(dǎo)致部分涉案公司主張自己是合法經(jīng)營，或者雖然違法但可以通過行政處罰處理，并不構(gòu)成詐騙犯罪。部分辦案機(jī)關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦不明確，甚至類型化處理，認(rèn)為保健品案件，銷售手段存在任何的欺騙成分，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，自始至終辦案機(jī)關(guān)都并未有民事欺詐，或是實(shí)務(wù)中存在未達(dá)到犯罪構(gòu)成要件的欺騙行為的認(rèn)知。

針對(duì)保健品案件的辯護(hù)問題，從全國視角而言，保健品行業(yè)雖然熱度降低，但市場上的供需仍非常大，存在諸多保健品銷售公司，很多公司沒有涉嫌刑事犯罪，或是沒有被追訴，并不代表其銷售行為完全合法合規(guī)，只是尚未遇及涉案的導(dǎo)火索。同時(shí)從另一個(gè)角度來說，在國家沒有取締行業(yè)的情況下，銷售行為如何把握必要限度，如果預(yù)防刑事犯罪紅線，是諸多銷售公司及刑事律師一直思考的問題。

從多數(shù)保健品銷售公司的角度，其是為了追求合法經(jīng)營，謹(jǐn)防犯罪，但是涉保健品案件構(gòu)成詐騙罪的事實(shí)、銷售界限如何確定，是宣傳方式完全按照產(chǎn)品說明書，還是在法律范圍內(nèi)適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行修飾，或者是捆綁銷售案例吸引客戶的注意，這些問題成為保健品銷售公司難以清晰權(quán)衡、把握界限的問題。

我們接觸的諸多案件中，辦案機(jī)關(guān)指控涉案公司構(gòu)成詐騙罪，同時(shí)在案證據(jù)也能證明，涉案公司亦存在諸多不應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的理由，比如公司的產(chǎn)品合格、規(guī)章制度要求合法經(jīng)營、公司設(shè)立專門的部門檢查監(jiān)督，但仍無法有效避免被追究指控。

對(duì)于產(chǎn)品正規(guī)類的保健品涉詐騙罪案件，我們認(rèn)為，在對(duì)銷售行為進(jìn)行詐騙罪指控、審查時(shí)，不能先入為主當(dāng)然的認(rèn)定成立詐騙罪，不同的涉案公司的經(jīng)營模式，甚至是同一公司針對(duì)不同產(chǎn)品的銷售模式，可能存在一定的違法性，但亦可能存在諸多不構(gòu)成詐騙罪的理由，此時(shí)無論是刑事辯護(hù)，還是辦案機(jī)關(guān)最終的結(jié)論性認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)做兩方面的事實(shí)、證據(jù)、定性權(quán)衡，如果具有相當(dāng)?shù)牟粯?gòu)成詐騙罪的理據(jù)，應(yīng)做不構(gòu)成詐騙罪的處理。謹(jǐn)防實(shí)務(wù)中，辦案機(jī)關(guān)不對(duì)涉案公司的違法性大小進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為只要銷售行為有任何的欺騙成分，就必然構(gòu)成詐騙罪。

在以往的案例中，部分案件以詐騙罪指控，最終改變定性為非法經(jīng)營罪，我們辦理的遼寧省某保健品案件中，保健品銷售公司以詐騙罪指控，最終改變定性為虛假廣告罪，我們的當(dāng)事人基于其公司的宣傳行為，被指控為共犯最終獲不起訴處理，都是諸多辦案機(jī)關(guān)基于事實(shí)、證據(jù)的審查，對(duì)保健品案件作出非詐騙罪處理的判例。