刑事入罪與否，仍要堅持關注刑法實質，而不能浮于形式。接案后，盡力收集證據并重塑案件事實，讓檢方看到了指控事實之里的實質內核，案件轉機就此出現。

文 | 朋禮松 律師

這是一起審查起訴階段才介入的案件，當事人陳某某經過幾個律師的比較后，選擇了我作為其辯護律師介入該案。

01案情簡介

該 案《起訴意見書》指控稱，2020年至2023年6月期間，犯罪嫌疑人陳某某以非法營利為目的，在未經煙草專賣行政主管部門許可、未取得煙草專賣許可證的情況下，通過微信聯系等方式向馬某華等人購買卷煙，并向謝某岐、陳某偉、劉某恒等人進行銷售。經查證，共計銷售人民幣8萬余元，非法獲利人民幣3萬余元。

該案在審查起訴階段（取保候審），辯護人遞交了兩次法律意見，并遞交數百頁證據材料，與承辦檢察官當面溝通一次，電話溝通數次，檢方退回公安補充偵查一次，就在補充偵查期限用盡前，公安機關主動撤回案件，后作出終止偵查的決定，為本案畫上句號。

02確定辯護思路

在 第一時間介入 閱卷后，辯護人詳細跟當事人陳某某核對了涉案事實，當事人一直在向我傳遞一個基礎事實：我家里是有《煙草專賣許可證》的！我便跟他反復確認，之前有沒有對公安機關陳述過該事實，陳某某的回答很確定，一定講過！

所以，針對這種基礎事實情況，我首先評估了案件排除適用非法經營罪的可能，即能否找到出罪的理由。經過研究，我認為：即使陳某某個人未取得煙草專賣許可，但結合家庭共同經營的本質，本案也不宜認定陳某某客觀上系“無證經營”；其次，即使涉案煙草制品來自境外，也可將其歸屬為“超范圍經營”，不宜直接以刑事手段介入。其二，本案除非法經營罪外，還有無其他罪名適用的可能（比如走私普通物品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售偽劣產品罪）。

在基本排除了其他罪名適用的可能性后，那就可以進行徹底的無罪辯護了。此后，便跟當事人達成一致，提出爭取不起訴是最大的辯護目標。

03主要辯護觀點

在 本案遞交的辯護意見中，我著重從以下三個方面，闡述了為什么本案指控的非法經營罪不能成立：

一、本案中，陳某某客觀上雖有微信銷售境外卷煙的行為，但因其家庭共同成員取得了相應的煙草零售專賣許可證，且陳某某也是實際經營者之一，并不能孤立認定陳某某系“無證經營”。

（一）陳某某一直代父親實際經營、管理店鋪（XX商店），且該店鋪實際取得了《煙草專賣零售許可證》，系“有證經營”；（二）該經營店鋪雖是陳某某的父親陳某東開辦，但日常經營、管理一直由陳某某負責，且該店鋪也屬“家庭成員共同經營”；（三）基于家庭成員共同經營的屬性，加之不存在對專賣許可證進行非法轉讓等情形，實則并未違背專賣許可經營制度的基礎，也與非法經營罪中所要懲處的未經許可經營，有著本質區別；（四）現有諸多無罪判例，對家庭成員一人取得許可證，其他人員實施經營活動的情形，均認為系家庭共同經營，均不認定為“無證經營”。

二、陳某某在家庭共同經營基礎上，持有專賣零售許可證并通過微信網絡銷售境外卷煙，無法認定其違反“國家規定”， 也不能歸屬為非法經營罪的無證經營，可認定為行政違法的“不規范經營行為”。

（一）從是否違反“國家規定”來看，陳某某通過微信網絡銷售外國卷煙，并未違反“國家規定”；（二）從應取得許可證件的種類來看，銷售相關境外/國外卷煙，并不存在特定的許可證明，應屬非正規渠道進貨銷售，不能認定陳某某屬于“無證經營”；（三）從司法機關的指引意見來看，最高院研究室也曾明確認定互聯網銷售煙草不宜按非法經營罪處理；（四）從既往判例來看，也明確支持對零售非正規途徑進購外國卷煙的行為，不宜以非法經營罪進行處理。

三、基于陳某某特定意志下的認知能力和法定犯主觀明知的認定標準，其主觀上也欠缺非法經營罪的犯罪故意。

在我遞交完第一次辯護意見后，又針對與承辦檢察官當面溝通的情況，不久后又遞交了一次補充辯護意見，從檢察機關作出不起訴案例的視角，再次著重強化了我們的辯護觀點。

〈第一次遞交的辯護意見〉

04結案及思考

該 案最后以公安機關主動撤回案件，并作出終止偵查決定而結束。我在向承辦檢察官詢問案件處理結果時，也通過微信向其表示了感謝，檢察官也坦誠回復我，說這是公安機關依據事實和證據作出的決定。我也愿意相信，檢察官在案件退查時，一定向公安機關傳遞了他的態度。

本案最終能無罪化處理，主要還是得益于辦案機關堅守住了刑事入罪的本質和底線。從形式評價到實質評價，說起來似乎并不復雜，但落實到具體個案，又會因人而異，因案而異，因環境而異，做起來的難度，則又是另一番景象。

我時常在說，在一個相對成熟，講究法律，且司法人員相對可以堅守底線的司法環境之下，律師參與一個刑事案件，與公檢法之間尚有一個較為寬松的對話空間。反之，一旦環境變了，這種空間則變得極其有限，甚至可以說是忽略不計。換言之，一個稍微不簡單的刑事案件，轉換一個地域，變換一個承辦人···結果可能就是有差距的。所以，「運氣」這個東西，也是刑事辯護中不可或缺的一環。

后附法律文書：

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