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對于一些臨時性的輔助性的工作，公司傾向于使用勞務派遣員工，以減少用工成本與責任。但是市場上的勞務派遣單位良莠不齊，有些甚至沒有經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的資質，公司在選擇勞務派遣單位時可能會與無資質的公司合作，那么如果發(fā)生糾紛，被派遣的勞動者的勞動關系應如何認定呢？

經(jīng)典案例

2017年10月1日，甲入職A公司，與其簽訂了《勞動合同書》，合同約定將甲派遣至B公司，甲與A公司最新續(xù)簽的勞動合同期限至2020年9月30日。

2019年2月28日，因公司將甲調崗至其另一家分公司，甲不同意故未達新公司報到，其后，甲向B公司發(fā)送《被迫解除勞動合同通知書》，稱B公司將其基本工作條件完全剝奪，其被迫離職與公司解除勞動關系，要求B公司支付經(jīng)濟補償金。B公司稱甲是與A公司簽訂的勞動合同，B公司與其之間不存在勞動關系。

甲認為A公司為派遣單位。但其并無經(jīng)營許可、登記等手續(xù)，充分說明A公司完全不符合勞務派遣條件也不具有勞務派遣資質。其與A公司不存在勞動關系，B公司為實際用工單位，雙方構成事實勞動關系。于是提起仲裁要求確認與B公司之間的勞動關系，并要求B公司支付經(jīng)濟補償金。仲裁未支持甲，甲訴至法院。

法院認為，公司雖擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，但法律并未規(guī)定其后果是由用工單位直接與勞動者建立勞動關系。本案中雖A公司無經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的資質，但甲以此為由主張勞動合同無效，與A公司之間存在勞動關系缺乏依據(jù)。

風險提示

無勞務派遣經(jīng)營資質的公司，進行勞務派遣的業(yè)務的，會被勞動行政部門責令停止并沒收違法所得。但是法律未規(guī)定其與勞動者簽訂的勞動合同無效，也未規(guī)定該種情形下勞動者與用工公司之間建立勞動關系。而如果勞務派遣單位與勞動者未簽訂勞動合同時，用工單位會有被認定與勞動者存在事實勞動關系的風險。

公司治理建議

公司即用工單位應如何避免使用勞務派遣員工所帶來的風險呢？我們建議：

1、選擇有資質的勞務派遣公司

經(jīng)營勞務派遣公司是法律規(guī)定需要向勞動行政部門依法申請，獲得行政許可并進行登記后才可以進行，且注冊資本實繳在二百萬元以上，以及有開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施。用工單位在選擇勞務派遣公司時，應審查該公司是否有相應的資質，是否可以合法地經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，以避免對方無資質導致一系列用工風險。

2、嚴格控制勞務派遣用工的數(shù)量

雖然勞務派遣用工形式存在很多優(yōu)點，但是勞務派遣員工的使用是有數(shù)量限制的，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工單位用工總量的10%。此處的用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和來計算。如用工單位使用的勞務派遣員工超過了比例，會被勞動行政部門責令限期改正或是罰款。所以用工單位應嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量。

3、避免違法將派遣員工退回

用工單位若要將勞動者退回勞務派遣公司，只有存在法定可以退回的情形才可退回，如嚴重違反用人單位的規(guī)章制度、不勝任工作經(jīng)培訓后仍不勝任等情形。若被派遣勞動者不存在法律規(guī)定可退回的情形下，如用工單位強行退回勞動者，那么退回行為違法，勞動者有權要求繼續(xù)履行勞動合同或要求支付賠償金。更多勞務派遣知識還可閱讀《》【勞動法研296】

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作者介紹

李 慧

股權高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務所

盈科管理委員會 委員

盈科業(yè)務指導委員會副主任

盈科公司法律事務部 副主任

上市公司商學院《法律風險》主講導師

工信部中小企業(yè)志愿服務專家律師

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格

業(yè)務領域：公司設立與投資、公司合規(guī)體系建設、股權激勵、股權架構設計、并購與重組、破產清算、商事訴訟等法律事務。

李慧律師，專注于企業(yè)法律顧問服務，長期致力于公司法與合規(guī)研究，熟悉公司治理結構、內部運營和HR管理事務。

擔任多家教育培訓業(yè)、口腔醫(yī)療業(yè)、物流業(yè)、制造業(yè)、傳媒業(yè)、租賃服務業(yè)、住宿餐飲業(yè)、軟件與信息技術業(yè)、珠寶首飾業(yè)……等行業(yè)企業(yè)常年法律顧問。

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