原創 游濤 游濤l數字法視界 2024-03-08 07:17，微信：youtaojudge

司法和理論觀點：

絕大部分司法裁判認為，違法發放貸款罪是故意犯罪，也有部分認為是過失犯罪，還有一些裁判認為本罪既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪。理論界，大部分觀點也認為違法發放貸款罪是故意犯罪；張明楷教授認為，違法發放貸款罪的責任形式是故意，但其中重大損失屬于客觀的超過要素。

本文觀點：

現有的違法發放貸款罪法條里不應認為包含有過失犯罪，如果認為過失違法發放貸款也構成犯罪，應在法條中，將過失犯罪做出單款規定，且要求以實際損失結果發生為構罪要件，罪名宜區分為“過失違法發放貸款罪”；過失違法發放貸款，沒有發生實際損失后果的，不構成本罪。

司法案例：

1. 1.認為是過失犯罪的

(2019)黔01刑終801號、 (2020)湘1021刑初104號、（2020）陜04刑終51號，等。

例如：在(2019)黔01刑終801號案件中，法院認為：對于上訴人周曉雪、陶慶芳、馬寧、魏祥春在貸款審查、審批過程中有無違反國家規定違法發放貸款行為及四上訴人在主觀上是否有過錯的認定，經查，《中華人民共和國刑法》第九十六條對“國家規定”的范疇作了界定，而違法發放貸款罪的客觀要件即在客觀方面表現為違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的行為。本罪中違反國家規定，是指違反《商業銀行法》、《貸款通則》、《合同法》等一切法律或行政法規有關信貸管理的規定。如依法應對借款人是否符合有關貸款的條件進行審查而不審查；依法應對借款人的信用等級以及借款的安全性、合法性、盈利性進行調查、評估卻不調查、評估；對借款人是否符合條件雖然進行了審查，但在審查中不作認真、細致、全面、深入的審查就作出合格的決定。而本罪在主觀方面表現為過失，即行為人對于其非法發放貸款行為可能造成的重大損失是出于過失?！吨腥A人民共和國商業銀行法》第三十五條規定“商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。商業銀行貸款，應當實行審貸分離、分級審批的制度”，上訴人周曉雪作為沙文支行的行長及授信審批小組組長，對沙文支行的業務負有全面管理、監督、審查的職責，對其權限范圍內的貸款發放有審批的職權，對發放的貸款也負有嚴格審查的義務，但其未履行好以上職責義務。上訴人陶慶芳作為客戶經理，上訴人馬寧作為助理客戶經理，其工作職責是按照《中華人民共和國商業銀行法》的相關規定對借款人的資信、借款用途、償還能力、還款方式以及貸款資料的真實性對借款人的資信、借款用途、償還能力、還款方式以及貸款資料的真實性等情況進行嚴格審查，但二上訴人未認真履行其嚴格審查義務，對其中借款人為金某1、馬某1、李明飛、周光敏、韋驥、伍某的貸款資料中約定裝修的房屋不存在，對借款人為鄧光琴、張紅艷的自建房進行裝修的地點不存在等問題均未審查出來，上訴人周曉雪、陶慶芳分別簽批、主辦貸款33筆，違法發放貸款人民幣18570000元，至案發時尚欠人民幣13851862.16元未歸還；上訴人馬寧協辦貸款15筆，違法發放貸款人民幣8040000元，至案發時尚欠人民幣5715312.77元未歸還；上訴人魏祥春作為助理客戶經理，在上訴人馬寧休假期間，在其本人未實際參與調查的情況下，仍在貸款資料上簽字，協辦貸款18筆，違法發放貸款人民幣10530000元，至案發時尚欠人民幣8136549.39元未歸還，其對違法發放的貸款也負有相應責任，故上訴人周曉雪、陶慶芳、馬寧、魏祥春在貸款審查、審批過程中有違反國家規定違法發放貸款的行為，其主觀上有過錯。

1. 2.還有認為既存故意，也可能存在過失

例如：在（2020）吉03刑終46號案件中，法院認為：關于是否共同犯罪、應否區分主從犯問題。經查，違法發放貸款罪是指違反國家規定，只要滿足違法發放貸款數額巨大或造成重大損失兩種情形即可構成犯罪，二者之間是有先后順序的并列關系，首先應適用數額是否巨大，若達到數額巨大標準，則不考慮損失，此時的犯罪為故意犯罪，若數額不能達到巨大標準，就要看是否造成重大損失，若達到重大損失標準，則依然可以構成犯罪，但此時是過失犯罪，對所造成的損失結果是過失的。就本案而言，上訴人以個貸形式化解貸款集中度，主觀上對違反國家規定發放數額特別巨大貸款具有清醒的認識，并對應達到發放貸款所需的巨大數額是持希望的態度，主觀故意非常明確，已構成故意犯罪，亦構成共同犯罪。且本案是單位犯罪，不分清主從犯不利于罪責刑相適應的刑罰處罰。

觀點評述：

1. 1.有危害社會的后果才能成立過失犯罪，落實到違法發放貸款的過失犯罪，需要產生實際損失

我國刑法中的過失，是指行為人明知自己的行為會造成危害社會的結果，因疏忽大意沒有認識到，或者已經認識到，但因過于自信而認為不會發生的主觀心態。如果行為不會產生危害社會的結果，或者危害社會的結果沒有發生，都不構成過失犯罪。

例如放火罪、投毒罪等等危險犯，如果行為人的主觀心理態度是故意，則以危險實際發生就構成既遂；而如果行為人的主觀心理是過失，則依據危害結果是否實際發生來確定是否構成犯罪，如果已經造成了危害公共安全的嚴重后果，致不特定的多數人重傷、死亡或者使公私財產遭受嚴重損失，就構成過失防火罪或過失以危險方法危害公共安全罪；如果未造成危害結果或者危害結果不嚴重，均不構成該罪。

再如，我國刑法第三百九十七條規定，國家機關工作人員玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。這里的重大損失，也是指的實際損失，即：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；（2）造成經濟損失30萬元以上的；（3）造成惡劣社會影響的；（4）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。”

本罪最早規定于1995年的《全國人民代表大會常務委員會關于懲 治破壞金融秩序犯罪的決定》，該《決定》規定“銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定，玩忽職守或者濫用職權，向關系人以外的其他人發放貸款，造成重大損失的?！庇捎谕婧雎毷睾蜑E用職權分別對應過失和故意，所以本罪的罪過是包括故意和過失的復合罪過。但是當時的《決定》規定了“造成重大損失”這一必要構成要求，也就是說，不管是故意還是過失，只有造成“重大損失”才構成犯罪。在這種情況下，在過失心理，也就是玩忽職守的情況下構成違法發放貸款罪，必須要求造成“重大損失”這一實際后果。所以根據本罪的最初規定，在過失的情況下，沒有造成重大損失后果，但是貸款資金數額巨大的情況下，是不構成犯罪的。而這一最初規定，也沒有違背過失犯必須要以實際損失存在為基礎這一理論前提。

如果認為本罪存在過失犯罪，那么就會存在在過失心理或者玩忽職守的情況下，貸款資金數額巨大但是沒有造成重大損失的，依然構成犯罪的情形。出現這種情形，顯然違背了前文所述我國過失犯罪以實害后果為要件這一基本理論前提。

1. 2.如果承認本罪存在過失犯罪，那么會導致過失違法發放貸款的行為被追究過于嚴厲的刑罰后果，與我國有關故意犯罪和過失犯罪區分化的刑罰體系結構相沖突

如果認為在過失或者玩忽職守的心理下違法發放貸款，沒有造成重大損失后果，但是貸款資金數額巨大的情況下也構成犯罪，其刑罰結果就是“5年以下和5年以上有期徒刑”。而實際上，我國刑法有關過失犯罪的刑罰幅度一般以3年以下和7年以下有期徒刑為分界，即使是過失以危險方法危害公共安全罪，法定最高刑也不過7年有期徒刑，其構成要件也要求已經造成了危害公共安全的嚴重后果，致不特定的多數人重傷、死亡或者使公私財產遭受嚴重損失，如果未造成危害結果或者危害結果不嚴重，均不構成該罪。過失致人死亡罪，法定最高刑也是7年，構成要求也要去行為人實施了致人死亡的行為，并且已經造成他人死亡的結果。再如與過失違法發放貸款比較相似的不作為過失犯罪，重大責任事故罪，刑法134條第1款規定，在生產、作業中違反有關安全管理的規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

舉重以明輕，并從罪刑相適應原則出發，如果過失違法發放貸款不需要發生實害后果也構成犯罪，則可能處以最高15年有期徒刑這種遠遠高于過失以危險方法危害公安罪或過失致人死亡罪，這顯然是違背基本法理和普通人的認知的。

1. 3.如果承認本罪存在過失犯罪，則違背了過失犯罪的立法基本原則

我國刑法第15條已經明確過失犯罪以刑法的明文規定為條件，在刑法未明確違法發放貸款罪可以由過失構成時，只能認定本罪是故意犯罪，否則違反罪刑法定原則。對此不在贅述。

張明楷教授認為，違法發放貸款罪的責任形式是故意，但其中重大損失屬于客觀的超過要素。筆者理解，在這一觀點下，對于貸款被違法發放本身要具有故意，但是對于重大損失這一后果的產生不要求必須故意，只要具有過失即可；同時也將過失導致數額巨大的貸款被違法發放但沒有造成重大損失排除在犯罪之外。這一處理思路具有一定的合理性。但是，這一觀點，也可能產生這樣的邏輯：行為人對貸款被違法發放存在故意，但是對于可能產生重大損失的后果屬于過失心理，沒有認識到或者過于自信輕信能夠避免，在這種情況下，依然會被認定為違法發放貸款罪。但實際在這種情況下，行為人在主觀方面就是屬于過失，依然屬于過失犯罪，依然面臨這最高可能15年的刑罰后果。這顯然是不合理的。因此，筆者以為，在張明楷教授的觀點基礎上，應該再往前一步，徹底否定本罪過失犯的存在。

當然，如果認為過失違法發放貸款也具有刑事責任追究的必要，那么應在法條中，將過失犯罪做出單款規定，且要求以實際損失結果發生為構罪要件，罪名宜區分為“過失違法發放貸款罪”，同時要把法定刑調整與玩忽職守罪相當?？傊诂F有刑法中，過失違法發放貸款，沒有發生實際損失后果的，不能構成本罪；發生了實際損失后果的，也不能構成本罪。

作者簡介

游濤，微信：youtaojudge

業務領域：科技互聯網、娛樂與新媒體版塊刑事風控與合規解決方案，特別是網絡犯罪、金融犯罪、知識產權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數據、直播、娛樂社交等領域合規建設。

中國人民大學法學院刑法學博士，中國法學會案例法學研究會理事，公安大學網絡空間安全與法治協同創新中心研究員，北大法學院《金融犯罪與刑事合規》校外授課教師。

曾任北京市某法院刑庭庭長，曾任某網絡科技上市公司集團安全總監，從事法務、合規工作二十余年，曾借調最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數據”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。多次受國家法官學院、國家檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。還為包括上市公司在內的多家企業完成全面合規體系建設以及數據安全、商業秘密、網絡游戲、1v1、語音房等專項合規。在《政治與法律》等法學核心期刊發表《網絡游戲外掛刑法規制》《使用網絡爬蟲獲取數據行為的刑事責任認定》等論文十余篇，在《刑事審判參考》等發表《P2P網絡平臺上淫穢視頻傳播行為的刑事責任》等案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。