來源公眾號：刑事疑案與刑法解釋

素材來源：《西南政法大學學報》2024年第一期。

作者及研究單位：姜遠亮，最高人民法院刑事審判第五庭三級高級法官，法學博士。

代購毒品行為的定性與處理

合理規制代購毒品行為是關乎末端毒品犯罪治理的重要課題。針對實踐中存在的突出問題，《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》對代購毒品行為定性進行了修改和完善?！度珖ㄔ憾酒钒讣徟泄ぷ鲿h紀要》堅持從嚴懲處、守正創新、區別對待、程序與實體并重的修訂原則，在對代購毒品概念進行廣義界定的基礎上，從三個維度對代購毒品行為性質進行了類型化分析和認定?！度珖ㄔ憾酒钒讣徟泄ぷ鲿h紀要》加大了對代購毒品牟利行為的懲治力度，擴展了“變相牟利”的外延，在實踐中要注意對牟利認定的司法把控，精準掌握代購蹭吸的出罪條件?！度珖ㄔ憾酒钒讣徟泄ぷ鲿h紀要》新增代購毒品行為的證據認證規則，明確辯稱系為他人代購毒品情況的證據審查要點，并規定未達到相應證明標準、行為符合販賣毒品罪犯罪構成要件的，依法定罪處罰。

關鍵詞：代購毒品 從中牟利 販賣毒品 代購蹭吸

有效遏制代購毒品關乎末端毒品犯罪治理。代購毒品行為在零包販毒案件中廣泛存在，如何界定代購毒品行為，并準確認定其性質，直接關系到末端毒品犯罪的打擊力度和懲治效果。當前，在持續打擊和有效治理下，走私毒品、規?；贫竞痛笞谪溬u毒品得到了有效遏制，毒品供給側治理成效明顯，禁毒斗爭形勢持續向好。

但總體來看，毒品需求側治理具有根本性、源頭性，萎縮毒品消費市場對毒品問題治理具有釜底抽薪之效。犯罪學的實證研究表明，控制毒品消費行為的產生及蔓延是國家毒品治理對策的根本所在。有鑒于此，公安部自2019年起部署全國公安機關開展“集群打零”專項行動，從吸毒人員入手，從毒品消費末端發力，嚴厲打擊各地吸販毒網絡，全力萎縮毒品消費市場。如果說懲治源頭性毒品犯罪是禁毒人民戰爭中的“運動戰”“陣地戰”，那么，打擊末端毒品犯罪就好比是禁毒人民戰爭中的“游擊戰”“城市巷戰”。雖然后者案均涉毒量小，但案件數量多，分布廣泛，打擊難度大。

因此，有必要根據當前毒情形勢、司法實踐需求及治理毒品問題的現實需要，進一步規范和完善代購毒品行為的裁判規則，加大法律懲治力度，從而有效規制毒品代購行為，持續鞏固毒情向好態勢。最高人民法院于2023年印發的《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（以下簡稱《昆明會議紀要》）對代購毒品問題的處理作出了重要修改，筆者借此對規制代購毒品行為的相關舉措進行分析、探討。

一、代購毒品行為規制的歷史考察

目前來看，在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）和《中華人民共和國禁毒法》（以下簡稱《禁毒法》），以及審理毒品犯罪案件相關的司法解釋中，均無“代購毒品”的表述，也沒有對代購毒品行為的處理進行明確規定。最高人民法院于2000年印發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》）首次對代購毒品行為進行了規定，之后2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）、2015印發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）對代購毒品問題的處理進行了完善。2023年印發的《昆明會議紀要》在總結梳理以往會議紀要規定的基礎上，結合近年來實踐中反映比較突出的問題，對代購毒品行為定性處理作出了較大修訂。為了更好地理解《昆明會議紀要》對代購毒品問題處理的修訂背景與意旨，有必要對以往會議紀要關于代購毒品行為規制的歷史沿革進行考察。

（一）代購毒品行為規制的歷史沿革與趨勢特點

正是因為最高人民法院深刻認識到了規制代購毒品行為的重要意義，所以，從《南寧會議紀要》開始就對代購毒品行為的定性加以規范。盡管每次毒品案件審判工作會議召開的時代背景、研議主題有所不同，但均對代購毒品行為的認定規范進行不斷完善。

2000年《南寧會議紀要》規定：“有證據證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定數量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪?！痹撘幎ㄊ状蚊鞔_代購毒品行為可以出罪處理，對毒品交易過程中個別特殊情形進行區別對待，這契合了罪責刑相適應原則，具有一定的合理性和歷史進步意義。但其內容簡單、粗疏，沒有明確以營利（牟利）為目的及明知他人實施毒品犯罪而代購毒品的情形該如何處理。

對此，2008年《大連會議紀要》在上述規定的基礎上作了補充規定，即“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處?！薄洞筮B會議紀要》明確了代購者從中牟利的行為定性，并對構成共同犯罪的情形予以規范，但對于為吸毒者代購毒品的情形，未區分行為狀態和類型，一律以非法持有毒品罪定性處理，容易造成打擊不力。特別是在實踐中部分代購者需要通過運輸方式將毒品交給托購者的情形，對于代購者為吸毒者運輸所代購的毒品如何定性，《大連會議紀要》沒有相應的規定。另外，“變相加價”內涵不清，實踐中理解不一，有待明確。

2015年《武漢會議紀要》作為與《大連會議紀要》配套適用的姊妹篇，在《大連會議紀要》基礎上對代購毒品問題又作出了補充性規定，明確了實踐中困惑較大的“變相加價”的內涵，將之界定為在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞。同時，對為吸毒者代購毒品的行為定性，《武漢會議紀要》根據行為狀態和類型作出了不同處理，如在運輸過程中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。如此規定不僅有利于嚴厲打擊代購毒品行為，遏制毒品的消費和流通，而且便于操作和認定。

從以往三個會議紀要對代購毒品行為規制的歷史沿革來看，最高人民法院對代購毒品行為的治理呈現出以下三個特點。

1.內容日益嚴密

《南寧會議紀要》僅規定了代購毒品不牟利情形的處理，而從《大連會議紀要》開始明確了牟利和不牟利兩種情形的處理?！赌蠈帟h紀要》僅明確了共犯的情形，對于代購者單獨構罪的情形未予明確，《大連會議紀要》對此進行了補充。《南寧會議紀要》僅規定代購毒品中涉及的非法持有毒品罪，未涉及可能構成的其他罪名，而《大連會議紀要》《武漢會議紀要》則擴展到販賣、運輸毒品犯罪，《武漢會議紀要》還明確了變相加價的外延。總之，三個會議紀要對代購毒品行為從不牟利到牟利、從共同犯罪到單獨犯罪、從一罪到多罪予以規制，使毒品犯罪的刑事法網更加嚴密。

2.邏輯更加嚴謹

如明知他人實施毒品犯罪而為其代購的，因該行為對他人毒品犯罪確有加功作用，《大連會議紀要》通過“明知型共犯”形式將代購者以共犯論處?！段錆h會議紀要》對于在運輸過程中被查獲毒品的，考慮到代購者攜帶毒品過程中，有促進毒品在不同地域流轉的運輸效果，故不再簡單以非法持有毒品罪論處，而應認定為運輸毒品罪。

3.處罰漸趨嚴厲

代購毒品規定最初在《南寧會議紀要》中以出罪或降責功能出現，符合相關規定的行為不認定為犯罪，或者僅以非法持有毒品罪定罪處罰。鑒于代購行為在末端毒品犯罪中的普遍性和代購情形的復雜性，出于打擊毒品犯罪、治理毒品問題的通盤考慮，《大連會議紀要》《武漢會議紀要》在對代購行為區別對待的情形下，總體上呈現出愈加嚴厲的態勢，通過引入“變相加價”，擴大販賣毒品罪入罪范圍，對于部分動態持有毒品的行為以更為嚴厲的運輸毒品罪定罪處罰。

（二）近年來代購毒品行為規制的實踐困境

近年來，隨著毒品犯罪形勢的快速發展，《武漢會議紀要》關于代購毒品的相關規定出現了一些亟待解決的新問題。其中，反映比較突出的問題體現在以下四個方面。

1.入罪范圍較窄

將“牟利”作為代購毒品行為構成販賣毒品罪的要件，不利于對該行為的嚴厲打擊。將收取部分毒品作為酬勞視為從中牟利的情形限定于以販賣為目的，限縮了犯罪圈，不當提高了代購行為入罪門檻。

2.牟利認定較難

實踐部門反映，《武漢會議紀要》中提及的“交通、食宿等必要開銷”，給犯罪嫌疑人、被告人辯解留下了較大空間。實踐中往往難以判斷何種標準的開銷、何種性質的費用屬于“交通、食宿等必要開銷”中的“必要”開銷。代購毒品多出現在零包販毒案件中，代購者獲利金額往往不大，很容易將多出的錢款消解于“必要”與否的辯解之中，從而逃脫法律懲處。再者，《武漢會議紀要》將以“販賣為目的”收取部分毒品作為牟利情形，但實務人員反映，要證明犯罪嫌疑人收取毒品的目的是用于販賣，基本上屬于“天方夜譚”。

3.取證認證較繁

代購毒品行為是三方構造，有代購者、托購者、販毒者。行為人被抓后往往辯稱自己系為吸毒者代購，未從中牟利，并隨意提供販毒者或吸毒者信息。而販毒者、吸毒者通常未到案或者難以查清，即便到案亦否認涉毒。代購毒品已成為零包販毒人員的常見辯解。認定是否存在代購和有無牟利，需要查找販毒者、托購者并向其取證核實，工作量繁瑣，實操性不強。在上家難以找到，獲利無法查明的情形下，此類案件往往“證據偏軟”。在一定意義上，代購毒品中牟利的認定和證據收集問題，成為了緝毒工作中最突出的難題之一，公安機關打擊零包販毒活動的難度明顯增加。

4.蹭吸定性較亂

對于代購蹭吸是否屬于從中牟利，在實踐中存在較大爭議。《武漢會議紀要》鑒于該問題分歧較大，尚需進一步研究論證，故而沒有作出明確規定。最高人民法院的工作人員在該紀要的理解與適用中引導性地提出，“實踐中應當結合具體案情慎重把握”。但在司法實踐中，有的人民法院認為蹭吸不屬于牟利，代購蹭吸行為不構成犯罪；有的人民法院認為蹭吸屬于非法獲利的表現形式，代購蹭吸行為構成販賣毒品罪；有的人民法院則區分了不同情形，只將多次蹭吸的情形評價為牟利，從而認定代購蹭吸行為構成販賣毒品罪。由此可見，對于代購蹭吸問題，各地裁判標準不一，這在一定程度上影響了司法裁判的穩定性和權威性。

鑒于上述問題，確有必要對代購毒品行為的規制問題進行認真梳理、深入研究，進一步明確細化，統一規范法律適用?！独ッ鲿h紀要》在此背景下，在整合以往會議紀要規定的基礎上，進行了修改完善。

二、《昆明會議紀要》規制代購毒品行為堅持的原則

（一）堅持從嚴懲處

“厲行禁毒是黨和國家的一貫主張和堅定立場。毒品犯罪的嚴重社會危害性、禁毒工作的極端重要性和毒品問題治理的艱巨復雜性，決定了對于毒品犯罪必須堅持總體從嚴打擊，以嚴為主，嚴字當頭，要嚴密法網、嚴格司法、嚴厲懲處，將嚴的主基調貫穿禁毒工作各環節全過程?！贝彾酒吩黾恿宋菊攉@得毒品的便捷性和安全性，降低了交易成本和風險，對促進毒品流通或毒害擴散起到了推波助瀾作用。雖然代購毒品高發于末端毒品犯罪，靠近毒品消費環節，但其社會危害性不容小覷，不予以嚴厲打擊，截斷聯結吸毒者與販毒者之間的橋梁，則難以有效阻斷毒品擴散。

正如有學者指出，代購毒品同樣具有嚴重的社會危害性，代購毒品行為在整個毒品交易中起到橋梁作用，貫聯毒品交易的供需兩端，是打擊毒品犯罪的重要一環。如果毒品消費側得不到很好控制，那么，必然會刺激毒品生產，即便是傳統毒品難以獲取，也會導致麻精藥品替代濫用問題突出。近年來，傳統毒品走私、制造雖然得到了較好的控制，但由于存在一定的毒品吸食群體和服務于末端毒品犯罪的代購者，導致近年來麻精藥品替代濫用問題愈發突出，新精神活性物質不斷出現。在毒品治理中，不僅要嚴懲源頭犯罪，也要堅持末端發力、需求側打擊，萎縮毒品消費市場。因此，對代購毒品的從嚴規制，既符合從嚴懲治毒品犯罪的政策要求，也符合當前毒品治理的現實需求。

（二）堅持守正創新

《昆明會議紀要》在代購毒品問題上，相較以往規定作了較大調整，吸收了各地提出的多條建設性意見。盡管以往會議紀要對代購毒品的規制在執行中遇到一些問題，但《昆明會議紀要》并沒有推倒重來，而是堅持了守正創新，在繼承中不斷發展完善。《昆明會議紀要》的創新之處是對《大連會議紀要》《武漢會議紀要》的規定作了體系性的調整和完善，加大了對代購毒品牟利行為的懲治力度，規范了證據認定規則?！独ッ鲿h紀要》的守正之處在于與以往兩個會議紀要一脈相承，主要體現在以下兩個方面。

一是采用廣義代購概念，未從托購者身份、購毒目的、是否牟利、行為方式等方面對代購毒品行為作出限定。代購毒品并非規范的法律術語，各方對代購的理解并不完全相同，主要有廣義、狹義、最狹義三種界定。

目前，狹義和最狹義的界定在實踐中有一定的市場。為什么狹義界定會有一定市場呢？這主要是與后續處理相關聯、銜接，對代購毒品與販賣毒品進行嚴格界分切割，將狹義的代購毒品塑造為出罪或刑罰寬宥的情節，而將狹義代購之外的社會生活意義上的代購直接認定為販賣毒品，從而將之排除在代購毒品范疇之外。如狹義的毒品代購僅限于受吸毒者委托代其購買僅用于吸食毒品的情形。狹義的代購毒品概念對托購者身份、購毒的目的甚至數量作出限定，既要求托購者必須是吸毒者，又對購毒的目的、數量提出要求，即所代購的毒品必須用于吸食，暗含購毒數量至多在合理吸食量范圍之內。

對代購概念的狹義界定實際上是將代購毒品作為出罪或刑罰寬宥情節來對待，只要認定屬于代購毒品，則作無罪處理或從輕處罰。而最狹義的代購僅指狹義代購中代購者沒有從中牟利的情形。這種界定將代購毒品完全塑造為出罪情節，只要認定為代購毒品，則基本上按無罪處理。

其實，對代購毒品作狹義界定與《大連會議紀要》《武漢會議紀要》對代購毒品行為的規定是不一致的，也不符合社會公眾對代購的一般認知。對概念的界定，要盡可能與社會一般人的認知相符，以保證國民的預測可能性?！独ッ鲿h紀要》沿用了廣義的代購毒品概念，這種界定符合社會生活的本來面目和普通民眾的通常理解。簡而言之，代購毒品是指接受托購者委托實施購買毒品的行為。這里的托購者既可能是販毒者，也可能是吸毒者，抑或其他人員。

為販賣毒品的犯罪分子代購毒品的，也屬于毒品代購?？梢?，對代購毒品所謂的廣義界定，實際上是對代購的平義解釋。委托關系是認定代購的核心要素，代購者從他人處購買毒品是基于托購者的委托，委托關系與直接買賣關系的法律界限是清晰的。這里需要區分的是“名為代購，實為販賣”的情形，如行為人接受委托后，從其自有的毒品或向他人購買的毒品中拿出一部分給付托購者。《大連會議紀要》指出：“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪?！痹撘幎ㄔ谧餇畋硎錾现苯用鞔_為“變相加價販賣毒品”，容易給人造成同義反復或先入為主的印象。為與直接販賣毒品行為做到嚴格界分，《昆明會議紀要》作了文字調整，規定“代購者加價或者變相加價從中牟利的，以販賣毒品罪定罪處罰”，更為明確地反映此處的販賣毒品定性是司法擬制的結果。

二是以牟利作為除共犯情形之外的代購毒品行為構成販賣毒品的要件。實務界和理論界均有認為不宜將牟利作為代購毒品行為構成販賣毒品罪要件的觀點。例如，有學者認為，一切代購毒品行為都可以合乎邏輯地解釋為符合販賣毒品罪的構成要件，將牟利事實或者目的作為代購行為構成販賣毒品罪的成立條件缺乏實質依據。在實踐中還有一種較為流行的認定邏輯，即以主導作用界分，將代購毒品分為托購者主導和代購者主導兩種類型，對于代購者主導的代購認定為販賣毒品罪。《昆明會議紀要》的基本立場是，代購本身并不屬于販賣，因為有從中“牟利”的存在，使得毒品在代購者與托購者之間的交付具有了交易屬性。之所以堅持“牟利”要件，主要是基于以下兩個方面的考慮。

一方面，對行為社會危害性的考量。販賣毒品罪是指行為人明知是毒品而非法銷售，或者以販賣為目的非法收買毒品的行為。在代購毒品行為構造中，代購者基于托購者委托為其購買毒品，代購者既沒有實施毒品的非法銷售行為，也不屬于以販賣為目的而非法購買毒品，毒品在代購者和托購者之間的流轉并不具有交易性質，代購本身并不具有販賣屬性，只有當代購者從中牟利時，其行為才具有擬制為販賣的同等社會危害。販賣毒品的實質是“毒品的有償交易”，對于行為人是否以牟利為目的販賣毒品，以及實際上是否獲利均在所不問。有論者認為，代購毒品的牟利問題，實質就是販賣毒品罪本身是否需要以牟利為目的的問題。但是，構成販賣毒品罪不以“牟利”為要件，與將“牟利”作為代購毒品行為構成販賣毒品罪的要件并不矛盾。代購毒品具有販賣毒品的外觀，但其內核有別，一個是受人之托，一個是直接買賣。當代購者從代購行為中牟利，將代購作為一種牟取不法利益的途徑時，其與販賣毒品并無二致，兩者具有等值或相似的社會危害性。

另一方面，對處罰必要性的考量。毒品犯罪是逐利性犯罪，逐利是涉毒行為人實施毒品犯罪的原動力。代購者從代購毒品行為中獲利，就會刺激代購者不斷實施代購毒品行為，其他潛在涉毒人員基于利益考量也會效仿，進而導致毒品擴散的現實風險，此時具有動用刑罰手段予以矯治的必要。

（三）堅持區別對待

區別對待是寬嚴相濟刑事政策的核心要義。區別對待是任何政策的基礎，沒有區別就沒有政策?！皡^別”本身不是目的，關鍵在于如何“對待”。雖然對代購毒品行為要從嚴懲處、嚴格規制，但仍要接受寬嚴相濟刑事政策的指導和約束?！独ッ鲿h紀要》在總體要求部分規定，在審理毒品犯罪案件時，要認真貫徹寬嚴相濟刑事政策，在從嚴懲處的同時，做到寬以濟嚴、寬嚴有度、罰當其罪。

在代購毒品行為的規制上，既不能將代購毒品行為全部無罪化，也不能將一切代購行為全作為販賣毒品犯罪予以打擊。因此，在把控入罪（指販賣毒品罪）范圍時，一方面，要警惕泛罪化的觀點，即所有代購毒品行為都屬于販賣毒品行為，都應當成為刑法打擊的對象；另一方面，也要注意過度出罪化，即僅將極個別特殊的代購毒品情形按犯罪處理。實際上，對于代購毒品行為的入罪問題，應當堅持依法懲治、實事求是，尋找理論與實踐的結合點。同時，注意區分代購的各種情形，分別適用不同打擊力度的處理規則。

在具體把握上，要具體情況具體分析，差別化處理，防止生搬硬套、機械司法，不能不問牟利數額多少、不分具體情形通通認定為牟利。若將存在牟利情節的情形一律認定為販賣毒品罪，則會不合理地加大和擴大對代購毒品行為的打擊力度和懲治范圍。

（四）堅持程序與實體并重

根據刑事一體化思想，刑事制度實體安排和程序設計應當一并考慮、同步推進，如此方可達致最佳效果。刑法規則的適用、刑事政策的貫徹，都需要通過一定的程序來實現，刑事程序的設置與運行狀況對政策的貫徹將產生很大程度的減損或者增益的效果。對代購毒品問題的規制決不是單純的實體問題，還涉及如何更好地通過程序設計實現制度意旨的問題。對代購毒品從嚴規制的政策要求，不僅堅持實體從嚴，也要做到程序從嚴，防止犯罪分子鉆程序空子逃避應有的懲罰。程序設計同樣可以助推或增強實體制度的效果，如減輕證明責任，有助于增加刑罰的威懾效應。

在實踐中，“幽靈抗辯”在零包販毒案件中已成為常見的辯護策略，被告人為了達到減輕或免除罪責的目的，提出其行為系代購毒品、沒有牟利等難以查證的抗辯，影響對毒品犯罪的精準打擊。因此，《昆明會議紀要》在對代購毒品實體規則修改完善的同時，也對相關證據認證規則作出了規定。

三、《昆明會議紀要》對代購毒品規制的體系建構

《昆明會議紀要》在對代購毒品概念進行廣義界定的基礎上，以“是否牟利”和“是否明知他人實施毒品犯罪”為標準，從三個維度對代購毒品行為性質進行了類型化認定，將行為性質界定與罪行嚴重程度、刑罰懲治力度掛鉤、匹配，實現了區別對待的政策要求和罪責刑相適應。

（一）共犯型代購

共犯型代購是指明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，未從中牟利的行為類型。根據《大連會議紀要》，明知他人實施毒品犯罪而為其代購的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處?！独ッ鲿h紀要》起草過程中，有意見認為，對于從中牟利的，如僅以共犯論處，則會存在兩種不協調的情形。具體而言，一種是重罪輕罰。在實踐中，對于不明知他人實施毒品犯罪但從代購中牟利的被告人，以販賣毒品罪的上家論處。而按照《大連會議紀要》的規定，對于明知他人實施毒品犯罪并從代購中牟利的被告人，卻以相關毒品犯罪的共犯論處。同是從代購毒品中牟利，不明知他人實施毒品犯罪而代購的行為人，以販賣毒品的上家論處，成為毒品犯罪鏈條中的獨立一環；而明知他人實施毒品犯罪而代購的行為人，卻僅是幫助販毒者購毒的共犯，兩者地位角色定位失調，導致主觀惡性更深的犯罪分子，在處罰力度上可能會更輕，造成重罪輕罰。另一種是罪刑失衡。

對于明知他人實施毒品犯罪而代購毒品的被告人，無論其是否牟利，均以販賣毒品犯罪的共犯論處，難以體現罪責評價上的差異。因為對于從中牟利的被告人，其實施的不僅是幫人代購毒品的行為，也實施了加價或者變相加價販賣毒品的行為，從嚴厲打擊代購毒品行為的角度看，應直接以販賣毒品罪定罪處罰。鑒于前述意見確有道理，《昆明會議紀要》故將“無論是否牟利”改為“未從中牟利”。

（二）從中牟利型代購

從中牟利型代購是指為他人代購毒品，并從中牟利的行為類型。根據《昆明會議紀要》的規定，為他人代購毒品，只要代購者通過加價或變相加價從中牟利的，在規范評價上其角色就發生從受托幫人購毒者到毒品交易鏈條上家的質變，成為一個獨立的轉賣環節，故而一律按照販賣毒品罪定罪處罰。至于代購者明知對方是以販賣還是以吸食為目的而購買毒品，或者不知道也不關心對方委托其購買毒品的具體目的，均在所不問，但在量刑時可將其作為評價代購者主觀惡性的考量因素。

（三）其他型代購

其他型代購主要是指為他人代購毒品，既不明知他人實施毒品犯罪，又未從中牟利的行為類型。需要說明的是，在其他型代購中，代購者與托購者完全有可能成為非法持有毒品罪或者運輸毒品罪的共犯，但此共犯并不是共犯型代購中的共犯。代購毒品數量達到《刑法》第348條規定的最低數量標準的，《昆明會議紀要》根據其行為類型認定性質，因購買、存儲毒品被查獲的，以非法持有毒品罪定罪處罰；因運輸毒品被查獲的，一般以運輸毒品罪定罪處罰?！独ッ鲿h紀要》在此對《大連會議紀要》《武漢會議紀要》的表述作了兩處修改。

一是將《大連會議紀要》中的“不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品”和《武漢會議紀要》中的“為吸毒者代購毒品……沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪”，統一修改為“沒有證據證明代購者明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，代購者亦未從中牟利”?！独ッ鲿h紀要》不再限定托購者身份為吸毒者、代購毒品目的是用于吸食。

實際上，無論代購者是否為吸毒者代購毒品，代購的毒品是否用于吸食，如果其與對方不構成販賣毒品等犯罪的共犯，且未因從中牟利而成為獨立的販賣環節，均只能按照此種情形處理。《昆明會議紀要》的規定有利于降低認定難度，即無須證明托購者的身份是吸毒者以及購毒的目的是僅用于吸食。需要指出的是，如果有證據證明上述托購者不是吸毒人員，而代購毒品數量又未達到《刑法》第348條規定的最低數量標準，代購者因運輸毒品被查獲的，對代購者能否以運輸毒品罪定罪處罰？《昆明會議紀要》雖對此沒有明確規定，但并不否定構成運輸毒品罪的可能。換言之，并不是說只有達到《刑法》第348條規定的最低數量標準的運輸，才以運輸毒品罪定罪處罰。

二是《武漢會議紀要》，規定“在運輸過程中被查獲……對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處”，《昆明會議紀要》對此進行了修改。首先，將“在運輸過程中被查獲”改為“因運輸毒品被查獲”，這樣可以同時包括運輸毒品行為正在實施和實施完畢兩種情形。其次，將“對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處”改為對代購者“一般以運輸毒品罪定罪處罰”。因為對于托購者而言，其與代購者是否構成運輸毒品罪的共犯，要看其與代毒者是否有運輸毒品的犯意聯絡。

在實踐中，存在托購者委托他人代購毒品，但對代購者購毒渠道不清楚，不知道代購者需要實施運輸毒品行為來向其交付毒品的情形，此時對代購者可以運輸毒品罪定罪處罰，而對托購者只能以非法持有毒品罪論處。再者，《昆明會議紀要》在認定為運輸毒品罪的情形前增加了“一般”二字，強調對代購者實施的運輸毒品行為也要進行一定的實質判斷，與吸毒者實施運輸毒品的行為的定性相呼應。

以上三種類型是對代購毒品行為構成犯罪的情形進行的劃分，不同類型的代購入罪機理各不相同。第一種類型是借助共同犯罪原理，以相關毒品犯罪的共犯實現對其定罪處罰，在量刑時應注意區分代購者在共同犯罪中的地位作用。雖然一般而言，代購者具有一定的依附性，其從屬于托購者的購買行為，但其并非當然是從犯。第二種類型是通過司法擬制，將牟利代購者作為販賣毒品罪的上家，從而進行精準打擊。此時的代購者是毒品交易鏈條中的獨立一環，其與托購者是同宗毒品的上下家，但其對托購者的依附性仍然存在，這種依附性主要體現在托購者通常是毒品交易的發起者，故在量刑時要考慮代購者在促進毒品流通中實際發揮的作用，并非對其量刑一定重于作為下家的托購者。第三種類型是利用兜底罪名織密法網，實現對涉毒行為的有力懲治。例如，對于動態持有毒品的行為，由于其具有運輸毒品的特征，所以，一般評價為運輸毒品罪，而不再以非法持有毒品罪定罪處罰。

四、《昆明會議紀要》對“牟利”的規范解釋

《昆明會議紀要》秉承了以往會議紀要把“牟利”作為代購毒品行為構成販賣毒品罪的要件。對“牟利”的范圍界定和政策把握直接關系到販賣毒品罪的成立與否，“牟利”成為代購毒品案件司法認定的核心要素。《昆明會議紀要》在以往規定的基礎上，對“牟利”的界定作出了突破性的規定。

（一）“牟利”的合理擴展

《昆明會議紀要》對變相加價的界定作了大幅修改，擴大了“牟利”的外延，使得更多代購毒品行為可以販賣毒品罪定罪處罰。一方面，《昆明會議紀要》將《武漢會議紀要》中的“以販賣為目的收取部分毒品”改為“收取、私自截留部分購毒款、毒品”，特別是將收取、私自截留部分毒品也視為從中牟利，且不再強調以販賣為目的，進一步限縮代購毒品牟利行為出罪的范圍；另一方面，考慮到實踐中“牟利”的表現方式是多種多樣的，如代購后對毒品摻雜使假以達到托購者的求購數量的情形，很難也沒必要將各種情形全部列舉，故《昆明會議紀要》在結尾增加“等方式”表述，將變相加價設置為開放性條款，使其包括但又不限于所列舉的情形。

一般而言，“變相”一詞是用于形容“內容不變，形式和原來不同的”情形，即質同而形異。故“變相牟利”并不是“加價牟利”的司法擬制，并不是說“變相牟利”的情形通常不屬于牟利，而是出于從嚴懲治毒品犯罪的需要，將其擬制為牟利的表現形式。其實，“變相牟利”屬于“牟利”的特殊表現形式。因為在貨幣固定充當一般等價物的時代，牟利通常而言就是獲得金錢，但又不限于金錢?！袄钡谋憩F形式可以是多樣的，但必須是能以貨幣進行衡量的物質性或財產性利益，而不能是精神性利益?！白兿嗄怖钡母鞣N表現形式是可以通過對“牟利”的解釋合乎邏輯地推導出，故《昆明會議紀要》將部分“代購蹭吸”行為犯罪化，并不是“二次擬制”或“二次變相”。經過修訂，《昆明會議紀要》中的變相加價主要有以下幾種表現形式。

1.在交通、食宿等開銷外收取“介紹費”“勞務費”

通常而言，此種情形下是否牟利及牟利數額，是可以通過加減運算得出的，即收取的總金額減去購毒款和交通、食宿等開銷?！段錆h會議紀要》為防止“開銷”范圍寬泛，以致壓縮“牟利”認定的空間，在開銷前作了“必要”之限定。但在實踐中對“必要”的理解和認識存在較大分歧。

一是在開銷數量上，何種標準的交通、食宿才算必要，實踐中很難量化，甚至陷入乘坐飛機頭等艙、住宿五星級酒店是必要開銷還是奢侈開銷之爭。即便加以量化，其主觀性也很強，難以有相對統一的標準。

二是在開銷性質上，交通、食宿是否均屬必要也有不同意見。有觀點將食宿費排除在必要開銷范圍之外，認為代購毒品行為時間較短且距離不長，產生其他費用的可能性較小，而食宿費等其他費用并非是代購毒品的必要花費。有觀點認為，餐飲費不屬于必要開銷，因為就餐是每一個人日常所必需，并非代購行為所必需產生的費用。因此，為盡可能減少因措辭使用而導致的認識分歧與理解偏差，《昆明會議紀要》刪除了“必要”二字。

在實踐中，代購毒品多為就近購買，一般不存在住宿問題。但在認定開銷時要實事求是，只要開銷數額符合社會慣常做法并在合理幅度內，一般都應當認定。需要說明的是，認定住宿費相對容易，而認定交通費、餐飲費相對困難。在難以認定時，也要充分考慮這些費用支出，而不能不予認定。

2.收取部分購毒款、毒品

收取部分購毒款的，可以認定為牟利，實踐中一般沒有分歧。對于收取部分毒品作為酬勞構成牟利的情形，《武漢會議紀要》在主觀方面作了“以販賣為目的”的限定，認為此種情況“既存在變相加價販賣毒品的行為，又具有販賣毒品的故意”，應當認定為販賣毒品罪。不過，代購者構成販賣毒品罪，其販毒數量究竟是以其代購的全部毒品，還是收取的部分毒品來認定呢？如果是收取的部分毒品，這跟代購行為本身并無關聯，因為在任何行為類型中，只要以販賣為目的收取毒品都構成販賣毒品罪，僅有既未遂的差別。

如果將代購者代購的全部毒品都計入販毒數量，那么，為何非要對收取的部分毒品作出“以販賣為目的”的限定呢？《武漢會議紀要》“以販賣為目的”的限定存在難以自圓的問題，而且實際上將“以吸食為目的”的“代購蹭吸”行為完全排除在犯罪之外，故《昆明會議紀要》刪除了“以販賣為目的”的限定。實際上，代購者收取部分毒品，與代購者獲取金錢后再用金錢購買毒品并無本質區別。需要注意的是，這里的“部分”是相對于代購毒品的整體購毒款、毒品而言的，并不是一個數量等級，與刑法中規定的“少量”毒品、毒品“數量大”“數量較大”等數量等級不具有可比性。

3.私自截留部分購毒款、毒品

代購者在代購毒品過程中，利用不對等的信息優勢，暗中將所經手的購毒款、所代購的毒品中的部分予以截留、克扣據為己有的情況時有發生。對于此種情形是否屬于“牟利”，在實踐中存在不同認識。有論者認為，這種行為本質上屬于盜竊毒品（錢財）行為。該觀點認為，既然盜竊毒品根據刑法明確規定按照盜竊罪論處，那么，就不能將其評價為更為嚴重的販賣行為，否則有違罪刑法定原則。誠然，在此情況下，托購者往往對毒資、毒品被截留不知情，代購者將其占有的毒資、毒品予以截留，外觀上符合盜竊罪或侵占罪的構成要件，但利用信息不對稱偷吃差價、殺熟等類似行為在交易活動中時有發生，這與合法的委托代理行為或典型的盜竊行為在評價時不能等量齊觀。退一步講，代購者私自截留部分購毒款、毒品的行為即便構成盜竊罪或侵占罪，也不阻卻販賣毒品罪的成立，這種情況也屬于想象競合犯，按照從一重罪處罰原則，認定構成販賣毒品罪亦無不當。

（二）“牟利”的司法把控

在從中牟利型代購中，“牟利”作為代購毒品行為構成販賣毒品罪的要件，實際上也發揮著構成要件的限縮功能，對于防止將代購毒品泛化為販賣毒品、擴張犯罪圈的沖動起到抑制作用。如對于托購者沒有聯系或指定賣家，代購者自行聯系或尋找賣家購買少量毒品，未從中牟利的，就不應以販賣毒品罪論處。而在實踐中有不少觀點認為，這種自尋賣家型或自聯賣家型的代購，對促成毒品交易、流通所起作用大，即便未從中牟利，仍可以販賣毒品罪定罪處罰。因此，在實踐中有必要正確理解和把守“牟利”要件。

1.“牟利”是主觀要件還是客觀要件

《南寧會議紀要》在規定代購毒品行為時使用了“不以營利為目的”的表述，而《大連會議紀要》在吸收“不以牟利為目的”表述的同時，又規定“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪”?！皬闹心怖笔瞧赜诳陀^方面的表述。此后的會議紀要均沿用了這一表述。2012年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第1條規定：“有證據證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。”“牟利”到底是主觀要件還是客觀要件？例如，代購者有從代購中牟利的目的，但扣除交通、食宿等開銷外，其實際并未獲利，是否屬于“從中牟利”呢？又如，代購者沒有牟利目的實施代購毒品行為，事后托購者付給代購者感謝費，是否屬于“從中牟利”呢？

筆者認為，“牟利”首先是主觀要件，代購者沒有牟利目的或者托購者事前沒有許諾給予好處，即便事后托購者給付代購者金錢，也不宜認定為從中牟利。當然，如果上述代購慣例形成了固定的行為模式，以致代購毒品與事后給付金錢之間構成因果關聯的話，也可以認定為“牟利”。但是，只有“牟利”的主觀目的，而沒有“牟利”的客觀事實，在實踐中是很難認定為“牟利”的。不能因為交易或交付毒品是有償的，就認定是“牟利”，還需要客觀獲利事實與之印證。在實踐中，大部分被處罰的代購毒品行為，都是代購者在具有客觀獲利事實的情況下定罪的。鑒于此，自《大連會議紀要》始，后續的《武漢會議紀要》《昆明會議紀要》均強調“從中牟利”的客觀事實，這實際上采用的是主觀上“牟利目的”和客觀上“牟利行為或事實”的雙重限定。

2.所牟之利的性質是勞務費還是毒品差價

有觀點認為，對“牟利”應當作狹義理解，應是與“販賣”有關的“牟利”，對于代購者因付出代購毒品的勞務而獲得的報酬，與販毒獲利的性質有別，不應認定為“牟利”。此觀點雖然邏輯完美、理論周延，但在實踐中不具有可操性。代購者所牟之利到底是毒品流轉中的升值，還是毒品代購勞務的對價，實際上是很難區分的。特別是代購毒品多發生在零包販毒案件中，所獲之利數額通常不大，這種區分幾乎是不可能的，強行區分只能是給犯罪分子鉆法律空子大開方便之門。

3.所牟之利的數額原則上沒有限定

雖然代購者只要從代購毒品中獲得物質性利益，理論上都可以認定為“利”，但刑法具有謙抑性，講求用較小刑罰成本實現更好犯罪治理效果，不能認為只要代購者收取了“介紹費”“勞務費”，即便數額很小，也應認定為販賣毒品罪。對于接收托購者給予的小額跑腿費、辛苦費及價值不大的香煙等物品的，鑒于利微，與代購毒品所面臨的法律風險明顯不相匹配，也可以不視為牟利。

（三）代購蹭吸的罪與罰

“蹭吸”并非是規范的法律術語，只是司法實踐對某一涉毒現象的概括性表達，未必經得起推敲。一般來說，“代購蹭吸”是指代購者以自身吸食為目的，從托購者處收取少量毒品作為酬勞的情形。在實踐中，代購“蹭吸”中的托購者絕大多數是吸毒者?！安湮奔瓤梢允谴徴咧鲃犹岢龌蛘咄匈徴咴手Z給予毒品讓代購者吸食，也可以是代購者在托購者不知情私自截留部分毒品供自己吸食。對于代購“蹭吸”行為是否屬于從中“牟利”，在實踐中一直存在較大爭議。

一種意見認為，為他人代購僅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行為，實質上是為了滿足托購者及代購者自身吸毒需求，故不宜認定為牟利行為。如果將以吸食為目的的托購者認定為非法持有毒品罪，將“蹭吸”的代購者認定為販賣毒品罪，也會導致處罰失衡。另一種意見認為，“蹭吸”也是非法獲利的一種表現形式，代購者獲得了原本需要支付相應對價才能吸食的毒品，尤其對于多次“蹭吸”“以代養吸”甚至以“蹭吸”作為代購毒品的主要目的的，應當認定為從中牟利。經綜合權衡論證，《昆明會議紀要》總體上采納了第二種意見，即不論是否出于吸食，代購者收取、私自截留毒品的，屬于從中牟利。不過，在實踐中“代購蹭吸”情形復雜多樣，不宜一概以販賣毒品罪論處。

鑒于此，為防止打擊面過大，《昆明會議紀要》明確了“代購蹭吸”行為出罪的三個條件，即販毒者須是托購者事先聯系的、所購毒品僅用于吸食、獲取少量毒品供自己吸食。之所以對此進行出罪化處理，主要考慮有二：

其一，托購者在代購毒品中起到主導性作用，代購者進行的只是形式上的交易，實際扮演的是送錢取貨的跑腿者角色。也就是說，“在吸毒者作為托購者并主導的代購行為中，代購者為毒品流通提供的原因力較小，在入罪上理應設置相較于一般毒品犯罪更為嚴格的條件”。

其二，托購者購買的毒品僅用于吸食，代購者與托購者也不存在實施販賣毒品等犯罪的共同故意，代購者收取、私自截留少量毒品僅供自己吸食，其行為雖屬獲利行為，但實質上相當于吸毒行為和幫助吸毒行為，故可不作為犯罪處理。需要注意的是，《昆明會議紀要》在此使用的是托購者“聯系”，而不是“指定”。盡管毒源信息很重要，但毒品交易的達成是雙方交涉溝通的結果，誰聯絡誰在毒品交易合意達成中起著重要作用，可據此認定誰在毒品代購中起主導作用。

如果代購者僅是提供了毒源信息，聯系毒源并達成交易毒品合意行為仍是托購者完成的，那么，經綜合考量符合條件的，也可以對代購者不以販賣毒品罪論處。此處的少量毒品，一般理解為明顯低于數量較大標準，尚難以有具體量化標準。此處之所以規定“一般”不以販賣毒品罪論處，主要是為了給實踐中多次代購者、職業代購者及“以代養吸”者等情節嚴重的代購行為保留入罪空間，同時也為構成非法持有毒品罪等保留空間。

五、《昆明會議紀要》對代購毒品認定的程序規制

雖然販賣毒品和代購毒品具有相同的外觀，都表現為毒資與毒品的交換，但兩者刑事責任卻有很大差別。毒品犯罪隱蔽性強，偵查取證難度大。而涉及三方結構的代購毒品，更是對證據審查判斷提出了更高的要求。在實踐中，代購毒品成為零包販毒人員“標配”的辯解，販毒人員購買毒品被抓后往往辯稱系為他人代購，試圖逃避司法打擊。他們通常會虛構并隨意變換“托購者”信息，而偵查機關為此卻要花費大量時間和精力去核查，而核查結果往往是查無實證或難以查證，最后只能因事實、證據或司法資源問題，將本應以販賣毒品罪追究的行為按代購毒品處理。

在很多場合，犯罪分子聲稱是為他人代購毒品只不過是逃避處罰的借口。這就涉及打擊毒品犯罪與設定證據認證規則的平衡問題。對此，《昆明會議紀要》新增了代購毒品行為的證據認定規則，明確了上述情況證據審查的要點，增加了被告人提供證據線索的義務，并明確未達到相應證明標準、行為符合販賣毒品罪犯罪構成的，依法定罪處罰。

（一）明確代購毒品認定證據審查要點

對于辯稱系代購毒品者，應當全面審查其所辯稱的托購者、販毒者身份、購毒目的、毒品價格及其實際獲利等情況，綜合判斷其行為是否屬于代購。毒品代購證據審查中有三個核心要素，即是否存在委托關系、是否知曉購毒目的、有無從中牟利，前者關乎是否成立代購毒品，后兩者與代購毒品的定性處理密切相關。

要審查認定是否存在委托關系、購毒目的，就需要向“購毒者”核實；要查明辯稱系代購毒品的行為人有無從中牟利，則需要向販毒者核實毒品交易價格。在實踐中，當辯稱系代購毒品的行為人被抓獲時，兩頭的販毒者和“購毒者”往往早已聞風而逃，難以到案。為了制造證據審查的疑點，獲得疑點利益，辯稱系代購毒品的行為人往往也會不如實交代販毒者和“購毒者”的信息，以致證據審查主要圍繞辯稱系代購毒品的行為人供述，再結合在案其他證據綜合分析認定。

（二）規定代購毒品認定存疑的處理規則

通常而言，刑事訴訟中指控被告人犯罪的證明責任由公訴機關承擔，被告人不具有自證其罪的義務，也無須承擔自證無罪的責任，這是作為現代刑事訴訟基石的無罪推定原則的應有之義。但是，沒有無例外的原則，也沒有無原則的例外。在特殊情況下，根據訴訟規律，為保護特定的法益和價值，賦予被告人一定的舉證責任，適當降低控方證明責任，對于提高訴訟效率、實現刑罰功能具有重要意義。

因此，《昆明會議紀要》規定，向購毒者收取毒資并提供毒品，但購毒者無明確的托購意思表示，又沒有其他證據證明存在代購行為的，一般以販賣毒品罪定罪處罰。行為人向購毒者收取毒資并提供毒品，外觀上呈現出錢毒交易的買賣性質。在該種情況下，只有行為人辯稱的代購毒品能夠被證明，才能否定販賣毒品罪的成立或減輕其罪責；相反，所辯稱的毒品代購不能被證明時，一般應按販賣毒品罪定罪處罰。這種做法并不違背證明責任由控方承擔的基本原則。

因為證明責任的分配還要考慮便利、政策與公平的因素，由控制或最有條件接觸相關證據，以及要求改變現狀進而獲利的一方當事人承擔證明責任，具有一定的必要性。代購毒品是出罪事由和刑罰寬宥事由，在控方完成對販賣毒品罪客觀要件事實的證明后，在窮盡司法證明的情況下，如果被告人提出有關辯解從而要求改變被認定有罪和重罪的局面，應由其至少承擔一定程度的證明責任?！独ッ鲿h紀要》的上述規定并不是證明責任倒置，僅僅是部分舉證責任轉移，帶有一定的推定性質，為了防止可能出現反證，《昆明會議紀要》在“以販賣毒品罪定罪處罰”前面規定了“一般”。

此外，為解決代購牟利證據認定中的難題，確保對毒品犯罪分子的精準打擊，有論者建議在代購牟利的證據認定上實行一定的證明責任倒置，即如有證據證明存在差價的獲利空間，行為人應主動提供毒源、價格、交通、住宿等線索以供公安機關核查，如不能提供線索或者線索經查不實的，推定行為人從中牟利。但《昆明會議紀要》在“牟利”的認定問題上沒有突破，一方面，考慮到有時候行為人要證明自己沒有牟利也很困難；另一方面，所牟之利的認定涉及涉毒資產的追繳問題，為了與涉毒資產的認定保持一致，除法律和司法解釋另有規定外，目前尚不宜因證據問題就推定獲利。