來源于“刑事法譚”公眾號

《職務(wù)犯罪審判指導(dǎo)》第1-2輯典型案例裁判要旨匯總

《職務(wù)犯罪審判指導(dǎo)》是最高人民法院刑二庭主辦的針對職務(wù)犯罪案件審理的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和研究性用書，其中“法律適用分析”版塊選取了若干具有代表性的典型案例，并以此為載體進(jìn)行法理和規(guī)范分析，形成相關(guān)裁判要旨。下面典型案例的裁判要旨，在實(shí)務(wù)中具有較強(qiáng)的參照作用，我們摘錄、匯總?cè)缦?，與讀者共同學(xué)習(xí)。

1.村委會等基層組織人員利用職務(wù)便利收受賄賂行為的定性

——村委會等基層組織人員利用的職務(wù)便利同時包括協(xié)助政府從事行政管理工作和管理基層自治組織集體自治事務(wù)的因素，在難以具體確定其性質(zhì)的情況下，難以判斷主體是否屬于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”時，可以從有利于被告人的角度認(rèn)定處罰較輕的罪名。

2.公司負(fù)責(zé)人將公司賬外股權(quán)秘密轉(zhuǎn)移至本人實(shí)際控制的公司名下的行為如何認(rèn)定

——判斷公司負(fù)責(zé)人究竟系在單位授權(quán)下體外運(yùn)營帶有“單位小金庫”性質(zhì)的賬外股權(quán)，還是利用職務(wù)便利非法占有本單位公共財產(chǎn)，關(guān)鍵看該賬外股權(quán)是否脫離本單位的監(jiān)管。在實(shí)踐中，可以從公司負(fù)責(zé)人是否通過壟斷賬外股權(quán)交易的信息、價格、數(shù)額、審批和登記等程序，形成了高度隱蔽的股份流轉(zhuǎn)形式；賬外股權(quán)運(yùn)行過程中是否有公司其他高級管理人員、財會人員參與資金分配、記賬結(jié)算或?qū)蓹?quán)流轉(zhuǎn)過程知情；公司負(fù)責(zé)人是否擅自處置、變現(xiàn)其掌握的公司賬外股權(quán)，是否曾向相關(guān)部門、人員匯報、交接其掌握公司賬外股權(quán)的情況，是否實(shí)施隱匿、毀棄與賬外股權(quán)運(yùn)營相關(guān)的會計賬簿行為等方面綜合審查判斷。

3.攜帶贓款投案自首情節(jié)在受賄數(shù)額特別巨大案件中予以減輕處罰的法理依據(jù)和政策考量

——對于被告人攜帶贓款贓物主動到辦案機(jī)關(guān)投案的案件，人民法院嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，充分運(yùn)用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，對被告人減輕處罰，不僅是對被告人主動投案自首行為的正面評價，打擊、震懾了犯罪，而且對尚未歸案或者已經(jīng)歸案的違法犯罪分子走投案自首、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之路具有價值引領(lǐng)和政策導(dǎo)向作用。

4.斡旋受賄的成立是否要求國家工作人員向其他國家工作人員轉(zhuǎn)達(dá)請托謀利事項

——國家工作人員在索取或收受他人財物時，承諾為他人謀取不正當(dāng)利益，即使其后來未向其他國家工作人員轉(zhuǎn)達(dá)請托謀利事項，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成斡旋型受賄罪。在斡旋受賄中，對于行為人虛假承諾的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪，但實(shí)踐中請托及收錢情形紛繁復(fù)雜，還需要結(jié)合案件情況進(jìn)行具體分析，不能因?yàn)橹黧w是國家工作人員就絕對排除詐騙等犯罪的可能性。例如，若請托事項正當(dāng)，收受財物的國家工作人員不構(gòu)成斡旋型受賄罪，且由于國家工作人員不是利用自己職務(wù)上的便利，也不構(gòu)成一般受賄罪，在這種情況下，對于構(gòu)成詐騙罪的，可以詐騙罪論處。

5.利用放貸收息型受賄行為的認(rèn)定

——國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀利，明知請托人不具有借款需求，仍然以借款為名放款給請托人收取利息的，或雖然請托人有借款實(shí)際需求而放款給請托人，但國家工作人員明知請托人支付給其的利息明顯高于請托人支付給其他同類正常民間借款的利息的，均應(yīng)以受賄論處。

6.收受情人款項的性質(zhì)認(rèn)定

——收受情人款項的行為應(yīng)當(dāng)綜合案件進(jìn)行判斷，如果是在權(quán)錢交易的同時進(jìn)行權(quán)色交易，情人關(guān)系不影響受賄行為性質(zhì)的判斷。如果雙方有共同生活的基礎(chǔ)且有共同組成家庭的計劃，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研判，排除其他可能性。

7.概括故意型受賄案件中相關(guān)問題的認(rèn)定

——受賄人具有利用手中職權(quán)收受賄賂的概括故意，即使沒有直接經(jīng)手具體的受賄事項，也不影響對其受賄犯罪的認(rèn)定。在概括故意下，應(yīng)當(dāng)考慮行為人的客觀行為及其結(jié)果，按照主客觀相一致的原則認(rèn)定受賄犯罪數(shù)額；并考慮行為人對所得財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移是否存在明知，結(jié)合財物轉(zhuǎn)移的實(shí)際情況認(rèn)定既未遂。

8.法院指定的破產(chǎn)管理人工作人員利用職務(wù)便利收受賄賂的定性

——準(zhǔn)確認(rèn)定法院指定的破產(chǎn)管理人工作人員利用職務(wù)便利收受賄賂的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于正確理解刑法意義上的國家工作人員身份。是否認(rèn)定國家工作人員，需要從兩個方面分析判斷：一是看形式要件，即是否經(jīng)過法定程序任命、國有委派、法律授權(quán)等方式從事公務(wù)；二看實(shí)質(zhì)要件，即是否從事公務(wù)。破產(chǎn)案件涉及社會方方面面的利益，作為法院指定的破產(chǎn)管理人工作人員，所從事的不僅是技術(shù)專業(yè)性工作，更是涉及社會公共利益，應(yīng)認(rèn)定系其他依照法律從事公務(wù)的人員，在行使管理人相關(guān)職權(quán)過程中為他人謀取利益并收受賄賂的行為應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。

9.挪用型與占有型職務(wù)犯罪的區(qū)分

——挪用型職務(wù)犯罪和占有型職務(wù)犯罪有時會呈現(xiàn)相同的行為特征，都可能使用騙取、竊取等手段和方法，區(qū)分二者行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于主觀方面是否具有非法占有目的，即實(shí)施騙取、竊取行為當(dāng)時及之后是否打算或者愿意以及有無能力歸還。非法占有目的是占有型犯罪的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件，不能根據(jù)騙取、竊取的行為手段就直接推定被告人具有非法占有目的，而是要進(jìn)行具體的、實(shí)質(zhì)的司法判斷。在沒有口供的情況下，對被告人的主觀意圖需要通過對客觀的間接證據(jù)的綜合分析來認(rèn)定。

10.在招商引資過程中，國家工作人員違規(guī)給國家參股企業(yè)減免土地出讓金、契稅等，在認(rèn)定其行為造成的“公共財產(chǎn)損失”時，國有股份所對應(yīng)的減免數(shù)額是否應(yīng)予扣除

——在招商引資過程中，國家工作人員違規(guī)給國家參股企業(yè)減免土地出讓金、契稅等，在認(rèn)定濫用職權(quán)罪造成的公共財產(chǎn)損失時，應(yīng)當(dāng)堅持損失是具體的而非抽象的觀點(diǎn)，并結(jié)合具體情況區(qū)分國有資產(chǎn)的不同主體，以準(zhǔn)確甄別和客觀把握國有資產(chǎn)的范圍，一般不宜將國有股份對應(yīng)的減免數(shù)額從公共財產(chǎn)損失數(shù)額中扣除。

11.受招生辦委托行使招生職責(zé)的高中工作人員濫用職權(quán)導(dǎo)致他人被冒名頂替上大學(xué)的行為定性及相關(guān)追訴時效問題

——冒名頂替類案件中，招生考試機(jī)構(gòu)、學(xué)校等單位的工作人員在招考錄取、辦理考生學(xué)籍檔案等工作中濫用職權(quán)、徇私舞弊或者玩忽職守，符合刑法有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)根據(jù)案件具體情況區(qū)分行為人的身份和工作性質(zhì)，分別以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、招生學(xué)生徇私舞弊罪或者國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、國有事業(yè)單位人員失職罪定罪處罰；對于以“造成惡劣社會影響”作為入罪情形的瀆職類案件，不宜將引發(fā)媒體關(guān)注等損失認(rèn)定為“致使國家利益遭受重大損失”，追訴時效也不宜從媒體披露后出現(xiàn)“惡劣社會影響”之日起計算追訴期限。

12.如何理解與適用違法所得沒收程序中高度可能的證明標(biāo)準(zhǔn)

——違法所得沒收程序中證明犯罪事實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與犯罪嫌疑人、被告人在何種訴訟階段死亡無關(guān)，被告人在案件發(fā)回重審期間因病死亡，檢察機(jī)關(guān)隨后提出違法所得沒收申請，法院對是否涉嫌犯罪應(yīng)適用“有證據(jù)證明”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得應(yīng)適用“高度可能”的證明標(biāo)準(zhǔn)。違法所得沒收程序中高度可能證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定應(yīng)重點(diǎn)從以下幾個方面考量：（1）申請機(jī)關(guān)出示的申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得的證據(jù)是否連貫、完整；（2）利害關(guān)系人是否提出申請沒收的財產(chǎn)屬于合法財產(chǎn)的證據(jù)；（3）申請機(jī)關(guān)所提出證據(jù)的證明力是否明顯大于利害關(guān)系人一方所提出的證據(jù)；（4）認(rèn)定申請沒收財產(chǎn)屬于違法所得是否符合邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)。

13.受國家機(jī)關(guān)委派到社會團(tuán)體從事公務(wù)人員的認(rèn)定

——認(rèn)定是否屬于受國家機(jī)關(guān)委派到社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，應(yīng)重點(diǎn)把握以下三個方面：一是看該社會團(tuán)體是否具有公共事務(wù)管理職能；二是看行為人的任職是否體現(xiàn)相關(guān)國家機(jī)關(guān)的意志；三是看行為人是否行使公共事務(wù)管理等國家職權(quán)。

14.以出資分紅為名收受賄賂行為的認(rèn)定

——國家工作人員的近親屬利用國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，為掩蓋罪行而以出資分紅為名收受賄賂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定利用影響力受賄罪并根據(jù)案件事實(shí)計算犯罪金額。

在審查行為人的 “入股分紅 ”行為是否屬于隱秘的行賄受賄性質(zhì)時，可以從行為人投入資金是否屬于平等主體的民事行為、行為人獲取收益是否符合股東入股分成、入股款是否計入項目股份及用于項目支出等角度綜合判斷。對于行為人雖注入資金但未占項目合伙股份， “入股資金 ”未計入項目資金、未用于項目開支，未參與經(jīng)營，與其他股東沒有風(fēng)險共擔(dān)等共同投資所應(yīng)具備的約定的，不能視為投資入股。

15.未轉(zhuǎn)達(dá)請托事項的斡旋受賄與詐騙的區(qū)別

——國家工作人員承諾通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，收受財物之后沒有向其他國家工作人員轉(zhuǎn)達(dá)請托事項，不影響受賄罪的認(rèn)定；國家工作人員調(diào)離原工作崗位，利用原任職務(wù)掌握其他國家工作人員違法犯罪線索，承諾幫忙疏通關(guān)系，向線索指向?qū)ο笏魅∝斘铮瑢儆凇缎谭ā返谌侔耸藯l規(guī)定的索賄行為，應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。

16.將公款出借給一人公司使用的行為性質(zhì)認(rèn)定

——國家工作人員挪用公款供一人公司使用，屬于挪用公款供其他單位使用，但有證據(jù)證實(shí)一人公司不具有獨(dú)立人格的，應(yīng)認(rèn)定挪用公款供自然人使用。單位負(fù)責(zé)人決定將公款出借給自然人使用，并非為了單位利益的，仍然應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰。審查認(rèn)定單位負(fù)責(zé)人是否系為單位利益出借公款，要從單位視角出發(fā)，綜合出借公款的起因、借款時單位是否有出借公款需求、款項出借風(fēng)險情況、出借利益歸屬及大小、單位負(fù)責(zé)人對單位款項出借條件的主觀認(rèn)知等方面進(jìn)行綜合判斷。

17.隱瞞境外存款罪的適用問題

——我國現(xiàn)行有效的明確要求國家工作人員對其境外存款和投資情況予以報告的國家規(guī)定為 2017年 2月 8日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)€人有關(guān)事項規(guī)定》。隱瞞境外存款罪中的存款不限于合法財產(chǎn)，亦可包括非法財產(chǎn)，但該非法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是證明構(gòu)成其他犯罪證據(jù)不足情形下的非法財產(chǎn)，而非已查明構(gòu)成其他犯罪情形下的非法財產(chǎn)。境外存款已經(jīng)查明系貪污等犯罪所得，行為人隱瞞不報的，一般不以隱瞞境外存款罪定罪。

18.為避免政府違約而違規(guī)返還土地出讓金的行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪

——考慮當(dāng)前國家土地政策多次發(fā)生調(diào)整、變動以及黨和國家大力倡導(dǎo)加強(qiáng)誠信政府建設(shè)等背景因素，在地方政府未能履行招商引資承諾并返還土地出讓金的情況下，國家機(jī)關(guān)工作人員為避免政府違約而違規(guī)返還土地出讓金的，盡管客觀上造成了公共財產(chǎn)損失，但鑒于其行為具有維護(hù)政府誠信、 “新官理舊賬 ”的性質(zhì)，一般不宜以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。

19.接受他人代為支付“跑官”“買官”費(fèi)用行為的性質(zhì)認(rèn)定

——行為人對于他人代為支付 “跑官 ”“買官 ”費(fèi)用具有概括故意的，即便雙方對具體數(shù)額事前無通謀，仍應(yīng)按受賄犯罪處理，數(shù)額以實(shí)際支付的計算。

20.以房屋交易形式收受賄賂犯罪中房屋價格認(rèn)定報告的審查與判斷

——價格認(rèn)定報告應(yīng)包括價格認(rèn)定依據(jù)、過程及方法。就房屋價格認(rèn)定而言，選取市場法對房屋價格進(jìn)行認(rèn)定的，價格認(rèn)定報告應(yīng)包括選取的可比實(shí)例房屋情況及依據(jù)可比實(shí)例進(jìn)行價格計算的過程和方法。應(yīng)對價格認(rèn)定報告所附價格認(rèn)定依據(jù)、過程及方法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查判斷。

21.有實(shí)際出資的合作經(jīng)營型受賄行為認(rèn)定

——黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在職期間，利用職務(wù)之便為請托人謀取利益，或請托人為了與其搞好關(guān)系而進(jìn)行長期 “感情投資 ”的前提下，黨政領(lǐng)導(dǎo)干部雖實(shí)際出資但未參與經(jīng)營管理，即只享受收益、不承擔(dān)風(fēng)險的 “旱澇保收 ”型合作投資，且所獲 “利潤 ”明顯高于出資應(yīng)當(dāng)利潤，或者所獲 “利潤 ”與企業(yè)經(jīng)營情況無關(guān)，可以受賄論處。國家工作人員有實(shí)際出資，但收取了超出出資比例分紅的，則超出部分系國家工作人員利用職務(wù)之便為合辦的公司謀取利益的一種對價，屬于權(quán)錢交易的范疇（受賄數(shù)額 =實(shí)際收益 -出資額 -出資應(yīng)得收益）。

22.受賄犯罪中用他人股票賬戶及資金炒股導(dǎo)致虧損行為的認(rèn)定

——國家工作人員借助自身的公權(quán)力通過約定免除了自身本應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，其炒股導(dǎo)致的 “虧損 ”是一種財產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定到受賄金額中。此類案件犯罪既遂的認(rèn)定，需結(jié)合受賄罪權(quán)錢交易本質(zhì)特征進(jìn)行判斷。對于利用他人股票賬戶及資金炒股的虧損受賄數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)兼顧有利于被告人原則及司法經(jīng)濟(jì)原則。

23.張某非國家工作人員受賄案

——民營企業(yè)員工在本單位內(nèi)控部門談話期間交代收受商業(yè)賄賂的事實(shí)是否構(gòu)成自首，應(yīng)在厘清監(jiān)察機(jī)關(guān)談話與內(nèi)控部門談話區(qū)別的基礎(chǔ)上，分層依次進(jìn)行審查。監(jiān)察機(jī)關(guān)和企業(yè)內(nèi)控部門在性質(zhì)上的根本差異，決定了監(jiān)察機(jī)關(guān)談話與企業(yè)內(nèi)控部門談話在被談話人的義務(wù)、談話程序的要求以及產(chǎn)生的法律后果等方面存在諸多不同。民營企業(yè)員工在本單位內(nèi)控部門談話期間交代收受商業(yè)賄賂的事實(shí)是否構(gòu)成自首，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，從舉報線索指向是否具體明確、談話方式是否帶有強(qiáng)制性以及是否發(fā)生影響自首認(rèn)定的后續(xù)行為等方面分層依次進(jìn)行審查。

24.收受未還清銀行抵押貸款房產(chǎn)的受賄罪既、未遂認(rèn)定

——在實(shí)踐中，因房產(chǎn)價值較高，一些案件中出現(xiàn)了 “貸款行賄 ”的現(xiàn)象。在認(rèn)定受賄犯罪時，應(yīng)當(dāng)按照行受賄雙方達(dá)成的合意，結(jié)合涉案房產(chǎn)的價值確定具體受賄數(shù)額。通常將受賄人實(shí)際取得涉案財物作為認(rèn)定受賄既遂的重要標(biāo)準(zhǔn)，即使沒有辦理權(quán)屬登記，只要有證據(jù)證實(shí)受賄人實(shí)際上對涉案房產(chǎn)實(shí)現(xiàn)了控制，即應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂。受賄人收受未還清銀行貸款的房產(chǎn)，抵押對應(yīng)的未償還貸款本金部分應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂。認(rèn)定未還貸款本金部分未遂，與認(rèn)定收受房產(chǎn)既遂實(shí)質(zhì)上并不矛盾，只是對房產(chǎn)價值做出的精細(xì)化認(rèn)定。將尚未還清貸款本金部分認(rèn)定為未遂，有利于追贓挽損工作的順利進(jìn)行。

25.國家工作人員利用職務(wù)便利，向行政管理對象索要由財政資金支持的工程項目，由自己組織施工獲取工程利潤行為的認(rèn)定

——國家工作人員利用職務(wù)之便向行政管理對象索取中標(biāo)工程項目，自己組織施工獲取的利潤本質(zhì)是權(quán)錢交易的結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從是否有投入、是否承擔(dān)市場風(fēng)險的角度判斷行為人向行政管理對象索取工程項目，自己組織施工獲取的利潤是商業(yè)機(jī)會還是財產(chǎn)性利益，進(jìn)而判斷行為人是否構(gòu)成受賄罪。

26.國家工作人員通過民企經(jīng)營者為請托人謀取利益并收受該請托人財物的行為如 何認(rèn)定

——國家工作人員利用職務(wù)上的便利為民企經(jīng)營者謀取利益，沒有收受民企經(jīng)營者財物，后又通過該民企經(jīng)營者為請托人謀取利益，并收受該請托人財物的，構(gòu)成受賄罪。如果國家工作人員與民企之間具有監(jiān)督、制約關(guān)系，即使國家工作人員沒有利用職務(wù)上的便利為民企經(jīng)營者謀取利益，只要通過該民企經(jīng)營者為請托人謀取利益并收受該請托人財物，即構(gòu)成受賄罪；如果國家工作人員與民企之間不具有監(jiān)督、制約關(guān)系，沒有利用職務(wù)上的便利為民企經(jīng)營者謀取利益，即使其通過該民企經(jīng)營者為請托人謀取利益，也與其職權(quán)無關(guān)，不屬于 “利用職務(wù)上的便利 ”，在這種情況下，國家工作人員收受該請托人財物，不構(gòu)成受賄罪。

27.依法審判外逃人員歸國案件，實(shí)現(xiàn)以案促追逃追贓

——人民法院作為國家的審判機(jī)關(guān)，嚴(yán)格依照黨中央的決策部署，依法穩(wěn)妥審理每一起外逃職務(wù)犯罪案件，做到以案釋法、以案促追逃追贓，用法律的權(quán)威感召和震懾外逃人員。

外逃人員在被通緝、追捕過程中，即使在外國因?yàn)楦鞣N原因被采取強(qiáng)制措施，但由于外國不是我國司法主權(quán)可以控制的領(lǐng)域，犯罪分子不是被我國司法機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制措施，其完全可能利用各種復(fù)雜的外國法律程序，拖延訴訟程序，甚至有些犯罪分子還可能由此逃脫被引渡、遣返等后果，使我們短期內(nèi)無法對其進(jìn)行追訴。因此，外逃人員只要在回國之前主動放棄反抗，達(dá)到節(jié)約訴訟成本的自首本意，就應(yīng)當(dāng)視為自動投案。人民法院在辦理外逃人員歸國案件過程中，應(yīng)特別注意審查被告人的悔罪情節(jié)和退贓程度，切實(shí)體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，嚴(yán)要嚴(yán)到讓負(fù)隅頑抗、不知悔改的犯罪分子付出慘痛代價，寬要寬到讓能夠投案自首、退出贓款的被告人真正體會到 “回國投案才是正道 ”。