■ 小編注：“學術動態”欄目一年三次整理發表于CLSCI期刊的相關領域論文，1-4月對應單月刊1至4期和雙月刊1至2期。

1.論監管科技的雙層容錯機制

【作者】許多奇

【刊目】《政治與法律》2024年第1期

【摘要】數字經濟發展進入“深化應用、規范發展和普惠共享”時期，金融科技與監管科技卻仍處于錯步演進過程中。監管科技創新易于失敗有其特殊性和深刻根源，有必要強化監管科技和金融科技雙層容錯機制。在監管機關、第三方技術提供方和被監管機構的三元目標沖突下，監管科技與合規科技面臨銜接失靈的困境，應轉變理念走向容錯性監管。容錯性監管并非不監管抑或運動式監管，而是按照法定程序給予相對容錯空間，激勵創新并推動實現可持續發展的監管，其以社會整體利益為導向，強調在常態化監管中穩定預期。在雙層容錯機制中，中央金融委員會和中央金融工作委員會是上層容錯主體，容錯免責的客體是擔當作為、勇于創新的金融監管者，容錯內容應從單純的開發區域試驗田，向全面推動監管科技創新發展與風險防范雙頭并進轉化，同時突出程序優先性與問責精準化。

2.經濟秩序法益的應然類型與刑法保護

【作者】劉天宏

【刊目】《政治與法律》2024年第2期

【摘要】我國經濟刑法以經濟秩序作為保護法益具有“先天性的缺陷”。一方面，秩序本身的高度抽象性、模糊性以及我國計劃經濟時期以“秩序管理”為本位的殘余觀念為秩序法益帶來諸多詬病。另一方面，現有通說及刑法規定未能科學合理地對不同類型經濟秩序加以區分并分別闡明其正當性及保護方式。對此，應當結合我國刑法的實際情況，在肯定秩序的法益價值前提下，將經濟秩序法益劃分為可還原型經濟秩序法益、不可還原型經濟秩序法益及混合型經濟秩序法益。可還原型秩序法益應當以保護個人法益為核心。不可還原型秩序法益應當區分為國家型和社會型兩種，前者的正當性根植于憲法中，以國家利益為核心，后者的正當性基于主體間的自發自生秩序，以保護制度信賴為關鍵。混合型秩序中個人法益、實體性法益與秩序法益的地位相當，在保護方式上應當二者兼顧，不可偏廢。

3.金融詐騙罪特別從寬于詐騙罪的再認識

【作者】徐光華

【刊目】《中國法學》2024年第1期

【摘要】金融詐騙罪中的“騙”具有一定特殊性，部分被害人并非完全處于“被騙”的角色，行為人的身份對被害人公開決定了“騙”的程度也相對有限，行為人與被害人的“金融合作”關系決定了刑法不宜過度介入金融詐騙行為。金融風險一定程度上是刑法所容許的風險，不同場域的財產對風險的容忍程度存在差異，防范風險、解決糾紛的舉措也不同，刑法對風險的介入也應存在差異。對于金融詐騙罪，歷次刑法修正及司法解釋的整體方向是逐步從寬于詐騙罪進行處罰，司法實務上亦堅持特別法優先并對金融詐騙行為進一步限縮入罪。基于重法優先而將金融詐騙行為以詐騙罪論處，過度注重安全而忽視了金融市場更需要的效益價值，背離了行為的金融屬性特征，制約了金融在助力經濟社會發展中的作用。

4.論證券監管介入上市公司治理的限度

【作者】呂成龍

【刊目】《中國法學》2024年第1期

【摘要】證監會以行政監管的方式逐漸介入到公司治理之中，形成了目前證券監管主導上市公司治理的格局。這不僅使得證券法與公司法的功能出現重疊，而且在個別規則上產生差異，引致行政監管目標擾動公司法規則、監管資源過度陷入公司事務、影響市場自律管理等內在沖突。信息是證券市場產品質量的核心載體，信息對稱標準理應成為判斷證券監管介入公司治理限度的核心工具，即除規制證券市場交易秩序外，證券監管應當聚焦于消弭涉及上市公司治理、業務經營與股份變化重要事項的信息不對稱程度。只有以此為目標，證券監管才能在特定條件下，以最大克制程度的實體性規則加以介入。在判斷是否介入時，需循序考量對象適格性、潛在影響、標準程度和矯正效益四項要件。信息對稱標準除理論上有助于界分公司法與證券法的制度功能外，還有助于優化證券法與公司法之間的動態與靜態聯動關系，借助于立法模式轉變與規則制定的全流程審查，最終將為改善現有證券監管介入公司治理模式提供參考。

5.大金融監管格局下證券交易配資的屬性統合與規制思路

【作者】繆因知

【刊目】《法學評論》2024年第1期

【摘要】各類形式的配資關系至今仍然在證券交易中出現。在現今形成的、強調跨領域性的大金融監管格局下，對其法律屬性應有一個統一性的認識，以更好地防范金融風險。配資關系出現的主要目的在于通過人與人、人與物關系之重塑，基本消除借貸關系中的主要風險。場內外不同形式的配資關系具有商事構造的同一性，應當被視為一種具有整體性權利義務的獨立合同關系，不同于擔保或信托關系。不同配資關系的核心制度設計均在于實現資金配出方對證券賬戶的控制權，包括日常監測權和約定條件下接管賬戶的權利。證券公司融資業務通過成文法授權開設的專用證券賬戶，民間配資、金融機構的結構化信托/結構化資產管理計劃通過配出方的賬戶提供，均實現了此功能。基于互聯網技術的傘形信托與仿傘形信托分倉模式并未改變賬戶提供關系的橫向本質，只是通過賬戶的多層級縱向構建加大了配資的規模。不同配資關系的商事構造的同一性、司法實務意見對配資關系有效性的實質趨同、對配資的比較法規制經驗均有助于證成不同配資關系的私法屬性的同一性，在公法上也應將它們統合納入統一監管體系。

6.系統重要性金融科技公司的法律規制

【作者】袁康

【刊目】《現代法學》2024年第1期

【摘要】隨著金融科技的加速應用，金融科技的系統性風險已成為監管重點。金融科技巨頭以關鍵技術服務商、金融基礎設施和互聯網金融控股集團等樣態深度參與金融活動，在規模性、復雜性、可替代性和關聯性等方面開始具備系統重要性特征，成為金融科技時代的“大而不能倒”。有必要參考系統重要性金融機構的監管經驗，并結合金融科技公司系統性風險的生成機理，對系統重要性金融科技公司予以特殊規制。在有效識別系統重要性金融科技公司的基礎上，整合金融監管、數據治理、網絡安全和市場競爭等四大規制場域，建立以協調性為目標的監管體制、以可靠性為目標的審慎監管體系、以可承受性為目標的風險處置機制，構建系統重要性金融科技公司的監管框架和規制方案，有效防范其運行失靈給金融穩定帶來的沖擊。

7.消費信貸視角下個人破產免責的理念與規則

【作者】周穎

【刊目】《現代法學》2024年第1期

【摘要】相較于經營性負債的免責，消費負債在個人破產中的免責存在更為顯著的理念證成難題與規則設置難題。從消費信貸的視角來看，免責以破產消費者遭遇生活風險和以盡力償債為前提，不屬于對借貸消費與逃廢債的縱容，與社會傳統觀念并無實質沖突。個人破產免責制度應當踐行以人民為中心的發展思想，具備釋放和有效控制和釋放消費信貸金融風險，以及激勵破產消費者盡力償債并使之獲得重生的功能。為此，應構建“寬嚴相濟”的個人破產免責制度:構建合理高效的免責程序，包括實現清算免責程序與破產程序的同步化，破產清算采用許可免責但不設置免責考察期，重整計劃或和解計劃執行完畢后設置自動免責;在清算免責、重整免責以及和解免責之間設置階梯狀的免責條件，包括遞減的不予免責事由、不予免責債務以及二次破產的免責限制等。

8.金融詐騙罪的處罰限定——以保險詐騙罪為重點

【作者】孟紅艷

【刊目】《比較法研究》2024年第1期

【摘要】經濟刑法立法的泛化帶來諸多消極影響，刑法解釋論有必要對包括金融詐騙犯罪在內的經濟犯罪的處罰范圍予以合理限定。從保護法益或“規制緩和”等視角劃定處罰范圍的思路未必可靠，立足于犯罪客觀要件的思考有其獨特價值。詐騙犯罪是社會現狀的真實反映，對涉及金融詐騙犯罪欺騙行為的解釋也應該考慮各金融領域的現實狀況。不同交易領域雙方信息義務的特殊性，會影響欺騙行為的解釋。對金融詐騙犯罪欺騙行為的判斷，應從經濟性視角限制地闡釋行為人是否就重要事項實施欺騙，同時還需要顧及刑法固有的違法性以及交易信息義務的特殊性。保險詐騙罪中的“重要事項”，僅指涉及到保險標的和保險事故真實性的事項，行為人就該重要事項進行欺騙會影響保險公司“對價平衡”這一經濟交易目的實現，造成保險公司財產損失的風險。保險人對免責事項未履行說明義務的，其不能主張在“重要事項”上被騙；惡意復保險、虛報年齡的行為屬于本罪的欺騙行為，但超額保險、虛構保險利益則不構成本罪；工傷保險與商業責任保險并存時，由于兩者性質不同且賠付不重疊，同時獲得賠付不構成本罪。

9.中國特色強制要約：效率性分析及小股東經濟利益考察

【作者】薛人偉

【刊目】《華東政法大學學報》2024年第1期

【摘要】中國從英國引入強制要約收購制度之后對其進行了多次修改，創設了獨特的“雙類別”強制要約制度。在“雙類別”強制要約制度之下，收購人得以設定低要約價格，從而阻止廣大公眾股東接受要約；而部分要約與強制要約兩項矛盾制度的結合，使收購人得以使用部分要約來規避強制全面要約義務。由于英式的強制要約義務在中國實踐中總被規避，按照別布丘克教授的理論，中國強制要約制度下的股權轉讓可能無效率，即收購人比原控股股東的價值創造能力更低，而攫取控制權私益的能力更高。此外，由于中國的小股東無法或無法完全從強制要約中分享溢價，有學者批評認為小股東的經濟利益遭受到了損失。但對2003年至2020年所有強制要約案例中目標公司從收購前到收購后三年的績效、遭控股股東掏空之程度以及要約期間股價進行實證分析可以發現，大多數股權轉讓都是有效率的，而且小股東能夠從二級市場上獲得相當于未異化的強制要約所能賦予的經濟利益，因此并未遭受經濟損失。

10.洗錢罪不法的規范判斷

【作者】魏東

【刊目】《政治與法律》2024年第3期

【摘要】洗錢罪不法的規范判斷及其法理研究，應在借鑒吸納傳統的立法事實論和法教義學方法論的基礎上轉向金融領域刑法論范式路徑。通過金融領域刑法論及累積犯論、集體法益論，可證立洗錢罪的不法實質是侵犯了金融安全和司法秩序雙重保護法益。以“金融領域掩隱行為定型論”及其限定論的新法理塑造，能夠有效解釋洗錢罪不法的規范類型，合理確定洗錢罪與我國《刑法》第312條、第349條的不法競合關系及其處斷原則。

11.主動退市背景下余股強制擠出制度的構建

【作者】張艷

【刊目】《政治與法律》2024年第4期

【摘要】余股強制擠出制度不是對余股股東股權的侵奪，而是將已縮小為財產性利益的股權轉化為經濟補償請求權，故完全符合我國憲法的規定。余股強制擠出制度可更精準地平衡控股股東與余股股東的利益沖突且有效解決余股困境，應盡快引入我國法律。我國宜在要約收購型私有化退市中引入余股強制擠出制度，并遵循“或然關系模式”將擠出確定為私有化退市的特殊情形。應選擇更為溫和的“單一比例門檻”，并根據不同的股權分布情況設置差異化的擠出門檻閾值。在臂長交易情形，可直接將前序收購要約價格確定為擠出價格。在自我交易情形，宜制定整體主義視角下內外機制相結合的公平價格保障機制。鑒于擠出權與賣出權是互為鏡像的一組權利，在引入擠出制度后，賣出權制度亟須進行聯動修改。

12.比例連帶責任的疊加責任屬性與追償規則設置

【作者】繆因知

【刊目】《政治與法律》2024年第4期

【摘要】比例連帶責任在我國已成為一種重要的司法實踐，亟需完善相關理論。比例連帶責任的特點是至少一個債務人只承擔比例不到100%的連帶責任，同時所有債務人的責任比例之和大于100%。比例連帶責任的合理解釋是分別的侵權責任之（部分）疊加。其適用存在諸多“后端”難題。應當以“疊加的底端連帶型”架構來理解比例連帶責任，債務清償順序為“自上而下”，即先清償“自己部分”的債務。100%責任人和非100%責任人之間應設置追償權的順位。追償確定最終責任比例時，存在轉嫁模式和分攤模式的區別。計算責任比例時，“對外比例疊加法”似優于“疊加部分均分法”。作為追償的反向，未足額清償而對連帶債務人進行適度的責任增乘時，直接法優于間接法。

13.平臺金融化規制路徑的反思與重構：以長租平臺為例

【作者】馮輝

【刊目】《中國法學》2024年第2期

【摘要】金融化是平臺經濟的重要特征，其擴大了平臺商業模式的效用與風險。長租平臺通過參與租賃交易并引入金融機制重構了交易基礎，滿足了社會對高品質且可支付的租賃服務的需求，但也滋生了負外部性和風險。以去金融化為核心的結果主義規制路徑減損了社會福利、遺留了交易糾紛，應基于整體主義理念和方法予以重構。在指向社會福利的規則治理層面，應合理擴張長租平臺的權利能力、設置類型化的準入標準與行為規范、引入違約責任保險和賠償基金，以強化風險控制。在當前去金融化的政策限定下，要允許長租平臺開展助貸業務，激勵其補貼承租人購買違約責任保險；加強對長租平臺高進低出、長收短付等行為的風險監測，但不宜直接認定為違法；落實對長租平臺的融資支持政策，激勵其維持住房投入。在配套制度完善層面，應加強合同解除限制與租金穩定在長租平臺金融化規制中的適用。

14.跨國數字存在的投資適格性及其保護

【作者】曾建知

【刊目】《法商研究》2024年第2期

【摘要】跨國數字存在是指經營者以互聯網為依托將資本投入他國、取得數據及其衍生權益等資產的控制和管理權并在東道國以純數字或數字和實體商業機構混合形態運營的新型商業存在。國際投資條約可作為規制跨國數字存在的基礎法律框架。根據國際投資條約對“投資”的定義，數據及其衍生權益屬于投資資產，以此為基礎的跨國數字存在整體上可被視為適格投資，投資者與國家間爭端解決機制具有可適用性。當前，投資協定出現引入數字規則的趨勢，經濟伙伴關系協定數字規則呈現出“亞太模式”與“歐盟模式”，且有大量包含數字規則和投資規則的新近協定將兩者掛鉤，明確了跨國數字存在的投資適格性。我國應統籌國內法與國際法，根據我國的利益訴求，積極參與塑造適用于跨國數字存在規制的國際投資規則和數字規則。

15.違反金融業行為監管規范的私法責任體系優化

【作者】劉志偉

【刊目】《法學評論》2024年第2期

【摘要】為了保護好與金融機構存在交易或信賴關系之特定個人或特定范圍個人的合法權益，行為監管規范所規定的內容正呈現出從現場檢查向更注重完整交易流程監管轉變的新趨勢。本質上，這源于行為監管直接介入金融交易關系，并對金融機構不負責任行為進行限制的切入點選擇。在一般私法“權利—義務—責任”邏輯的指引下，完全性和宣示性、轉介性特別私法責任對行為監管規范所設特別義務的回應，改變了行為監管規范目的實現僅依靠公法的局面。不過現有特別私法責任規范設定的責任類型、責任構成，無法適應創新金融產品設計開發、營銷宣傳、銷售締約、后續跟蹤等不同交易環節多主體協作的商業實踐以及據此創設的特別義務，具有明顯的零散、籠統和不連貫特征。對現有特別私法責任規范缺陷的系統修補，不僅需要在同一金融交易不同參與主體義務協同分擔的基礎上完成法定型不真正連帶責任的優化設計，還需要鞏固好轉介性特別私法責任規范的樞紐地位、發揮好一般性私法責任規范填補漏洞的功能。

16.上市公司董事會征集股東權利的法理證成

【作者】楊朝越

【刊目】《現代法學》2024年第2期

【摘要】修訂后的《證券法》賦予上市公司董事會征集人資格。董事會發起的征集，難用委托代理或合同關系解釋，使其面臨行為失效與責任虛設的理論闡釋與規范適用的困境。基于董事會符合征集人設定的基本標準、民事主體制度的開放性可容納賦予董事會征集人資格的制度設計、賦予董事會征集人資格的道德風險總體可控等原因，可證賦予董事會征集人資格具有正當性。董事會的征集行為可定性為一種公司治理行為，其征集責任可通過異議董事免責、獨立董事決議資格排除等設計銜接《公司法》與《證券法》的有關規定。

17.國際投資協定的結構性轉向與中國進路

【作者】沈偉

【刊目】《比較法研究》2024年第2期

【摘要】國際投資法的傳統范式是在資本輸出國的推動下向著投資自由化方向發展，在保護外國投資者的同時忽視東道國對外資的規制權，形成了向外國投資者傾斜的結構。全球金融危機之后，發展中國家和新興經濟體的資本輸出增長顯著，發達國家也受到投資者—東道國仲裁案件的困擾，東道國規制權的重要性日益凸顯，以自由化為特征的全球投資治理體系在地緣政治背景下更加陷入困境，投資者和東道國之間的固有平衡被打破，矛盾愈顯突出。在投資者—東道國爭端解決機制陷入正當性危機的同時，雙邊投資協定通過投資目標內向化、嵌入企業社會責任、擴張安全例外等方式，實現外國投資者的財產權利益和東道國經濟主權利益之間的結構性轉向（re-orientation）。資本輸出國與資本輸入國雙重身份的混同，促使我國在雙邊投資協定升級的基礎上，探索高標準的投資者保護與靈活的東道國規制并重的新結構進路。

18.論會計師事務所證券虛假陳述的連帶責任

【作者】彭真明

【刊目】《當代法學》2024年第2期

【摘要】會計師事務所因過失出具虛假財務報告構成共同侵權給投資者造成損失的應承擔連帶責任。在此情形下，司法實踐將會計師事務所承擔的連帶責任區分為完全連帶責任與比例連帶責任，創造出“比例連帶責任”這一新的責任形式，引發了學界的爭議。會計師事務所證券虛假陳述給投資者造成損失，無論是基于故意還是過失，均構成共同侵權，會計師事務所應承擔連帶賠償責任，將連帶責任區分為完全連帶責任與比例連帶責任，違反了我國《民法典》的侵權責任規則，也不符合我國《證券法》第173條的規定。比例連帶責任混淆了連帶責任的對內與對外效力，司法機構在適用該種責任時，很難合理地確立比例連帶責任中的“比例”，現有裁判確立的具體比例標準不統一，具體比例與會計師事務所過錯的大小也不完全一致。司法解釋并沒有確立比例連帶責任規則，法院也不宜以司法解釋作為會計師事務所證券虛假陳述糾紛案的裁判依據，應以《民法典》和《證券法》作為裁判的法律依據。

19.綠色金融標準的法治轉型

【作者】陳波

【刊目】《東方法學》2024年第2期

【摘要】綠色金融標準作為一項治理工具，具有明確的統一性和規范性作用，是綠色金融可持續發展的重要支柱。隨著雙碳目標的確立和綠色投融資需求的深化，以標準化增強治理效能成為綠色金融業重要共識和綠色金融監管部門優先選項。作為政府監管、行業自律和社會治理的評價基準，綠色金融標準的法治化應從標準化和法治化的互動出發，從標準的制定主體、調整范圍、法律效力和制定程序四個層面進行全面檢視。為了完善綠色金融標準制度體系，需在法治化視野下廓清綠色金融標準的內涵與外延，確立價值目標兼容、多元維度拓展、適用邏輯協同和法治程序保障等有效運行機制。

整理|劉美辰

編輯|孫麗穎

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