厚積薄發(fā)，啟行千里

內(nèi)容摘要：在探討刑事案件辯護(hù)方法的眾多講座和培訓(xùn)中，專家教授、同行們很少提及“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的問題，似乎“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”在刑事案件中是不存在的。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生此種現(xiàn)象的原因無非有二：一則，《刑訴法》第五十一條、五十五條規(guī)定，人民檢察院承擔(dān)被告人有罪的舉證責(zé)任，并且舉證要達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。似乎律師們只需要提出“合理懷疑”就可擊破控方的證明體系；二則，律師們懼怕取證，懼怕風(fēng)險(xiǎn)，懼怕《刑法》第三百零六條“辯護(hù)人妨害作證罪”降臨到自己的身上。然而現(xiàn)實(shí)無數(shù)的案例告訴我們，僅提出“合理懷疑”無法取得良好的辯護(hù)效果，律師在辯護(hù)過程中應(yīng)時(shí)刻具備“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的意識(shí)，敢于取證，善于取證，才能取得良好的辯護(hù)效果。

關(guān)鍵詞：合理懷疑；證明責(zé)任轉(zhuǎn)移；自建證明體系；調(diào)查取證

一、問題的提出：被忽視的“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”

【案例一：陳某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案】

被告人陳某從上游廠家購入工業(yè)白油（潤滑油的一種）后，將工業(yè)白油冒充柴油向大貨車司機(jī)銷售，銷售金額約107萬余元。被告人陳某在偵查、審查起訴、審判階段均否認(rèn)自己將工業(yè)白油冒充柴油銷售給大貨車司機(jī)。

在案證據(jù)中，公安偵查機(jī)關(guān)詢問了三名大貨車司機(jī)，三名大貨車司機(jī)均證實(shí)：陳某和他們說售賣的就是柴油。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，陳某收款的賬戶內(nèi)的金額都可認(rèn)定為冒充柴油銷售所得金額。

一審辯護(hù)人認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)沒有取得所有大貨車司機(jī)的證言，不能排除陳某在銷售給其他大貨車司機(jī)油品過程中如實(shí)告知油品性質(zhì)的可能性。因此，陳某的銷售金額，只能按照公安偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)取證的三名大貨車司機(jī)的金額認(rèn)定。

一審判決最終采納了公訴機(jī)關(guān)的意見，將陳某收款的賬戶內(nèi)的金額都認(rèn)定為冒充柴油銷售所得金額。

【案例二：范某詐騙案】

2015年6月份至12月份期間，被告人范某分別在河南鄭州、河南武陟縣，注冊(cè)了河南某電子商務(wù)有限公司，并購買了河南某科技有限公司，以兩家公司名義實(shí)施“淘寶加盟”服務(wù)。之后范某先后糾集被告人趙某、楊某（另案處理）等人，通過利用女性頭像QQ添加男網(wǎng)友，先以網(wǎng)聊談戀愛的形式建立感情基礎(chǔ)，然后向?qū)Ψ教岢鱿胍黄痖_一家淘寶網(wǎng)店，并告訴對(duì)方認(rèn)識(shí)一個(gè)開淘寶網(wǎng)店的客服QQ號(hào)，將對(duì)方介紹到同組客服人員處，后客服人員以加盟費(fèi)、網(wǎng)店裝修推廣費(fèi)等名義要求對(duì)方匯款，對(duì)方統(tǒng)一付款至范某名下銀行卡或支付寶、財(cái)付通賬戶內(nèi)。在收取對(duì)方付款后范某等人并不會(huì)提供相應(yīng)的服務(wù)，以此來騙取被害人的財(cái)物。被告人范某在此期間通過其名下的建設(shè)銀行、工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、郵政儲(chǔ)蓄銀行賬戶共計(jì)騙取被害人財(cái)物達(dá)122萬余元。

被告人范某辯稱，其詐騙數(shù)額沒有122萬元，有一部分是合法收入。

辯護(hù)人提出，公訴機(jī)關(guān)指控被告人范某詐騙數(shù)額122萬元，部分證據(jù)不足，沒有形成完整的證據(jù)鏈。本案在案的被害人只有12人，涉案數(shù)額32018元。范某收取加盟費(fèi)時(shí)，主要是1880元、2880元，或者1080元、2288元等。在所有被害人無法到案的情況下，根據(jù)范某向?qū)Ψ绞杖〖用速M(fèi)提供的財(cái)付通賬號(hào)、支付寶賬號(hào)及相關(guān)銀行的賬戶交易明細(xì)，將數(shù)額為1880元、2880元、1080元等相似數(shù)額認(rèn)定為詐騙數(shù)額有一定印證，但是無法達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的程度。對(duì)于銀行流水中的10000元、20000元、5000元等數(shù)額不能認(rèn)定為詐騙數(shù)額。本案數(shù)額的認(rèn)定關(guān)系到被告人范某量刑的輕重，請(qǐng)求重新認(rèn)定，對(duì)被告人范某從輕處罰。

一審判決未采納辯護(hù)人的意見，最終認(rèn)定范某詐騙金額為122萬余元。

綜合上述兩份判決，我們可以發(fā)現(xiàn)共同的規(guī)律，即：（1）兩案的辯護(hù)人都提出了“合理懷疑”；（2）兩案的辯護(hù)人都未對(duì)所提之“合理懷疑”的觀點(diǎn)進(jìn)行取證；（3）兩案中最終一審判決都未采納辯護(hù)人的觀點(diǎn)。

上述兩則案例引發(fā)了筆者的思考，為何上述兩案中的一審判決最終都未采納辯護(hù)人的觀點(diǎn)？是辯護(hù)人所提之“合理懷疑”不夠“合理”，無法動(dòng)搖法官心證？還是辯護(hù)人忽視了“證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移”，忽視了對(duì)證據(jù)的搜集，最終無法動(dòng)搖法官心證？

二、洞悉證明責(zé)任：以四元化證明責(zé)任體系為核心

證明責(zé)任，又稱舉證責(zé)任，通說觀點(diǎn)認(rèn)為是指證明主體就其訴訟主張承擔(dān)的提供證據(jù)予以證明的責(zé)任，當(dāng)證明主體沒有提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其訴訟主張時(shí)，其要承受訴訟主張不被裁判者采納的風(fēng)險(xiǎn)。

英美法系和大陸法系對(duì)于證明責(zé)任的理解和分類有所不同。

（一）英美法系：提供證據(jù)責(zé)任+說服責(zé)任，二元化證明責(zé)任體系

英美法系將證明責(zé)任一分為二，即：提供證據(jù)責(zé)任+說服責(zé)任。前者是指承擔(dān)證明責(zé)任的一方，為了證明某一事實(shí)存在，向法官遞交初步的證據(jù)，讓法官將該事實(shí)納入訴訟爭點(diǎn)，并將訴訟爭點(diǎn)提交陪審團(tuán)討論；后者是指承擔(dān)證明責(zé)任的一方需要說服陪審團(tuán)，使得陪審團(tuán)產(chǎn)生心證，作出對(duì)己方有利的判斷。

由此可見，英美法系的二元化證明責(zé)任體系，是建立在當(dāng)事人主義訴訟模式的體系之下，以法官預(yù)先歸納爭議焦點(diǎn)，后由陪審團(tuán)進(jìn)行裁決的方式而創(chuàng)造的證明責(zé)任體系。

（二）大陸法系：主觀證明責(zé)任+客觀證明責(zé)任+抽象證明責(zé)任+具體證明責(zé)任，四元化證明責(zé)任體系

大陸法系將證明責(zé)任分為四類，即：主觀證明責(zé)任、客觀證明責(zé)任、抽象證明責(zé)任、具體證明責(zé)任。

主觀證明責(zé)任是指，當(dāng)事人為了避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行積極舉證的責(zé)任。

客觀證明責(zé)任是指，當(dāng)事實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r之時(shí)，由哪一方承擔(dān)敗訴的結(jié)果。（一般是負(fù)有主觀證明責(zé)任的一方）

抽象證明責(zé)任是指，哪一方承擔(dān)證明責(zé)任由法律規(guī)定。

具體證明責(zé)任是指，當(dāng)一方舉證，并使得法官對(duì)某一事實(shí)形成心證之后，此時(shí)證明責(zé)任轉(zhuǎn)移，由另一方提供相反證據(jù)，以此來影響法官已經(jīng)形成的心證。可見，“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”與大陸法系“具體證明責(zé)任”的概念是息息相關(guān)的。

而上述四個(gè)概念之間的關(guān)系，可以如下圖所示：

就筆者觀察而言，司法實(shí)務(wù)及理論界大量在討論主觀證明責(zé)任、客觀證明責(zé)任，而對(duì)抽象證明責(zé)任、具體證明責(zé)任關(guān)注甚少，這就導(dǎo)致在刑事訴訟中大量律師忽視了“具體證明責(zé)任”、“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”，以為僅僅提出“合理懷疑”就能取得良好辯護(hù)效果的原因。

（三）以四元化證明責(zé)任體系為核心，重視對(duì)“具體證明責(zé)任”的運(yùn)用

筆者認(rèn)為，我國《刑訴法》、《民訴法》、《行訴法》是以合議庭為核心的審判組織模式，并非像英美法系以陪審團(tuán)為核心的審判組織模式。以合議庭為核心的審判組織模式并不需要控辯雙方先提供初步證據(jù)說服法官歸納爭議焦點(diǎn)，再說服陪審團(tuán)形成心證，而是一步走，即：控辯雙方直接提供證據(jù)說服法官，讓法官形成有利于己的心證。

質(zhì)言之，大陸法系的四元化證明責(zé)任體系更接近和適用于我國的司法體系，而我們需要重視對(duì)“具體證明責(zé)任”、“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”在刑事司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用。

三、應(yīng)然與實(shí)然的割裂：刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”

（一）法律規(guī)定“應(yīng)然”層面：刑事司法實(shí)務(wù)中不存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”

筆者認(rèn)為，之所以在刑事司法實(shí)務(wù)中無論理論界還是實(shí)務(wù)界很少討論“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的話題，無非以下幾個(gè)方面的原因：

1. 證明責(zé)任方面的原因。《刑訴法》第五十一條規(guī)定了刑事案件中證明被告人有罪的舉證責(zé)任由檢察院承擔(dān)；《刑訴法》第五十二條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在搜集證據(jù)過程中承擔(dān)著客觀公正義務(wù)，司法機(jī)關(guān)不僅要承擔(dān)著搜集、舉出對(duì)被告人不利證據(jù)的責(zé)任，也承擔(dān)著搜集、舉出對(duì)被告人有利證據(jù)的責(zé)任；同時(shí)《檢察官法》第五條規(guī)定，檢察官有客觀公正的義務(wù)。從證明責(zé)任的角度分析，控方不僅承擔(dān)著對(duì)被告人有罪的舉證責(zé)任，并且也承擔(dān)著對(duì)被告人有利，甚至如果發(fā)現(xiàn)被告人無罪，控方也要承擔(dān)著對(duì)被告人無罪的舉證責(zé)任。這也就導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中很多人認(rèn)為，控方既然有客觀公正的義務(wù)，那么對(duì)于被告人有利、甚至無罪的舉證責(zé)任也應(yīng)由控方承擔(dān)。

2. 初步證明責(zé)任方面的原因。《刑訴法》第五十八條第二款規(guī)定，辯方申請(qǐng)法院啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的線索或者材料。最高人民法院認(rèn)為，辯方提供的線索或者材料是極為寬松的，并且辯方只需要提供初步的線索或者材料即完成初步的證明責(zé)任[1]；《刑訴法》第五十九條規(guī)定，控方承擔(dān)爭議證據(jù)取證程序合法的證明責(zé)任，這屬于典型的“證明責(zé)任倒置”。因此，很多人認(rèn)為，對(duì)于啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的“初步證明責(zé)任”以及由控方證明爭議證據(jù)取證程序合法的“證明責(zé)任倒置”這兩個(gè)方面仍然沒有涉及到“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的問題。

3. 證明標(biāo)準(zhǔn)方面的原因。《刑訴法》第五十五條規(guī)定，刑事案件對(duì)被告人定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，排除合理懷疑。對(duì)于此點(diǎn)，也導(dǎo)致實(shí)務(wù)中很多律師認(rèn)為，只要提出“合理懷疑”就可以打破控方的證據(jù)鏈條，擊碎控方的證明體系。

從上述法律條文規(guī)定分析，似乎刑事案件中不存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的問題，但是現(xiàn)實(shí)真的如此嗎？

（二）司法實(shí)踐“實(shí)然”層面：刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”

多年的刑事司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)告訴筆者，刑事司法實(shí)務(wù)中不僅存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”，而且這種“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的現(xiàn)象大量存在，究其原因，大致有以下四個(gè)方面。

1.“虛假印證”導(dǎo)致刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”

我國刑事司法實(shí)務(wù)在認(rèn)定事實(shí)的過程中一直強(qiáng)調(diào)“印證”二字，即：用兩個(gè)以上所含信息相同的不同證據(jù)來證明待證事實(shí)。有學(xué)者撰文稱這種證明模式為“印證證明模式”，然而這種“印證證明模式”如果不對(duì)證據(jù)的證據(jù)能力以及證明力進(jìn)行仔細(xì)審查就會(huì)極為容易陷入“虛假印證”的泥沼，即：表面看似證據(jù)相互印證、確實(shí)充分，實(shí)則極為虛假、極為危險(xiǎn)。結(jié)合司法實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為實(shí)務(wù)中出現(xiàn)“虛假印證”的情況大致有以下幾種類型：

（1）圍繞虛假言詞證據(jù)形成的虛假印證

【案例三：吳某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案】

一起生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案件中，公安偵查人員為證明被告人明知其銷售的潤滑油被他人購買后冒充柴油進(jìn)行銷售，向被告人公司的四名員工進(jìn)行取證。但是在取證過程中公安偵查人員采取了無中生有的方式，將四名員工沒有說過的話語記錄到筆錄中，并且威逼利誘四名員工簽字確認(rèn)。

四名員工的證言表面看似相互印證，內(nèi)在實(shí)則取證過程嚴(yán)重違法，證言之間形成了“虛假印證”。

（2）忽視搜集、隱匿無罪證據(jù)形成的虛假印證

【案例四：何某盜竊案】

2023年2月初至2月22日，犯罪嫌疑人何某以非法占有為目的，多次竄至杭州市蕭山區(qū)錢江世紀(jì)城御金臺(tái)小區(qū)負(fù)一層快遞室，盜竊放置在快遞室貨架上的快遞包裹。經(jīng)查實(shí)，何某共盜竊三次包裹，包裹總價(jià)值4272元，其中第二次為盜竊一臺(tái)戴森吹風(fēng)機(jī)，經(jīng)鑒定該吹風(fēng)機(jī)價(jià)值2900元。

后續(xù)筆者發(fā)現(xiàn)該案中存在以下問題：1.公安偵查人員從嫌疑人何某處搜查扣押的吹風(fēng)機(jī)并非被害人張某丟失的正品戴森吹風(fēng)機(jī)；2.公安偵查人員為將何某定罪，隱匿了從何某處扣押的吹風(fēng)機(jī)，未將該吹風(fēng)機(jī)送價(jià)格認(rèn)證中心鑒定。價(jià)格認(rèn)證中心僅憑失主張某提供的京東購買記錄作出價(jià)格認(rèn)定。

案件承辦檢察官剛開始認(rèn)為，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，沒有退回補(bǔ)充偵查的必要。可見，案件承辦檢察官一開始被證據(jù)之間形成的“虛假印證”迷惑了雙眼。

（3）選擇性使用證據(jù)形成的虛假印證

【案例五：徐某挪用資金案】

某挪用資金案件中，某單位決定將一筆400萬資金交由法定代表人徐某保管，后該筆400萬資金存放在法定代表人徐某的個(gè)人賬戶中。徐某的個(gè)人賬戶中除了單位的資金，還有自己個(gè)人的資金，兩筆資金之間形成混同。

徐某供述與辯解：其一，由其個(gè)人保管的單位資金有時(shí)會(huì)轉(zhuǎn)回單位救急所用；其二，如果自己使用了單位的資金，自己答應(yīng)財(cái)務(wù)：“會(huì)以月息兩分付給單位。”

原一二審法院只采信了徐某使用了單位資金的供述，忽視了該資金會(huì)轉(zhuǎn)回單位，供單位救急所用的辯解，以不利于徐某的“虛假印證”將徐某定罪。此案筆者代理了徐某的申訴階段，目前該案正在申訴中。

（4）迷信某項(xiàng)證據(jù)的證據(jù)能力、證明力形成的虛假印證

【案例六：葉某尋釁滋事案】

一起尋釁滋事案件中，起訴書認(rèn)定有三名被害人，其中兩名被害人經(jīng)鑒定被打成輕微傷，但是其中一人的輕微傷只有主觀病歷（初診記錄），沒有客觀病歷（如影像檢查、理化檢驗(yàn)、手術(shù)記錄等），并且從鑒定標(biāo)準(zhǔn)分析，鑒定意見根據(jù)初診記錄認(rèn)定其中一名被害人被打成了“頭皮下血腫”，但是該被害人曾經(jīng)做過CT，并且在CT一欄的診斷結(jié)果中沒有任何病情的書寫，案卷中缺乏原始CT的診斷資料。由此可見，該鑒定意見不具備證據(jù)能力和證明力，不得作為定案依據(jù)。

然而案件辦理伊始，承辦法官認(rèn)為，辯護(hù)人所提之意見對(duì)于鑒定機(jī)關(guān)過于苛刻，該份鑒定意見沒有問題。由此可見，法官迷信鑒定意見的證據(jù)能力、證明力，其腦海中已經(jīng)根深蒂固了“虛假印證”的種子。

上述四種“虛假印證”的情形在實(shí)務(wù)中極為常見，并且很多檢察官、法官在“虛假印證”的欺騙下形成了牢固的心證，這時(shí)需要辯護(hù)人有“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的意識(shí)，通過針對(duì)性的取證、舉證、證明動(dòng)搖檢察官、法官的心證。

2.“事實(shí)推定”導(dǎo)致刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”

筆者認(rèn)為，在訴訟案件中證明待證事實(shí)的方法無非有二：（1）證據(jù)證明；（2）事實(shí)推定。

相較于證據(jù)證明事實(shí)的方法，事實(shí)推定的方法有利于節(jié)約訴訟成本、提高司法效率，并且就一些難以證明的事項(xiàng)，通過經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則的運(yùn)用可以很快的得到證明，減少承擔(dān)證明責(zé)任一方的證明壓力。法律賦予了承擔(dān)證明責(zé)任一方可以通過事實(shí)推定的方法證明待證事實(shí)，同時(shí)對(duì)方亦可舉出反證，推翻推定的事實(shí)，而此時(shí)就涉及“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的問題。筆者認(rèn)為，刑事訴訟中的事實(shí)推定大致有以下幾種類型：

（1）主觀明知的推定，此為刑事訴訟中最為常見的推定，在此不過多贅述。

（2）非法占有目的的推定，此也為刑事訴訟中最為常見的推定，在此也不過多贅述。

（3）犯罪金額的推定，此為刑事訴訟最為被忽視的推定事項(xiàng)。上述案例一、案例二即采用了這種推定模式，這種推定模式可以概括為：某賬戶為被告人收取贓款的賬戶（基礎(chǔ)事實(shí)）——某賬戶內(nèi)的金額幾乎都是贓款（經(jīng)驗(yàn)法則一）、辯方?jīng)]有提供反證（經(jīng)驗(yàn)法則二）——某賬戶內(nèi)所有的金額都應(yīng)被認(rèn)定為贓款（推定事實(shí)）。雖然在連接要件的經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則上這樣的推理顯得極為薄弱，但是在實(shí)務(wù)中辯方如果單一攻擊經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則一點(diǎn)，將難以取得良好的辯護(hù)效果。

除了上述三種在實(shí)務(wù)過程中常見的推定情形之外，另外還有很多推定的情形，筆者不一一列舉。最高人民法院研究室刑事處負(fù)責(zé)人表示，在控方證實(shí)了相應(yīng)的基礎(chǔ)事實(shí)并形成法律上的推定時(shí)，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方。由此可見，“事實(shí)推定”會(huì)將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方。

3.“經(jīng)驗(yàn)法則”導(dǎo)致刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”

在判斷事實(shí)的過程中經(jīng)驗(yàn)法則起到了至關(guān)重要的作用，雖說對(duì)于經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用要建立的證據(jù)及證據(jù)規(guī)則的前提之下，但是筆者發(fā)現(xiàn)，部分法官在運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則之時(shí)會(huì)突破證據(jù)規(guī)則進(jìn)行事實(shí)認(rèn)證。此時(shí)，如果辯護(hù)人僅談證據(jù)規(guī)則，筆者認(rèn)為，這樣的方法對(duì)于法官心證的影響收效甚微，那么辯護(hù)人就要有“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的意識(shí)，開始搜集證據(jù)，提出反證。

【案例七：柳某掩飾、隱瞞犯罪所得案】

被告人柳某被指控犯有掩飾、隱瞞犯罪所得罪，起訴書指控事實(shí)如下：

（1）2017年5月13日下午，被告人柳某明知史某等人銷售的黃金手鐲1只、黃金戒指2只、黃金吊墜1個(gè)系盜竊所得的情況下仍然予以收購。財(cái)物價(jià)值計(jì)人民幣10950元。

（2）2017年5月14日下午，被告人柳某明知蔣某銷售的黃金項(xiàng)鏈、黃金戒指、菩提手鏈系盜竊所得的情況下仍然以人民幣1萬元的價(jià)格予以收購。

（3）2017年5月16日下午，被告人柳某明知蔣某銷售的黃金手鏈1條、黃金戒指1只系盜竊所得的情況下仍然予以收購。財(cái)物價(jià)值計(jì)人民幣6490元。

上述事實(shí)均發(fā)生在柳某所開的金飾店內(nèi)。

案件辦理過程中，筆者發(fā)現(xiàn)起訴書指控的第二起事實(shí)，在案證據(jù)只有蔣某的證言而沒有其他的證據(jù)予以證實(shí)，系“孤證”，然而，法官一開始認(rèn)為，蔣某的證言更真實(shí)，證明力更強(qiáng)，該起事實(shí)可以認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)法則因人而異，每個(gè)人因?qū)W識(shí)、閱歷、經(jīng)歷的不同形成了不同的三觀，而不同的三觀在看待相同的事物之時(shí)自然會(huì)產(chǎn)生不同的看法。辯方如果要扭正裁判者錯(cuò)誤的經(jīng)驗(yàn)法則所帶來的不利影響，那么取證將會(huì)是最有效果的一條途徑。

4.“證明標(biāo)準(zhǔn)”導(dǎo)致刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”

根據(jù)《刑訴法》第五十五條的規(guī)定，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，排除合理懷疑”。筆者認(rèn)為，該證明標(biāo)準(zhǔn)既是在刑事司法實(shí)務(wù)中讓人們忽視“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的緣由所在，又是在刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的原因所在。參照大陸法系一般使用的德國學(xué)者埃克羅夫和馬森創(chuàng)立的刻度盤理論，將不同的證明標(biāo)準(zhǔn)分示如下：

由此可見，“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)并非新聞宣傳中經(jīng)常提到的100%鐵案證明標(biāo)準(zhǔn)，并且通過事后證據(jù)拼接的方式證明案件事實(shí)，從常理上分析一般也不可能會(huì)達(dá)到100%鐵案證明標(biāo)準(zhǔn)。有基于此，在控方提供有罪證據(jù)之后，存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的空間。

綜上筆者認(rèn)為，雖然從法律規(guī)定的角度似乎刑事司法實(shí)務(wù)中不存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的問題，但是，由于我國司法實(shí)踐中虛假印證的存在，事實(shí)推定的允許，經(jīng)驗(yàn)法則的不同以及證明標(biāo)準(zhǔn)的空間使得刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”。當(dāng)然，這種“應(yīng)然”與“實(shí)然”之間的割裂是值得我們進(jìn)一步研究的。

四、宏觀架構(gòu)：自建證明體系

上文闡明了刑事司法實(shí)務(wù)中存在“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的問題，那么接下去我們就要討論另外三個(gè)問題：1.從哪些方面取證；2.如何取證；3.辯方舉證需達(dá)到什么樣的證明程度。筆者在此先討論第一點(diǎn)的內(nèi)容，筆者認(rèn)為在“從哪些方面取證”上，可以從兩個(gè)方面切入，即：1.建新房；2.拆舊房，具體表述如下圖所示：

（一）建新房：自行建立證明體系

筆者所謂的“建新房”是指，在控方提供的證據(jù)已經(jīng)讓法官形成一定心證的前提下，辯方不針對(duì)控方提供證據(jù)的證據(jù)能力、證明力進(jìn)行進(jìn)攻，而是另外搜集對(duì)被告人有利的證據(jù)，建立辯方自己的證明體系以影響法官的心證。筆者認(rèn)為，就“建新房”而言，可以從以下三個(gè)方面切入：

1.有無其他可能性

筆者認(rèn)為，我們?cè)趯忛啺妇聿牧现畷r(shí)，需時(shí)刻思考：案件有無其他可能性？如果案件有其他可能性，我們需搜集證據(jù)證明這種可能性的存在，因?yàn)楦鶕?jù)最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第三百八十六條第四項(xiàng)的規(guī)定：“根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性，不能排除合理懷疑的，屬證據(jù)不足。”而在考慮是否具備“其他可能性”之時(shí)，我們可以運(yùn)用“假說思維”，關(guān)注“證據(jù)接不上的地方”，搜集“控方忽視搜集的證據(jù)”。

（1）假說思維的運(yùn)用

“假說”是通過對(duì)已知事實(shí)和已有的科學(xué)原理，對(duì)尚未認(rèn)識(shí)到的現(xiàn)象的性質(zhì)或者發(fā)生原理作出推測性解釋[1]。筆者認(rèn)為，在運(yùn)用假說思維之時(shí)，我們可以通過以下幾個(gè)步驟實(shí)現(xiàn)，如圖所示：

舉例而言，上述案例五中筆者就運(yùn)用了假說思維，具體分析如下：

首先，我們需要分析原一二審裁判定罪的基礎(chǔ)事實(shí)，案例五中是兩起基礎(chǔ)事實(shí)：一則，徐某供述存放在個(gè)人賬戶的400萬單位資金被自己使用了；二則，截止2014年12月31日，徐某五個(gè)個(gè)人銀行賬戶的余額為0。

其次，我們需要分析原一二審裁判的定罪邏輯，案例五中原一二審裁判定罪的邏輯為：如果截止2014年12月31日，徐某五個(gè)個(gè)人銀行賬戶余額少于400萬且徐某已經(jīng)供述400萬單位資金被自己使用，那么徐某挪用了400萬單位資金。

再其次，我們需要有根據(jù)地提出質(zhì)疑，就案例五而言筆者認(rèn)為，原一二審裁判忽視了一起極為重要的基礎(chǔ)事實(shí)，即：徐某個(gè)人的資金與單位400萬資金混同。在資金混同的情況下，徐某如何能明確知曉該筆400萬為自己所用？徐某供述的真實(shí)性是值得懷疑的，質(zhì)言之，原一二審裁判的定罪邏輯存在“推不出”的問題。

再其次，我們需要有根據(jù)地提出假設(shè)，就案例五而言筆者認(rèn)為，根據(jù)上文不能得出該筆400萬資金被徐某所用的唯一結(jié)論，那么本案如果要出罪，該筆400萬資金只有轉(zhuǎn)回了單位，才有出罪的機(jī)會(huì)。后續(xù)筆者與徐某核對(duì)此事，徐某表示：“資金確實(shí)會(huì)轉(zhuǎn)回單位由單位使用。”

復(fù)次，我們需要進(jìn)一步演化假設(shè)，即：如果400萬資金轉(zhuǎn)回了單位，那么2014年一整年徐某個(gè)人賬戶與單位賬戶資金往來的金額相較，會(huì)出現(xiàn)沒有差數(shù)或者徐某賬戶至少不會(huì)少轉(zhuǎn)資金至單位賬戶的現(xiàn)象。

最后，我們需要驗(yàn)證我們的假設(shè)，基于上述邏輯過程筆者搜集了徐某五個(gè)個(gè)人銀行賬戶2014年一整年的銀行流水，并且最終鎖定徐某存放該400萬資金的賬戶，筆者發(fā)現(xiàn)，徐某該個(gè)人賬戶2014年一整年多轉(zhuǎn)了4000多萬資金至單位賬戶，并且排除其他可能的資金，該賬戶仍然多轉(zhuǎn)資金至單位賬戶。

由此可見，本案中不能排除徐某將400萬單位資金轉(zhuǎn)回單位的可能性，該400萬不能認(rèn)定為挪用資金罪。當(dāng)然本案還涉及其他金額，目前案件還在申訴之中，就該400萬的觀點(diǎn)，案件承辦人是認(rèn)可此觀點(diǎn)的。上述思維過程為典型的假說思維在實(shí)踐中的運(yùn)用。

（2）關(guān)注“證據(jù)接不上的地方”

所謂“證據(jù)接不上”的地方是指，沒有直接證據(jù)證明，只能從有證據(jù)證明的前后事實(shí)中進(jìn)行推定的地方[1]。我們看下面一則案例：

【案例八：某故意傷害案】

甲乙系鄰居，因瑣事發(fā)生爭打。甲伸手給乙一記耳光，被人勸開后各自回家。第二天，警方以故意傷害傳喚甲并予以刑事拘留。原來案發(fā)當(dāng)晚乙到醫(yī)院做檢查，左耳膜穿孔，構(gòu)成輕傷（注：按當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在可能不構(gòu)成輕傷），法院判決甲構(gòu)成故意傷害罪，拘役三個(gè)月。

后續(xù)一年后，甲到派出所說：“乙的耳膜穿孔不是其造成的，是乙回家后其父親打的。”跟他一起來的，還有一個(gè)丙。丙說：“前幾天和乙在一起喝酒，喝多了乙洋洋自得地說了這個(gè)事。”其覺得對(duì)甲不公平就和甲一起來派出所說清楚。

派出所馬上對(duì)當(dāng)晚喝酒的其他人員，以及乙、乙父、乙母等人分別進(jìn)行調(diào)查。相關(guān)人員所述一致：乙當(dāng)時(shí)沒有感覺不適。回家后，父生氣于其和鄰居打架，順手給其一記耳光，其才感覺耳朵嗡嗡響，不舒服，到醫(yī)院檢查為耳膜穿孔。為了轉(zhuǎn)移責(zé)任，就嫁禍于甲，說是甲打的。

最終法院啟動(dòng)再審程序，宣告甲無罪。

筆者認(rèn)為，此案給予我們辯護(hù)很大的啟發(fā)，對(duì)于一些證據(jù)接不上的地方，尤其是在行為發(fā)生與結(jié)果產(chǎn)生存在時(shí)間間隔的案件，在間隔的時(shí)間段內(nèi)是否存在“異常介入因素”，該“異常介入因素”是否是犯罪結(jié)果發(fā)生的主因。筆者認(rèn)為，從上述案件分析，我們可以從事發(fā)時(shí)甲所打的一個(gè)耳光的力度、打擊的部位進(jìn)行研判是否可能造成左耳膜穿孔，提出質(zhì)疑，后續(xù)提出假設(shè)，然后想辦法搜集證據(jù)驗(yàn)證假設(shè)。

（3）搜集“控方忽視搜集的證據(jù)”

上述案例一、案例二中，被告人均辯解：賬戶中存在其他合法的收入。在此情況之下，辯方要主動(dòng)搜集證據(jù)，如：需要和案例一中的被告人核對(duì)，是否存在售賣工業(yè)白油時(shí)沒有冒充柴油銷售給大貨車司機(jī)的情形，如果存在，則需要向這部分大貨車司機(jī)取證；案例二中辯方需向被告人核對(duì)，哪部分的資金是合法的收入，有無證據(jù)、證據(jù)在哪，如果有，則需要搜集這部分證據(jù)。

從現(xiàn)實(shí)和法律的角度上分析，尤其在涉案范圍較廣的案件上，這部分案件在金額的認(rèn)定上，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)不可能找到每一個(gè)被害人，此時(shí)如果存在例外的情況，辯護(hù)律師應(yīng)有“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的意識(shí)，主動(dòng)搜集有利于被告人的證據(jù)。

上述即為筆者認(rèn)為的，可以考慮案件是否存在“其他可能性”的三個(gè)方面。

2.有無作案的時(shí)間和條件

辯方主動(dòng)搜集被告人無作案時(shí)間和無作案條件的證據(jù)，是直接攻破控方證明體系最有效的方法。

上述案例七中，筆者主動(dòng)搜集了2014年5月18日下午，柳某不在金飾店內(nèi)的主客觀證據(jù)，而沒有簡單地向法官提出“孤證”不能定案的證據(jù)規(guī)則，最終，起訴書指控的第二起事實(shí)沒有被法官認(rèn)定。

3.有無正當(dāng)?shù)睦碛?/strong>

“有無正當(dāng)理由”是被告人是否構(gòu)成犯罪，是否構(gòu)成輕罪的重要條件，對(duì)于此點(diǎn)辯方應(yīng)當(dāng)在熟悉實(shí)體法的基礎(chǔ)上，主動(dòng)與被告人核對(duì)案情，搜集相關(guān)證據(jù)。如：有無正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件、請(qǐng)托型詐騙中被告人是否為被害人辦理了請(qǐng)托事項(xiàng)等。

因此，“有無其他可能性”、“有無作案的時(shí)間和條件”以及“有無正當(dāng)理由”是筆者認(rèn)為的，辯方取證自建證明體系可以切入的三個(gè)方面。

（二）拆舊房：取得反駁性證據(jù)，否定控方核心證據(jù)

所謂的反駁性證據(jù)與反證不同，反駁性證據(jù)是削弱對(duì)方證據(jù)的證據(jù)能力、證明力的證據(jù)，針對(duì)的是證據(jù)性事實(shí)；而反證針對(duì)的是要件事實(shí)，證明某項(xiàng)要件事實(shí)不存在的證據(jù)為反證。

舉例而言：

案例三中筆者向公司的四名員工調(diào)查取證，形成筆錄，最終證實(shí)：偵查人員在詢問四名證人時(shí)存在非法取證的現(xiàn)象。

案例四中筆者發(fā)現(xiàn)，公安偵查人員從何某處扣押的戴森吹風(fēng)機(jī)只有一個(gè)配件（正品有四個(gè)配件），并且從樣式上并不符合正品戴森吹風(fēng)機(jī)的樣式。后續(xù)，筆者購買了正品戴森吹風(fēng)機(jī)交與檢察官，動(dòng)搖檢察官心證，讓檢察官將案件退回補(bǔ)充偵查。案件退偵后查明，公安偵查人員從何某處扣押的吹風(fēng)機(jī)與失主張某丟失的正品戴森吹風(fēng)機(jī)不具備同一性，現(xiàn)有證據(jù)無法證明何某構(gòu)成盜竊罪，公安機(jī)關(guān)遂撤銷案件。

案例六中，筆者提交了專家意見，專業(yè)的醫(yī)學(xué)書籍用以印證筆者的觀點(diǎn)，動(dòng)搖法官心證，最終法官在量刑時(shí)減少了六個(gè)月有期徒刑刑期。

筆者認(rèn)為，辯方在運(yùn)用“拆舊房”這種方式之時(shí)需考慮：動(dòng)搖的控方證據(jù)必須是定罪量刑的核心證據(jù)，如果動(dòng)搖的不是控方定罪量刑的核心證據(jù)，那么采用這種方式毫無意義。

綜上，“建新房”、“拆舊房”的方式可以讓我們能快速的影響法官心證，建立自己的證明體系，攻破控方的證明體系，當(dāng)然在實(shí)務(wù)運(yùn)用中可以兩種方式結(jié)合使用，效果更佳。

五、微觀實(shí)操：如何取證、如何舉報(bào)及證明程度

（一）四大取證原則

筆者認(rèn)為，辯護(hù)人取證之時(shí)，應(yīng)遵循四大原則，才能有效避免風(fēng)險(xiǎn)。

1.尊重客觀事實(shí)原則

筆者認(rèn)為，無論公檢法律辦理案件都要尊重客觀事實(shí)，刑事訴訟所追求的首要目標(biāo)之一即為追究實(shí)體真實(shí)，做到不枉不縱，而辯護(hù)人雖為被告人服務(wù)，但是也應(yīng)追求這一目標(biāo)，不能為了追求勝訴，而偽造證據(jù)。

2.全面搜集主客觀證據(jù)原則

筆者認(rèn)為，辯護(hù)人在搜集證據(jù)之時(shí)應(yīng)全面搜集主客觀證據(jù)，尤其對(duì)客觀證據(jù)要注重搜集，因客觀證據(jù)不容易被偽造，證明力強(qiáng)，如果搜集到大量客觀證據(jù)，能有效防止單一搜集主觀證據(jù)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

3.取證留痕原則

筆者認(rèn)為，辯護(hù)人在搜集主觀證據(jù)之時(shí)，尤其是控方已經(jīng)取證的證人證言之時(shí)，要注重對(duì)取證過程的錄音錄像以及可以聘請(qǐng)公證人員一起參與取證。在此提醒一點(diǎn)實(shí)務(wù)中容易忽視的地方，即：在實(shí)務(wù)中，辯護(hù)律師與辯方證人、控方證人接觸之前，很多時(shí)候是家屬第一時(shí)間與證人接觸，此時(shí)辯護(hù)律師應(yīng)提醒家屬做好兩點(diǎn)：（1）家屬在和證人接觸過程中不得使用誘導(dǎo)證人的話語，家屬需向證人強(qiáng)調(diào)如實(shí)提供證言；（2）家屬在和證人接觸的過程中應(yīng)做好錄音，防止事后風(fēng)險(xiǎn)。

4.留痕多備份原則

辯護(hù)律師在取證過程中的同步錄音錄像應(yīng)多備幾份，一份自己保管，一份交由律所由專人保管，一份交由辯護(hù)人自己的家屬或同事保管，防止只留底一份，如果偵查機(jī)關(guān)意圖追究辯護(hù)人妨害作證罪，有些偵查人員會(huì)鋌而走險(xiǎn)，將唯一一份同步錄音錄像隱匿或銷毀。有基于此，多備份能夠有效防止取證的風(fēng)險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，在取證過程中辯護(hù)律師應(yīng)嚴(yán)格遵守中華全國律協(xié)《律師辦理刑事案件規(guī)范指引》第四十九至第五十八條的規(guī)定，做好風(fēng)險(xiǎn)防范。

筆者辦理的某案件，某地司法機(jī)關(guān)想以辯護(hù)人妨害作證罪追究筆者法律責(zé)任，但是筆者事先做好防范措施，嚴(yán)格遵守上述四大原則規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)。

（二）對(duì)證人調(diào)查的實(shí)操細(xì)節(jié)

筆者以調(diào)查證人證言實(shí)操細(xì)節(jié)為例，介紹筆者是如何向證人進(jìn)行取證的。

筆者認(rèn)為，向證人證言取證分為兩種方式：1.辯護(hù)人不接觸證人，讓家屬接觸，并讓證人自行書寫一份情況說明；2.辯護(hù)人接觸證人，詢問證人，并制作詢問筆錄。當(dāng)然此兩種方式都應(yīng)遵循上述四大原則。就第二種方式的實(shí)操細(xì)節(jié)，筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)方面：

1. 在正式詢問之時(shí)應(yīng)向證人說明：取證的時(shí)間、地點(diǎn)、取證人的身份、核對(duì)證人的身份信息以及告知證人作證的權(quán)利和義務(wù)。筆者再此強(qiáng)調(diào)，詢問證人時(shí)不要忘記和證人核對(duì)取證的時(shí)間和地點(diǎn)，這一點(diǎn)很多同行都會(huì)遺漏。

2. 在正式進(jìn)入案情詢問之時(shí)，應(yīng)向證人核實(shí)：辯護(hù)人是否和證人認(rèn)識(shí)？是否之前接觸過證人？是否之前通過通訊工具聯(lián)系過證人？辯護(hù)人調(diào)查之前是否有人要求證人作偽證？核實(shí)好四個(gè)問題之后，才能進(jìn)入到正式的案情提問環(huán)節(jié)。

3. 辯護(hù)人調(diào)查取證之時(shí)，禁止使用誘導(dǎo)問題，多用全開放、半開放、適度封閉的問題進(jìn)行詢問。至于如何區(qū)分全開放、半開放、適度封閉問題，在此不討論，筆者另文討論。

4. 注意使用追問的技巧，在證人回答的內(nèi)容自相矛盾、回答的內(nèi)容回避問題、回答的內(nèi)容模棱兩可、回答的內(nèi)容與在案證據(jù)矛盾之時(shí)以及證人曲解問題之時(shí)，應(yīng)注意使用追問的技巧。

5. 同步錄像錄像應(yīng)多機(jī)位，全方面，無死角，多用幾臺(tái)攝像機(jī)、手機(jī)進(jìn)行錄制，并且同步錄音錄像從開始詢問開始錄制一直到證人簽字核對(duì)筆錄后才能停止錄制。

6. 證人調(diào)查詢問筆錄打印一式兩份，讓證人簽字，一份留底，一份遞交辦案機(jī)關(guān)。

7. 在給詢問控方證人之后，同時(shí)要求證人書寫一份情況說明，說明原先筆錄不真實(shí)之處（內(nèi)容需與制作的調(diào)查筆錄一致），并書寫表示愿意出庭作證，然后先將該份情況說明作為“線索”或“材料”遞交辦案機(jī)關(guān)，要求辦案機(jī)關(guān)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序或者要求證人出庭作證。在辦案機(jī)關(guān)不愿意公正辦理案件，一概駁回辯護(hù)人申請(qǐng)之時(shí)，再將調(diào)查筆錄作為證據(jù)遞交辦案機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，通過上述方式，可以盡量規(guī)避辯護(hù)人的風(fēng)險(xiǎn)。

至于其余實(shí)操細(xì)節(jié)，筆者不再過多討論，可以參照偵查機(jī)關(guān)制作筆錄的過程參照進(jìn)行。

（三）合法性是否適用于辯方取得的證據(jù)

我國三大訴訟法司法實(shí)務(wù)一直強(qiáng)調(diào)證據(jù)三性為證據(jù)最后成為定案依據(jù)的基礎(chǔ)，其中對(duì)于“合法性”的審查，也是證據(jù)三性的關(guān)鍵。那么在刑事訴訟中，合法性是否適用于辯方取得的證據(jù)？實(shí)務(wù)中就曾發(fā)生過，家屬從單位偷了證明被告人無罪的書證，法院以證據(jù)取得不具備合法性為由，拒絕將該份書證作為定案的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，合法性適用于辯方取得的證據(jù)，但是辯方取證過程中如果存在不當(dāng)行為，要分析該不當(dāng)行為能否影響證據(jù)的真實(shí)性，如果辯方取證的行為不會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)性，那么該份證據(jù)就是瑕疵證據(jù)，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)就相關(guān)證據(jù)和事實(shí)調(diào)查核實(shí)，具體理由論證如下：

1. 從法律規(guī)定上分析。根據(jù)《刑訴法》第六條、第一百九十六條的規(guī)定，法院如果對(duì)證據(jù)存有疑義，可以調(diào)查核實(shí)該證據(jù)。筆者認(rèn)為，法院負(fù)有追求事實(shí)真相的義務(wù)，在辯方取得的證據(jù)在合法性方面具有瑕疵之時(shí)，應(yīng)當(dāng)調(diào)查核實(shí)，而不是拒絕。

2. 從司法解釋上分析。根據(jù)最高人民法院《刑訴法解釋》第一百三十九條的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)從證據(jù)三性這種耦合式的證據(jù)審查模式轉(zhuǎn)為從證據(jù)能力、證明力、綜合事實(shí)認(rèn)定這種階層式證據(jù)審查模式，而合法性的審查即為證據(jù)能力審查的方面之一，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)上述從三性到兩力的轉(zhuǎn)化模式也是持贊成態(tài)度[1]。換言之，在證據(jù)能力上存在瑕疵證據(jù)的問題，何為瑕疵證據(jù)，即：取證程序輕微違法，不會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)性，可以事后補(bǔ)正，恢復(fù)證據(jù)能力的證據(jù)。因此，如果辯方取得的證據(jù)存在瑕疵，但是不影響證據(jù)的真實(shí)性，對(duì)于此證據(jù)司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。

3. 從利益衡量的法理上分析。辯方即便取得的證據(jù)有瑕疵，如偷拍、偷錄證人證言，但是這種瑕疵，這種侵犯證人隱私權(quán)利益的方法，與被告人人身自由甚至生命權(quán)益相比，孰輕孰重不言而喻，“兩利相較取其重，兩害相較取其輕”。因此基于利益衡量的原理，法官也不應(yīng)拒絕辯方的瑕疵證據(jù)，要對(duì)相關(guān)證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。

4. 如果辯方采取了威脅、引誘、欺騙甚至偽造證據(jù)的方式，這些辯方證據(jù)當(dāng)然不能成為定案的依據(jù)，甚至還要追究辯方的刑事責(zé)任。

因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于辯方提供的合法性有瑕疵的證據(jù)，司法機(jī)關(guān)不能一概拒絕，應(yīng)調(diào)查核實(shí)，查明案件真相。

（四）辯方的證明程度：以似然為真、較大可能為原則，以高度可能、排除合理懷疑為追求

辯方取得了證據(jù)、辯方進(jìn)行了舉證，而后辯方的舉證要證明到什么程度，才能動(dòng)搖法官的心證。筆者認(rèn)為：（1）對(duì)于有罪無罪的認(rèn)定需至少證明到似然為真的程度，即：五五開；（2）對(duì)于從寬處罰情節(jié)的程度，需至少證明到較大可能的程度，即：大于50%；（3）無論是無罪情節(jié)亦或是有利的量刑情節(jié)，辯方都需努力往高度可能、排除合理懷疑的證明程度，努力進(jìn)行取證、舉證。

1. 基于辯方取證、私人取證天生的弱勢(shì)，在一般情況下，是達(dá)不到排除合理懷疑和毫無懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。有基于此，在民事訴訟中都是以較大可能、高度可能的證明標(biāo)準(zhǔn)為原則，以排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)為例外。同理可得，在刑事訴訟中，不能要求辯方的舉證達(dá)到排除合理懷疑和毫無懷疑的程度，否則實(shí)為強(qiáng)人所難。

2. 對(duì)于被告人無罪的事實(shí)。筆者認(rèn)為，基于《刑訴法》第五十五條，控方對(duì)被告人有罪的舉證需達(dá)到排除合理懷疑的程度，那么辯方在對(duì)被告人無罪事實(shí)的舉證上只需達(dá)到似然為真，即50%的程度，即可擊破控方的證明體系，達(dá)到控辯雙方五五開的程度。控方此時(shí)的證明體系，不能排除其他可能性，不能排除合理懷疑，此時(shí)疑點(diǎn)利益歸于被告人，應(yīng)當(dāng)宣告被告人無罪。

3. 對(duì)于被告人有利的量刑情節(jié)及程序性事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，辯方的舉證也只需到似然為真的程度，理由同上，但是最高人民法院研究室在《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國刑事訴訟法的> 解釋理解與適用》中對(duì)于被告人有利量刑情節(jié)及程序性事項(xiàng)的證明程度上認(rèn)為，需要達(dá)到較大可能的程度。筆者對(duì)此持保留意見，但出于對(duì)司法解釋制定者的尊重，筆者認(rèn)為這樣的標(biāo)準(zhǔn)可適用于司法實(shí)務(wù)。

當(dāng)然辯方在取證、舉證之時(shí)，一定要照著高度可能性的標(biāo)準(zhǔn)，甚至是排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行取證、舉證，因?yàn)椤胺ê跗渖希弥渲小钡脑硎欠胖暮＝赃m用的。

六、結(jié)語

總而言之，辯護(hù)律師在刑事案件辯護(hù)過程中應(yīng)時(shí)刻具有“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”的意識(shí)，通過“建新房”、“拆舊房”的方式建立辯方自己的證明體系，這樣才能有效打擊控方的證據(jù)鏈條，擊潰控方的證明體系；辯方只有敢于取證、善于取證，才能最大可能維護(hù)被告人的合法權(quán)益，才能讓法治的光芒照耀到每一個(gè)容易被忽視的角落。

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11.浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院刑事判決書（2022）浙0802刑初9號(hào)。

12.浙江省武義縣人民法院刑事判決書（2017）浙0723刑初417號(hào)。

13.浙江省婺城區(qū)人民法院刑事判決書(2017)浙0702刑初691號(hào)。

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作者簡介

王怡之，浙江厚啟律師事務(wù)所合伙人、西南政法大學(xué)法律碩士。

所獲榮譽(yù)（部分）：金華市青年律師演講比賽一等獎(jiǎng)；2017、2021年度金華市第二、三屆檢律控辯賽“最佳辯手”；浙江省第三屆檢律控辯賽“優(yōu)秀辯手”；2018年浙江省律師協(xié)會(huì)通報(bào)表揚(yáng)；2020、2021年度金華市律師實(shí)務(wù)理論研討論文二等獎(jiǎng)；2020年度金華市婺城區(qū)優(yōu)秀青年律師；2021年度浙江省“親青幫”青年法治賽辯論賽季軍。 曾代理案件（部分）：某某貪污、挪用公款案；某涉嫌非法吸收公眾存款罪獲不起訴；某涉嫌非法持有槍支罪獲不起訴；某涉嫌非法拘禁罪撤銷案件。

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浙江厚啟律師事務(wù)所簡介

浙江厚啟律師事務(wù)所成立于2015年9月1日，是華東地區(qū)首家以商事犯罪辯護(hù)與防控為特色的合伙制刑事專業(yè)律所，系中國人民大學(xué)律師學(xué)院商事犯罪研究中心浙江分中心掛靠單位。業(yè)務(wù)范圍包括刑事辯護(hù)、控告申訴、被害人代理、職務(wù)犯罪咨詢、企業(yè)合規(guī)與反舞弊，以及各類刑事風(fēng)險(xiǎn)防范。

厚啟所的使命，是“為維護(hù)人的自由與尊嚴(yán)而優(yōu)雅地戰(zhàn)斗”。受到刑事追訴后，獲得及時(shí)有效的律師辯護(hù)，是公民的一項(xiàng)基本人權(quán)。厚啟的核心使命，是在刑事法律服務(wù)中，力求在程序內(nèi)窮盡一切法律手段為當(dāng)事人爭取合法權(quán)利，以維護(hù)其自由與尊嚴(yán)。

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厚啟的價(jià)值觀，是“專業(yè)精神、道德勇氣與社會(huì)擔(dān)當(dāng)”。厚啟人將專業(yè)作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟人恪守律師職業(yè)倫理，杜絕配合辦案，在刑事辯護(hù)中真正做到敢辯、真辯、善辯，為維護(hù)當(dāng)事人的法律利益勇于堅(jiān)持原則；厚啟人積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，以委托案件的標(biāo)準(zhǔn)辦理大量法律援助案件，通過公益課程與原創(chuàng)成果無私分享厚啟經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)刑事法律服務(wù)行業(yè)水平的提升。

厚啟所匯聚了一批刑辯精英，他們秉承厚啟的使命與價(jià)值觀，高質(zhì)量地辦理了不少在全國、全省有重大影響的刑事案件，如安徽馬某涉惡、詐騙案、江蘇鄭某提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)工具案、上海陳某非法吸收公眾存款案、江西童某開設(shè)賭場案、湖北劉某提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)工具案、山東甘某侵犯公民個(gè)人信息案、陜西的薛某涉黑、非法吸收公眾存款案、甘肅的劉某控告被詐騙案、廣西蔣某開設(shè)賭場案、廣東某大型公司刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范案、“牛板金”平臺(tái)集資詐騙案、金城集團(tuán)集資詐騙案、陳某虛開增值稅專用發(fā)票案、某廳長受賄案等，在司法界、律師同行與當(dāng)事人當(dāng)中收獲了良好的口碑。

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