焦海濤，中國政法大學民商經濟法學院教授

陳辰，中國政法大學民商經濟法學院

原文刊載于《競爭政策研究》2024年第4期

摘要：在商業特許經營中，特許人對受許人施加價格限制具有一定的反競爭風險。由于特許經營模式與普通商品分銷存在較大差異，對這類價格限制適用反壟斷法，需要明確三個爭議問題：在主體方面，特許人與受許人是追求各自經濟利益的獨立經營者，不會因為構成“單一經濟體”而排除反壟斷法的適用；在行為方面，特許經營模式符合“轉售”條件，因而特許人對受許人的價格限制可以構成轉售價格維持；在效果方面，轉售價格維持不屬于特許經營的必需限制，故其無法基于附屬限制理論而免受反壟斷法調整。對于特許經營中的轉售價格維持，最直接的規制路徑為縱向壟斷協議制度，但有些情況下，轉售價格維持實際上是受許人或特許人達成橫向壟斷協議的手段，并可能因特許人的單方強制而構成濫用市場支配地位行為。不管選擇何種分析路徑，都需要準確識別行為類型，并對該行為的競爭損害和積極效果進行權衡。

關鍵詞：特許經營；轉售價格維持；單一經濟體；附屬限制；價格限制

一、問題的提出

特許經營（franchising）與反壟斷法的關系一直以來都是一個爭議性話題，主要問題在于特許人對受許人的限制是否違反反壟斷法。研究發現，幾乎所有的特許經營都存在一個共同點：一個特許經營體系的成功運作依賴于特許人對受許人的經營活動施加某些限制。在此意義上，特許經營可以被看作是區別于縱向一體化的契約型一體化。然而，這種體制安排將不同企業聯合起來，剝奪了受許人的經營自由，具有產生反競爭效果的固有傾向和內在動因。域外學界較早地關注到了這一點，并且在法律規定以及適用方面有了一定發展。

該問題在我國一直沒有引起足夠的重視，直到2022年7月，北京市市場監督管理局對北京凱瑞聯盟教育科技有限公司進行處罰（以下簡稱“芝麻街英語案”）。該案是我國首起就特許經營協議適用轉售價格維持規則的案例，開啟了特許經營領域的反壟斷執法。執法機構認為，涉事企業作為芝麻街英語的中國代理商，與其加盟商達成并實施固定課程價格的縱向壟斷協議，排除、限制了市場競爭，損害了消費者利益。對于這一處罰結果，有觀點認為執法機構的分析過程過于簡單粗略，沒有充分考慮特許經營模式與普通商品轉售之間的差異；按此邏輯進行執法，執法結果可能會背離市場的實際競爭效果，導致社會成本上升。

在特許經營活動中，特許人指定受許人向第三方銷售商品的價格，是一類常見的限制行為。特許人通常會主張其對受許人的價格限制具有合理性，因為商品價格是特許經營體系形象的特征之一，不同受許人的區別定價會破壞統一性，而這種統一性為消費者所看重。但該行為可能構成反壟斷法上的轉售價格維持，并產生競爭損害。

鑒于特許經營是一種特殊的商業模式，對此類價格限制適用反壟斷法存在爭議：在主體方面，特許人與受許人并非處于普通上下游經營者之間明確且完全獨立的狀態，而是具有一定的經濟關聯，那么兩者是否構成“單一經濟體”，進而排除反壟斷法的適用？在行為方面，特許人對受許人施加價格限制是否符合“轉售”條件，從而可以適用轉售價格維持規則？在效果方面，特許人對受許人的價格限制是否是維持特許經營模式所必需的，以及該行為的經濟合理性應當如何考慮？只有厘清上述三大爭議，才能對這類行為準確適用反壟斷法加以規制。

二、主體識別：特許人與受許人是否構成“單一經濟體”

一個成功的特許經營體系需要特許人與受許人的緊密合作，但這又會引發主體之間相互串通達成壟斷協議的隱憂。面對此種指控，行為人往往主張整個特許經營體系是一個單一經濟企業（single economic enterprise），從而無法實現共謀。一旦特許人與受許人構成“單一經濟體”，他們之間的限制性安排僅涉及企業內部的任務分配，而不會對市場競爭產生影響，也就無需反壟斷法的介入。

（一）關于特許經營主體關系的觀點分歧

在實際案例中，特許人經常提出單一經濟體抗辯，主張自己與受許人構成“單一經濟體”。“單一經濟體”是指各自具有獨立法律人格的經營者，基于某種法律或事實方面的因素，在競爭法上被視為一個共同的經濟實體。壟斷行為必須基于行為人的獨立意思而作出，若行為人不具有事實上的獨立決策能力，也就無法成為壟斷行為的主體。因此，當一個經營者能夠對另一經營者施加決定性影響，致使后者喪失了獨立性時，兩者就構成“單一經濟體”。它們之間的協議將被視為內部協議，不會對市場競爭產生損害效果，也就不會受到反壟斷法的規制。

對于單一經濟體抗辯，不同國家和地區的態度存在差異。歐盟對此類抗辯不予認可。歐洲法院（European Court of Justice）在 Pronuptia 案中明確表示在特許人和受許人之間，或者各個受許人之間劃分市場的條款屬于對競爭的限制。

在美國判例法上，單一經濟體抗辯也多次出現在特許經營領域的案件中，有時能夠得到支持，有些情況下則不能。在支持單一經濟體抗辯的案例中，美國法院的裁判理由是特許人與受許人具有共同利益（common interest）。這主要基于以下幾類事實：一是特許人與受許人的經營外觀相同。在 Williams 案中，法院提到“每個受許人提供完全相同的產品，且提供產品的方式相同；雇員穿著相同，各店鋪裝潢相似；特許經營具有共同的標志，并被宣傳為一個單一企業”。二是特許人與受許人之間存在財務關聯。特許人持續收到“特許經營費用和基于受許人總銷售額一定比例的營銷費”的事實，說明特許人與受許人之間利益的一致性。三是特許人是受許人經濟力量的來源。在 Burger King 案中，一審法院認為，受許人的成功得益于特許經營協議所保證的一致性，特許人與受許人之間是一種衍生關系。由于受許人不具備獨立的經濟力量來源，故其并非反壟斷法上的獨立經營者。四是特許人對受許人施加的不競爭義務，客觀上消除了相關主體之間的競爭。特許人通過限定各受許人獨家經營的區域，并要求受許人不得突破地域限制招攬客戶，盡一切可能減少特許經營體系內的競爭。

而在駁回單一經濟體抗辯的案例中，法院往往認為特許經營各主體的利益并不統一，它們之間存在實際競爭。例如，前述 Burger King案的一審判決被二審法院推翻，主要理由是受許人不僅會面臨其他受許人的競爭，還會受到漢堡王直營機構、其他分銷渠道或集團控制的其他品牌的競爭。這意味著各特許經營主體具有分離且獨立的經濟利益。在 SK Bakeries 案中，法院也總結道：“當特許經營協議各方的利益彼此分離時，所謂的內部協議只是正在進行的協同行動的一種形式上的外殼?！?/p>

（二）特許人與受許人不構成“單一經濟體”

判斷特許人與受許人是否構成“單一經濟體”，需要辨析特許經營的本質。特許經營是特許人通過協議授權受許人有償使用其品牌、商標、產品和服務以及管理規范等從事經營活動的商業模式。特許經營又稱加盟連鎖，與直營連鎖、自由連鎖共同構成連鎖經營的三大基本形式。在直營連鎖中，連鎖機構均由公司總部全資或控股開設，其所有權和經營權均集中統一于總部。在自由連鎖中，連鎖機構均為獨立法人，自愿聯合在一起，在公司總部的指導下共同經營，各連鎖機構獨立核算、自負盈虧，在經營方式上有很大的自主權。特許經營介于直營連鎖和自由連鎖之間，特許人與受許人之間既不同于直營連鎖中的內部管理關系，也不像自由連鎖那般松散，而是彼此獨立的市場主體通過特許經營協議聯結在一起建立的持續性契約關系。特許人限制受許人按照自身的要求發展特許企業，同時為受許人提供培訓、指導和幫助；受許人有權使用特許人開發的營業系統，但負有支付特許經營費用、保證經營體系標準化和統一化的義務。這種關系蘊含著整合與授權（integration and delegation）、控制和獨立（control and independence）的要素，是一種多層次的主體結構。

企業之所以選擇加入某一特許經營體系，是為了依托于某種成熟的營業系統，與“從頭開始”相比更有可能在市場上獲得成功，但它始終是一個追求自身經濟利益的獨立經營者。這種獨立性具體體現在：第一，受許人自行投資設立連鎖機構，對連鎖機構享有完全的所有權；第二，受許人在經營過程中自負盈虧，且面臨著其他受許人的加盟機構以及特許人直營機構的競爭；第三，受許人自行決定退出市場，有權單方解除特許經營合同。由于受許人具有獨立的經濟利益，它與特許人并不構成單一經濟體，特許人對受許人施加的價格限制具有損害市場公平競爭的可能性。

對支持單一經濟體抗辯的案例進行剖析，可以發現相關理由缺乏足夠說服力。首先，針對“特許人與受許人的經營外觀相同”這一理由，統一的經營外觀只是特許經營的外部特征，不能據此說明相關主體之間的經濟利益一致。其次，針對“特許人與受許人之間存在財務關聯”，受許人在經營過程中得益于特許人對品牌形象的維護和提升，所謂的財務關聯只是一種支付對價的方式，受許人和特許人的財務是相互獨立的。再次，針對“特許人是受許人經濟力量的來源”，受許人在最初進入市場時的經濟力量的確源于特許人，但其在后續經營過程中自主參與市場競爭，并自行承擔盈利或虧損的風險。最后，針對“不競爭義務消除特許經營主體之間的競爭”，獨立的經營者追求獨立的經濟利益，故從客觀上講，如果特許經營主體之間確無競爭，則意味著特許經營協議沒有損害競爭的可能性。然而，這一結果是特許人造成的，并不能作為適格理由，反而說明在正常情況下特許經營體系內部存在競爭。

三、行為界分：特許經營模式是否符合“轉售”條件

在“芝麻街英語案”中，反壟斷執法機構認定特許人與受許人之間為上下游關系，當事人限定加盟商銷售價格的行為是固定轉售價格的縱向壟斷協議。該案的處理結果存在一定爭議，有觀點認為該案的執法邏輯忽略了特許經營模式與普通商品轉售之間的差異。我國《反壟斷法》第十八條禁止的縱向價格壟斷協議——不論是固定轉售價格還是限定最低轉售價格，均包含“轉售”這一條件。從語義上看，“轉售”意味著發生了兩次銷售：一次是生產商（或供貨商）向經銷商的銷售，另一次是經銷商向第三人的銷售，第二次銷售被稱為“轉售”。然而，在特許經營模式下，特許人往往并非直接出售商品給受許人轉售，而是向受許人提供各類用于經營的資源，在此過程中通常不存在嚴格意義上的二次銷售。由此便引發出一個問題：特許經營模式是否符合“轉售”條件？

（一）關于“轉售”條件的觀點分歧

不同地區對轉售價格維持中“轉售”的理解存在差異，主要有三種觀點：

第一，“轉售”意味著同一商品的所有權發生轉移。這種觀點以美國判例法為代表。美國對轉售價格維持的規制始于Dr.Miles案，該案確立的規則僅適用以下情況：即供應商將產品賣給經銷商，然后又企圖對該產品的轉售價格進行控制。如果沒有轉售，則該規則不適用。在Great clips案中，理發店特許人指令各個受許人，某種理發類型必須收費12美元。法院認為，理發服務的特許人對受許人提供服務的價格進行限制，并不構成非法的轉售價格維持，因為這里并沒有轉售什么東西。由此可見，美國判例法對于“轉售”的理解較為嚴格，要求同一商品的所有權發生轉移。按照這種理解方式，由于在特許經營過程中沒有發生“轉售”，故特許人對受許人的價格限制不適用轉售價格維持規則。

第二，轉售價格維持的關鍵在于“價格維持”而非商品“轉售”。歐盟在《縱向限制指南》中明確轉售價格維持是指通過直接或間接的方式限制買方制定銷售價格的能力，包括要求買方必須以固定價格或者限定最低價格水平對外銷售?；谠摱x，歐盟并不以傳統意義的商品“轉售”作為轉售價格維持的必要條件，而是更關注“價格維持”，即行為人是否限制了交易相對人自主定價的權利。實踐中，歐盟及其成員國的競爭執法機構在多起案件中對特許人限制受許人自主定價權的行為進行處罰。以Wienerwald GmbH案為例，Wienerwald GmbH在德國擁有、運營并以特許經營模式建立了一個餐飲服務網絡，特許人授權受許人使用特定名稱經營餐廳，并提供經營所需的專業知識。特許人通過特許經營協議要求受許人在銷售餐飲服務時必須遵守其規定的菜單價格。德國聯邦卡特爾局（FCO）認定此種行為構成轉售價格維持。

第三，“轉售”僅要求商品在重大特征方面具有相似性。加拿大競爭委員會在其發布的《第76條－價格維持的執法指南》對“轉售”進行了解釋，供應商的客戶或者獲得供應商產品的任何其他人必須將產品再次出售給另一個人，并且再次出售的產品應當與供應商產品的重要特征相同或基本相似。也即，“轉售”不要求交易相對人對外銷售的產品或服務與其從上游經營者獲得的產品或服務完全相同，只要兩者之間在重要的特征上具有較大的相似性，就滿足了“轉售”的要求。此外，盡管美國判例法對“轉售”的理解較為嚴格，但近年來的一些立法出現了放寬的趨勢。例如，美國司法部（DOJ）和聯邦貿易委員會（FTC）于2017年共同修訂的《知識產權許可的反壟斷指南》規定，許可權人以包含被許可技術的產品的轉售價格作為許可條件，構成轉售價格維持。18此處的“被許可技術”即構成商品在重大特征方面的相似性。由于特許經營是一種以知識產權許可為核心的商業模式，這一規定具有重要參考意義。

（二）特許經營模式符合“轉售”條件

早期反壟斷法反對轉售價格維持的原因在于：第一次銷售中，生產商作為產品的原所有人，無疑擁有定價自由；但在“轉售”關系中，生產商已失去了產品的所有權，卻對經銷商的定價權進行限制?，F代反壟斷法不再采用這種保護“自然權利”的理由，而是基于轉售價格維持對市場競爭的影響來決定是否對其予以規制。

從損害原理上看，轉售價格維持是生產商借助其與經銷商的當前交易，影響經銷商與第三人的交易，進而損害經銷商所在市場中有效的價格競爭。目前越來越多的學者主張基于實質主義來認識轉售價格維持，轉售價格維持可能構成供應商或經銷商從事壟斷協議或濫用市場支配地位的手段。為了實現此種效果，轉售價格維持需要滿足兩個條件：第一，存在行為人與相對人、相對人與第三方的兩次交易；第二，行為人對相對人銷售商品的價格進行控制。至于同一商品的二次銷售，并非必要條件。由此可見，寬泛理解轉售價格維持中的商品“轉售”條件，符合轉售價格維持的本質；“‘轉售’僅要求商品在重大特征方面具有相似性”的觀點，則進一步揭示了為何行為人有能力影響相對人對第三方的定價——相對人依賴于行為人的商品或者原材料供應，在特許經營語境下則表現為受許人對特許人的注冊商標、專有技術等經營資源的依賴。綜上所述，在特許經營語境下，特許人基于特許經營協議影響受許人向他人銷售商品的價格，完全符合兩次交易、價格控制的要求。針對特許人向受許人施加的價格限制，適用轉售價格維持規則并無障礙。

四、效果判定：轉售價格維持是否為特許經營的必需限制

在“芝麻街英語案”中，當事人主張特許經營中的價格控制條款屬于反壟斷法豁免情形。反壟斷執法機構認為，一方面，“現行有效的涉及特許經營管理的法規及部門規章均未規定固定轉售價格條款是特許經營統一商業模式中的必要組成部分”；另一方面，當事人也未能證明“固定轉售價格條款是維護其統一經營模式以及品牌一致性的必要因素”。雖然該案已經結案，但有待厘清兩個問題：第一，如果一項限制行為是特許經營模式的必要組成部分，那么它能否免于反壟斷法規制？第二，轉售價格維持究竟是否為特許經營的必需限制？

（一）特許經營的必需限制不受反壟斷法規制

商業特許經營通常伴隨著一些限制行為。例如，特許人統一規定商品售價；受許人只能從特許人處購買商品；受許人只能經營特許人的商品，而排除其他競爭性商品等。統一化經營是特許經營的內在要求和外在特征，這一點對于特許人來說尤為重要。特許人通過施加經營限制，規范和監督受許人的商業運作，以此維護特許人的質量水準及商業聲譽。

判斷特許經營中的限制行為是否受到反壟斷法規制，本質上是一個價值平衡的問題。一方面，特許經營本身是一種合法的商業活動，對經濟發展具有顯著好處，部分限制行為有助于維持特許經營的正常運行。另一方面，特許經營所附加的限制性安排將原本獨立的企業聯合起來，具有產生反競爭效果的固有傾向和內在動因。針對這一價值平衡問題，附屬限制理論（Ancillary Restraint Doctrine）可以作為有效的解決路徑，判斷一項限制行為是否屬于反壟斷法的調整范圍。附屬限制是指附屬于一項獨立、合法的交易，并與該交易直接關聯且必要的限制。一項限制行為如果構成附屬限制，在效果上等同于宣布不適用反壟斷法的禁止性規定。構成一項附屬限制，需要滿足一定條件：第一，存在一個主合同或主行為；第二，主合同的目標必須合法，也即主合同本身不能是限制競爭的；第三，限制行為具有附屬性，這意味著限制行為不構成主合同的核心內容，而只是處于次要的輔助地位；第四，限制行為具有必要性。這既要求限制行為對主合同目標的實現具有客觀必要性（objective necessity），還要求限制手段與目標相比具有相稱性（proportionality）。特許經營協議作為主合同，旨在實現建立特許經營模式的合法目標。依據附屬限制理論，對于特許經營體系的運作絕對必要且合乎比例的限制，具有經濟和法律上的正當性，不應受到反壟斷法的規制。

這在部分國家的立法和實踐中已經有所體現。歐盟《縱向限制指南》中指出，為保護特許人知識產權所必需的限制不受反壟斷法規制，具體包括：第一，受許人不得直接或間接地從事同類經營活動；第二，受許人不得獲取競爭性企業的股份，以免有能力影響該企業的經濟行為；第三，在專門知識尚未公開的情形下，受許人不得向第三方披露特許人提供的專門知識；第四，受許人應當向特許人傳授其在經營活動中獲得的任何經驗，并向特許人和其他受許人授予因該經驗所產生的專門知識的非排他性許可；第五，受許人應當將知識產權受到侵害的情況告知特許人，提起針對侵權人的訴訟，或者為特許人針對侵權人的訴訟提供幫助；第六，受許人不得出于特許經營以外的目的使用特許人的專門知識；第七，未經特許人同意，受許人不得轉讓特許經營協議項下的權利和義務。另一方面，《縱向限制指南》明確規定，對特許經營體系的運作具有絕對必要性的條款不落入《歐盟運行條約》第101條第1款的調整范圍。這包括受許人必須根據特許人的指示選擇門店位置、裝飾經營場所；未經特許人同意，受許人不得將合同項下的權利和義務轉讓給第三方；特許人出于品質控制，要求受許人僅銷售由特許人或其指定的供應商所提供的商品；特許人要求受許人經其批準后方可從事廣告活動等。

此外，馬來西亞競爭委員會（MyCC）在其發布的《競爭法商業指南》中指出：“特許經營協議中通常包含阻礙、限制或扭曲競爭的條款，如獨家或選擇性分銷條款、不競爭條款以及對受許可知識產權的使用限制。通常情況下，這些條款旨在保護特許人已經建立起來的品牌聲譽，只要它們符合比例，就應當具有合法性。但是，這類限制不能超出保護品牌聲譽所需范圍?！?/p>

（二）轉售價格維持不是特許經營的必需限制

特許人對受許人的轉售價格維持是否屬于特許經營活動的必需限制？對此，各國立法尚未給出明確指引。歐盟、馬來西亞等地區的競爭法雖然規定特許經營的必需限制不違反法律，但其所列舉出的必需限制并不包含與價格有關的內容。此外，個別案例涉及了這一問題。在歐盟Pronuptia案中，歐洲法院指出，某些規定限制了網絡成員之間的競爭，這對于保護專門知識或維護網絡形象和聲譽而言根本不是必要的。例如，在特許人和受許人、受許人們之間劃分市場或防止受許人之間進行價格競爭的條款便是如此。在波蘭S?nks案中，特許人與受許人訂立了“受許人有義務按照特許人確定的價格銷售產品”的價格政策條款，波蘭競爭主管機構（OCCP）認定該條款構成壟斷協議。盡管特許經營協議具有種種好處，也無法據此免除經營者實施轉售價格維持的法律責任。在南非Seven Eleven案中，特許經營協議中也設置了相似的條款：“為了確保統一的利潤以及統一的規范、合規和控制，受許人同意僅處理、促銷或銷售從特許人或其指定的供應商處購買的產品。受許人只能以特許人確定的價格出售所有產品?！蹦戏歉偁幏ㄍピ谡J定特許人的行為構成轉售價格維持的基礎上，基于合理原則對該行為的違法性進行分析。

從學理上看，轉售價格維持不屬于特許經營的必需限制。特許經營的必需限制，應當從保護特許人的知識產權，或者維護特許經營體系的統一形象或聲譽兩方面加以考慮。就前者而言，特許人往往將與其經營模式相關的知識產權進行整體許可，以構建具有品牌效應的商業體系。特許人客觀上需要對受許人以知識產權為核心的活動，如商標、專利、專有技術的使用進行規范和管理，由此形成了對受許人經營活動的一系列限制。這種限制是必要、合法的，與知識產權本身的壟斷性和易受侵害性密不可分。如果特許人不能保護自己，機會主義行為將使特許人無法獲得經營回報，最終導致經營者不愿從事特許經營活動。為避免這種風險所采取的限制性措施，屬于特許經營的必需限制，不應被反壟斷法所禁止。就后者而言，為了保證特許經營的持續運行，特許人需要采取必要措施，以維護帶有其商業標識的特許經營體系的統一形象和聲譽。特許人需要避免特定受許人對整個特許經營體系的聲譽搭便車的行為。任何受許人的經營決策不僅會影響該受許人本人，也關系到整個特許經營體系的形象?；诖?，為維護特許經營體系統一形象和聲譽所必需的限制，不應被視為對競爭的限制。

判斷轉售價格維持是否為特許經營的必需限制，關鍵在于轉售價格維持能否落入保護知識產權或維持統一形象和聲譽的必需范疇。一方面，保護知識產權的必需限制，以防范特許人的專門知識和援助使其競爭對手獲益的風險為中心，從而保護特許人對其知識產權的法定壟斷，轉售價格維持顯然與這一目的無關。另一方面，維護特許經營體系形象或聲譽的必需限制，通常包括統一對外形象展示、品質控制、經營資質方面的要求。在個別行業中，統一定價具有一定合理性。例如餐飲連鎖特許經營行業，消費者對價格較為敏感，其習慣于在同一家餐廳以同樣的價格購買特定菜品。但從普遍來看，一個特許經營體系并不會因為定價不統一而崩潰。事實上，不同的特許經營門店往往會基于地域消費水平和市場需求進行差異化定價。雖然轉售價格維持可能會在特定情形下產生節約搜索成本等效率優勢，但它并不滿足適用附屬限制理論的“客觀必要性”條件。因此，轉售價格維持不構成特許經營的必需限制。

五、實踐進路：特許經營中轉售價格維持的規制方法

在“芝麻街英語案”中，反壟斷執法機構正確認定了特許人禁止受許人調整價格的行為構成轉售價格維持、轉售價格維持不屬于特許經營的必需限制。在分析路徑上，執法機構適用了縱向壟斷協議制度對涉案行為予以規制。在此基礎上，本文將進一步論證橫向壟斷協議、濫用市場支配地位的分析路徑和不同路徑的選擇問題，以及特許經營中轉售價格維持的多元表現形式和競爭效果分析，以推動該領域反壟斷實踐的持續優化。

（一）分析路徑的選擇

特許經營中的轉售價格維持存在縱向壟斷協議、橫向壟斷協議、濫用市場支配地位三種分析路徑。這些分析路徑各有不可替代的作用，實踐中應當根據具體情形來選擇適用。

1.壟斷協議制度的適用情形

對于特許經營中的轉售價格維持，最直接的分析路徑為縱向壟斷協議制度。在特許經營模式下，特許人與受許人首先建立了交易關系，該交易上附加著特許人對受許人的種種限制，這構成縱向限制。構成縱向壟斷協議的轉售價格維持有兩種典型情形：第一，單一的轉售價格維持，即特許人與一個受許人就轉售價格維持達成通謀；第二，多個平行的轉售價格維持，單一特許人同時與多個受許人達成通謀，且多個受許人之間不存在意思聯絡。

受許人在加入特許經營體系后，與特許人以及其他受許人在整體銷售空間中形成了一定的共存與競爭關系。轉售價格維持在某些情況下可能充當特許人或受許人達成橫向壟斷協議的手段。此時，應當穿透縱向壟斷協議的表象而識別橫向壟斷協議的本質。這可以進一步區分為以下兩種情形。

一是不同受許人之間的橫向壟斷協議。受許人可能聯合起來，迫使或說服特許人將轉售價格固定在競爭性水平之上。受許人主動要求特許人剝奪其定價自由并不符合常理，只有在特定情形下才可以合理化這種行為——受許人需要特許人對所有受許人都施加轉售價格維持，以此來維持受許人之間的價格共謀。此時，真正應當受到規制的壟斷行為其實是受許人之間的橫向壟斷協議，特許人則作為該壟斷協議的組織者或幫助者而受到處罰。

二是特許人與受許人之間的橫向壟斷協議。在部分情況下，特許人在將經營資源提供給受許人的同時，自身也從事經營活動。由于特許人既擁有自己的直營店，也會授權其他經營者開設加盟店，故轉售價格維持可用于協調直營店與加盟店之間銷售商品的價格。德國聯邦卡特局（FCO）就處理過這樣一起案件，麥當勞直接運營的分支機構與加盟商共同使用一個區域廣告代理，二者借此對某個新產品達成了統一的廣告價格。此時，應當適用橫向壟斷協議制度對特許人與受許人進行規制。

2.濫用市場支配地位制度的適用情形

如果轉售價格維持是特許人的單方強制，而非特許人與受許人之間的合意，則該行為可能構成濫用市場支配地位。壟斷協議與濫用市場支配地位分析路徑的主要差異在于對行為人市場力量的要求不同。在壟斷協議的違法性認定中，市場力量不是決定性因素，因為該行為往往使各行為人都能從中獲益，它通常來自行為人的主動選擇，并不需要特別的市場力量來維持這種行為的存在。而在濫用市場支配地位的分析路徑下，行為人必須具有市場支配地位，并且憑借這種地位去限制乃至剝奪相對人的決策自由。換言之，壟斷協議中當事人的利益是統一的，濫用市場支配地位中當事人的利益是對立的。在選擇何種路徑對特許經營中的轉售價格維持進行規制上，關鍵要分析特許人和受許人從事該行為的利益是否一致。

根據這一分析標準，在下列情形中，特許經營中的轉售價格維持可能構成濫用市場支配地位。首先是強制提價。由于特許人與受許人在橫向維度上存在競爭關系，特許人的直營機構如果想要提高商品售價，就必須消除來自那些加盟機構的低價競爭。特許人通過轉售價格維持來提高受許人的零售價格，從而消除了價格競爭，直營店的銷售價格得以提升。其次是自我優待。在南非Seven Eleven案中，受許人曾提出一項控訴：由于特許人固定了受許人的轉售價格，受許人只能以特許人批準的價格出售所有產品；但同時，特許人又允許其“親密合伙人”（close associate）銷售商品的價格低于其他受許人的店鋪。在此種情況下，轉售價格維持會使特定受許人獲得不公平的競爭優勢，使之不當地增加銷售利潤。特許人的優待對象既可能是特許人自己的直營機構，也可能是與之建立良好商業關系的其他受許人。這兩類情形的本質都是受許人為了與特許人建立特許經營關系，不得不讓渡出自主定價權，相關行為可能構成支配地位濫用中的“附加不合理的交易條件”。

上述分析表明，對特許經營中轉售價格維持的反壟斷法規制，僅依靠壟斷協議制度或濫用市場支配地位制度是不夠的，應當根據個案情況選擇適用。如果受許人是受到特許人的強制而被迫接受轉售價格維持，且其利益因此受到損失，則通過濫用市場支配地位制度處罰特許人更為合適；如果受許人實施轉售價格維持對其也有利，如提高價格所帶來的利潤在特許人與受許人之間分配，那么特許人與受許人均為違法行為的實施者，應當在壟斷協議制度下受到規制。進一步地，該行為如果只涉及縱向通謀，則應被認定為縱向壟斷協議；如果還涉及橫向通謀，則應當穿透式地識別出潛在的橫向壟斷協議。

（二）壟斷行為的認定

我國《反壟斷法》第十八條明確禁止的縱向壟斷協議類型包括固定轉售價格和限制最低轉售價格，這兩種典型形式在特許經營活動中均有可能出現。除此之外，轉售價格維持還可以表現為其他形式，如最高轉售價格、建議轉售價格和最低廣告價格策略（Minimum advertised prices，MAPs）。

最高轉售價格、建議轉售價格本身不必然構成轉售價格維持，但如果供應方將此種價格政策與采用某一固定或最低價格的激勵措施或抑制措施結合起來，則等同于轉售價格維持。33例如，在買方不偏離最高轉售價格或建議轉售價格的條件下，供應方對買方的促銷費用進行補償；當買方偏離最高或建議轉售價格時，供應方威脅要進一步減少供應。又如，一群受許人因為某個受許人沒有遵守建議零售價格而向特許人抗議，特許人為此向該受許人施壓，要求其采用建議價格。在此種情形下，建議轉售價格因被強制執行而構成轉售價格維持。

在特許經營活動中，特許人還經常使用最低廣告價格策略，即受許人銷售商品的廣告價格不得低于特許人設定水平的價格。最低廣告價格策略限制的是產品或服務的廣告價格，而非實際銷售價格，因此嚴格上講它并不構成轉售價格維持。然而，實踐中很多特許人會利用最低廣告價格策略對受許人進行價格限制，以規避反壟斷法規制。一些司法轄區注意到了這一點，并對此采取了較為嚴格的規制態度。例如，歐盟認為，雖然最低廣告價格原則上允許分銷商以低于廣告價格的價格銷售商品，但它們限制了分銷商告知其潛在客戶可用折扣的能力，從而阻礙了分銷商設定較低的銷售價格，這消除了分銷之間價格競爭的一個關鍵參數。因此，最低廣告價格被視為實施轉售價格維持的間接手段。

（三）競爭損害的分析

特許經營中轉售價格維持的競爭損害，直觀上看就是導致零售價的提高。不同受許人的售價大致相同，且基本沒有降價動機。因此，該行為阻止受許人讓利于消費者，使消費者失去了通過價格競爭獲取相對低價且優質服務的機會，損害了消費者利益。而對于競爭損害的具體分析，需要從品牌間競爭和品牌內競爭兩個維度展開。

特許人對受許人施加的轉售價格維持，無論是構成壟斷協議還是濫用市場支配地位，直接損害的都是特許經營品牌內部的價格競爭。受許人作為獨立經營主體，享有自主定價權，可以依據生產經營成本和市場供需情況自行設定價格。然而，特許人的價格管控體系剝奪了受許人的定價自由，從而消除了受許人之間原有的價格競爭。這也意味著，在分析品牌內競爭損害時，須判斷特許經營體系內是否存在實際競爭。地理因素可能導致特許經營主體之間不進行競爭。在波蘭S?nk案中，競爭主管機構認定轉售價格維持構成壟斷協議的結論引發了質疑，因為事實表明同一地區不會運營一家以上的Sphink餐館，因此特許人以及各個受許人之間并無競爭。如果在一個相關地域市場上只有一個受許人，消費者通常又不會跨區域購買商品，那么客觀上該特許經營體系內不存在競爭，轉售價格維持就不會產生什么損害效果。

即便特許經營體系內存在實際競爭，也要考慮品牌間競爭的情況。反壟斷法所要維護的“競爭”是相關市場整體的競爭性，而不是部分競爭者的處境。特許經營體系內的競爭只是相關市場上競爭的一部分，但并非全部，它還面臨來自其他品牌的外部競爭。品牌間競爭對品牌內部競爭有著制約效果。如果品牌間競爭足夠激烈，特許人將價格固定在對消費者不利的水平會導致客戶流失，由于特許人無法將價格維持在超競爭水平，也就無所謂競爭損害。在“芝麻街英語案”中，反壟斷執法機構認為轉售價格維持限制了品牌間競爭的觀點不太恰當。轉售價格維持雖然禁止受許人調整價格致使其難以發揮競爭優勢，但該行為無法影響其他品牌經營者采取競爭策略，市場整體的競爭性并不會受到破壞。品牌間競爭不僅無法成為證明存在競爭損害的依據，相反應當作為競爭損害的一個抵消性因素加以考慮。

（四）正當理由的辨明

雖然轉售價格維持在客觀上會限制受許人之間的品牌內價格競爭，但它并不總是違法。如果行為人能夠證明其行為具有“正當理由”，就能否定其違法性。正當理由是指轉售價格維持是出于正當目的并產生積極效果。在特許經營語境下，轉售價格維持的正當理由主要有如下幾方面：

第一，轉售價格維持有助于降低交易成本。采用特許經營模式的行業具有多樣性，不同行業產品或服務的成本、價格構成以及消費者認知要素都不盡相同。在有些行業中，消費者對價格較為敏感，其習慣于在同一品牌的連鎖機構以相同價格購買商品。在此種情形下，特許人通過固定轉售價格對外統一價格，能夠有效降低消費者的搜索成本和談判成本，消費者不用擔心在同一品牌的不同店鋪，產品價格會不一致。

第二，轉售價格維持有助于開展短期低價活動。例如，為了推廣新產品，經營者在合理期限內開展低價促銷活動。歐盟《縱向限制指南》中明確規定，固定轉售價格對于組織一個短期低價活動（大多數情況下為2至6周）是必要的，特別是在供應商采用統一分銷模式時，如特許經營體系。鑒于其臨時性，實施固定零售價格可被視為有利于競爭。38整個特許經營體系由眾多獨立的受許人組成，為保證活動的順利推進，特許人可能需要對受許人施加轉售價格維持，以確保零售價格符合標準并且相互統一。

第三，轉售價格維持可用于維持品牌形象。過于激烈的價格競爭可能導致經營者陷入惡性低價的困境。如果受許人經常以過低的價格銷售產品，將損害商品的品牌形象。隨著時間的推移，商品的總體需求會降低，并削弱特許人對于改善商品質量、樹立品牌形象等方面的投資動力。特許人限制最低轉售價格或最低廣告價格，可防止特定受許人以過低價格出售商品。

如果特許人能夠證明其實施的轉售價格維持帶來了顯著好處，不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益，那么該行為就可以得到豁免。反壟斷執法機構在認定行為的違法性時，需要將損害效果和積極效果進行綜合權衡。

六、結論

反壟斷法上的轉售價格維持規則形成于普通商品分銷的語境下。在特許經營活動中，特許人對受許人的價格限制仍可適用轉售價格維持的分析思路，這一結論的得出需要厘清三個基本問題。一是解決主體爭議。雖然特許人與受許人存在經濟關聯，但特許人對受許人沒有絕對控制力。特許人與受許人始終是追求各自經濟利益的獨立經營者，兩者不構成“單一經濟體”。二是解決行為爭議。轉售價格維持以存在兩次交易、行為人對相對人銷售商品的價格進行控制為條件。特許人對受許人的價格限制符合該條件，構成轉售價格維持。三是解決效果爭議。為保護特許人的知識產權、維護特許經營體系的統一形象和聲譽所必需的限制不受反壟斷法規制。轉售價格維持雖然能在特許經營活動中產生一定的經濟效率，但尚未達到“客觀必要性”的程度，故無法當然地排除反壟斷法的適用。這并不意味著忽視商品統一定價在客觀上所產生的積極效果，其可以在正當理由抗辯中加以考量，即結合具體案情來評估該行為的積極效果是否超過競爭損害。

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發原文。

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