來源：轉載自《財經法學》公眾號

作者簡介：

王華偉，北京大學法學院助理教授。

原文發表于《財經法學》2024年第5期，第179-192頁。本文由張華慶、陳一凡校驗，為方便電子閱讀，已略去注釋與參考文獻。

【摘 要】幫助信息網絡犯罪活動罪案件數量急速增長的背后，存在司法適用的若干誤區。本罪立法已包含刑法干預早期化的思想，其司法適用不宜再過度強調預防性特征，應在絕對的共犯獨立性和嚴格的共犯從屬性之間尋找第三條道路，即正犯行為相對寬松的事實性制約。本罪被幫助行為和幫助行為的罪量要求，都在司法適用中被過度放低。被幫助行為的罪量要求只有在一對多共犯參與模式中才能例外性地放寬，幫助行為的罪量認定則應牢牢把握不法關聯性，審慎對待銀行卡流水金額這樣的泛化標準。應當對本罪主觀明知進行限制解釋，適當收縮推定規則的適用，防止責任主義原則的弱化。本罪的司法認定應在積極治理網絡犯罪和寬嚴相濟刑事政策之間取得平衡。

【關鍵詞】幫助行為 正犯行為 預防刑法 罪量要素 主觀明知

目次

一、問題的提出

二、預防刑法屬性過剩與理論出路

（一）預防刑法屬性的過剩

（二）獨立與從屬之間的第三條道路

三、犯罪門檻認定過低與罪量適用糾偏

（一）過度降低犯罪門檻的司法趨勢

（二）相對從嚴把握雙重罪量要求

四、責任主義原則弱化與主觀明知理性回歸

（一）責任主義原則弱化的司法趨勢

（二）理性回歸適度的責任主義原則

一

問題的提出

幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中非常特殊的一項罪名，其自2015年設立以來爭議就從未停止。該罪名在構成要件沒有任何變動的情況下，司法適用狀況經歷了“冷遇”到“極熱”的轉折。從2020年至今，幫信罪突然成為我國刑事司法體系中占據極大司法資源的罪名。按照最高人民檢察院發布的數據，2021年全國檢察機關共起訴幫信罪高達12.9萬人，同比上升8.43倍，起訴人數在所有個罪中排名第三，僅次于危險駕駛罪和盜竊罪。近兩年，其在全國范圍內的司法系統中仍然維持這樣一種高位態勢。

在理論上，圍繞本罪適用的探討眾說紛紜。事實上，幫信罪的涵蓋范圍之廣、打擊鏈條之長、牽涉罪名之多、適用數量之巨，連傳統“口袋罪名”也難以匹敵。一方面，本罪幫助行為本身即缺少充分的行為定型性，構成要件中的兜底化表述（“等技術支持”“等幫助”）進一步惡化了這一局面；另一方面，本罪的行為客體為信息網絡犯罪，更可謂無所不包。在此立法構造之下，一旦司法稍有不慎，沒有秉持嚴格適用法律的基本立場，本罪的急速擴張便難以避免，這種趨勢甚至可以說早就“刻在了基因里”。本罪龐大的案件數量，給本已負荷很重的刑事司法系統帶來了巨大壓力。同時，在我國的刑事制裁體系中，犯罪的標簽效應和附隨后果仍然非常沉重。隨著本罪不加區分地擴張適用，犯罪主體拓展至部分高校大學生、老年人等群體，由此對社會治理形成了負面影響。然而現狀表明，部分司法實踐仍然朝著寬松化、擴張化的方向適用幫信罪。有鑒于此，本文將結合相關案例，深度剖析幫信罪的司法誤區，并針對性地給出相應理論校正方案，為本罪在網絡犯罪治理中的合理適用提出具有可行性的建議。

二

預防刑法屬性過剩與理論出路

（一）預防刑法屬性的過剩

我國刑法對網絡犯罪的立法呈現出非常明顯的預防性趨勢。預防刑法的核心特征之一便是刑事處罰的前置化和刑法干預的早期化。這一特征，通過幫助行為正犯化的立法理念融入幫信罪之中。通常認為，通過這一立法策略，幫助行為在一定程度上擺脫了對正犯行為的從屬性，能夠更好地應對網絡空間共同犯罪的處罰難題。為了更好地應對網絡犯罪產業化發展所帶來的高度法益侵害風險，刑法在適度的范圍內采取一定的預防性取向有其合理性，而我國刑法已經在立法上作出了探索，保證了充分的規范供給。

然而，在刑事立法提供了充足預防性的基礎上，部分司法實務并未充分領會立法擴張與司法限縮之間結構性張力的重要價值，在嚴厲打擊網絡犯罪與防止泛刑事化治理二者之間沒有把握好合理的尺度。在幫信罪的司法實踐中，存在形式化、寬泛化解釋構成要件的趨勢，由此形成本罪司法適用中的預防性過剩現象。最典型的表現在于，由于過度強調幫助行為的獨立性，導致行為整體上并未造成任何實際法益侵害或法益侵害的緊迫風險的情形下，仍然過早地發動刑罰。例如，在“陳某某等幫助信息網絡犯罪活動案”中，被告人僅僅只是開辦了銀行卡即被抓獲，開辦的銀行卡尚未提供給可能實施信息網絡犯罪的不法分子，即被認定構成犯罪，銀行卡尚未實際用于犯罪這一情節只是在從寬量刑中發揮了一定作用。這類案例至少具有兩個方面的特殊性：其一，實際被幫助的信息網絡犯罪并沒有實際發生，暫且不論是否既遂，恐怕其是否已經進入預備階段也存疑；其二，幫助行為實際也沒有完成，因為幫助的完成至少應當與被幫助者發生了接觸，乃至對被幫助者起到了實際的加功、促進作用。即使從最寬泛的意義上來說，這類案件也只能認為被告人開始實施了幫助行為。但是，判決直接認定被告人構成幫信罪的既遂。可見，部分司法實務實際不僅是將本罪理解為獨立的正犯化罪名，而且在構成要件的認定上已經完全擺脫了實際正犯（即被幫助者）的影響。并且，按照上述判決的邏輯，本罪被有意無意地定性為一種行為犯（或抽象危險犯）而非結果犯。

（二）獨立與從屬之間的第三條道路

司法實務中的認識誤區，應當在理論研究中得到厘清。在學術文獻中，部分觀點在否定幫信罪量刑規則性質的基礎上，嘗試為本罪的認定“松綁”。有學者主張本罪非共犯的獨立化解釋思路，由此幫助行為完全與受其幫助的實行行為相分離。否則，本罪仍是遵循“共犯從屬性”思維的司法倒退，無法發揮切斷犯罪鏈條的立法意圖。然而，這樣的理解使得幫助行為正犯化的司法適用走向了另外一個極端。

1.正犯化立法并不排斥限縮解釋

在邏輯上，幫助行為正犯化的立法固然賦予了幫信罪獨立的正犯地位，但是并不意味著不可以將被幫助的正犯行為作為限縮解釋要素，來調節本罪的處罰范圍。在理論上，向來對幫助行為正犯化存在多種類型劃分。例如，有學者提出了幫助犯絕對正犯化和相對正犯化的區分。這種區分學說的問題在于，類型之間的界限和標準并不是太清楚。但是，其結合相關罪名的構成要件，通過對法益類型及其侵害程度進行具體判斷限縮法律適用，致力于防止正犯化立法脫離法益保護這一基本原則，這種努力方向值得肯定。從規范屬性上來說，不論是基于立法者的原意還是對法條的當然解釋，幫信罪的獨立正犯化屬性應當得到確認。盡管如此，在法益侵害發生的事實邏輯上，被幫助的實際正犯行為仍然會影響到本罪幫助行為的認定。一種行為范圍和行為客體無所不包，但又無法落實到具體法益侵害（及其危險）的幫助，無論如何也沒有刑事處罰的正當性。因此，在幫信罪的認定中，被幫助的正犯行為仍然應當得到考察，并發揮一定的調節性、限縮性作用，而這并非對本罪正犯性的否定。令人擔憂的是，目前相當一部分判例，為了簡化證明和追訴難度，完全切割了被幫助正犯對幫助行為的限制性影響，從而讓法益保護原則被明顯泛化。

實際上，即使在國外類似的幫助行為正犯化立法中，幫助行為的獨立性也并沒有我們想象的那樣極端。例如，《紐約州刑法典》第115條區分不同情況規定了四個等級的“犯罪促進罪”，為犯罪幫助行為設置了獨立的刑法分則罪名。但是，該罪所有類型的構成要件都要求，提供工具或機會的促進行為實際幫助到了正犯。這種限制性的要求很好理解，因為盡管刑事預防是這一立法的主要目標，但是如果沒有實際的犯罪被實施，那么這種立法是難以實施的。而我國刑法中的幫信罪，雖然沒有像犯罪促進罪那樣對被幫助的正犯行為作出清楚無誤的規定和要求，但是在解釋論的限縮思路上可以參考犯罪促進罪。

2.警惕幫助行為正犯化疊加預備行為實行化

如果不通過對被幫助正犯行為的考察來限縮法律適用，幫信罪將產生“幫助行為正犯化”和“預備行為（乃至預備前行為）實行化”雙重刑法擴張效應的疊加，處罰前置邊界將難以錨定。幫信罪致力于打擊網絡犯罪黑灰產業鏈，而該罪所規制的幫助行為往往是犯罪鏈條的上游行為，實際上較多發生于被幫助正犯實施之前。例如，實踐中常見的向不法分子提供銀行卡的行為，在很多情況下都發生于電信詐騙之前，因為擁有用于收款的銀行卡是實施電信詐騙的重要準備工作之一。因此，幫信罪所涵蓋的很多幫助行為在整個犯罪鏈條的預備階段乃至預備之前的階段就已經開始實施了。在一些情況下，如果幫助行為與可能被幫助的正犯行為沒有建立實際或臨近的聯系，那么這種幫助行為甚至被評價為預備行為都是勉強的。在此背景下，如果完全切斷幫助行為與被幫助行為的關系，主張一種絕對的獨立正犯化立場，那么實際上本罪同時具有了預備行為實行化（乃至預備前行為實行化）的效果。以上述“陳某某等幫助信息網絡犯罪活動案”為代表的案件，已經體現出這樣一種司法趨勢。而在我國刑法學界，目前對這一隱秘而危險的趨勢仍然缺少充分的關注。幫信罪的構成要件本身即存在明確性、類型性上的嚴重不足，如果放在預備犯的語境下來審視，則會形式上看起來屬于“實質的預備犯”，而實質上卻是“形式的預備犯”，這與限制預備犯處罰范圍的基本法理也存在抵牾。幫助行為正犯化的立法理念已經使得本罪在犯罪擴張的道路上邁進了一大步，如果再一般性、整體性地附加形式預備犯的泛化處罰特征，那么本罪處罰的邊界將徹底迷失。

3.相對寬松的事實性制約

通過被幫助的正犯行為來調節幫助行為的處罰邊界，也并不等同于完全回到傳統共同犯罪從屬性原理或是走向量刑規則。這種事實性的制約相對寬松，與共同犯罪原理之下的從屬性原理存在明顯區別。

首先，幫信罪免除了傳統共犯理論所要求的雙向犯意聯絡，這一點在理論和實務上被廣泛認可。越來越多的觀點主張，如果存在雙方通謀，可按照相關犯罪的共同犯罪論處，如果犯意聯絡較弱或只能查明幫助者單向的明知，則宜認定為幫信罪。在司法實務中，也有相當多的判決采取了這種做法。隨著網絡犯罪的產業化、鏈條化發展，犯罪參與的主體范圍明顯泛化，在此背景下對總則的共同犯罪原理進行相對嚴格的適用，避免刑事處罰過于嚴苛，同時和幫信罪形成一定梯度，具有實踐合理性。一方面，對于沒有雙向犯意聯絡的犯罪參與行為，如果按照我國《刑法》第25條作為共同犯罪論處，至少在實務中還無法被普遍認可。另一方面，電信詐騙或開設賭場這樣的高發性案件，往往涉案金額特別巨大、牽涉人員眾多，對于那些介入程度不高、關系松散的邊緣參與者，尤其是具有業務性特征的涉案主體，即使認定構成幫助犯或從犯也仍然可能處罰過重。

其次，幫信罪的構成，原則上應以被幫助者著手實施信息網絡犯罪作為前提條件；僅在例外情形下，被幫助者處于信息網絡犯罪預備階段，幫助行為即可構成本罪。由于構成要件涵蓋面過寬，對本罪的認定區分具體情境進行原則與例外的分析，是更為妥當的做法。原則上，對他人的信息網絡犯罪僅僅給予一般性幫助、邊緣性幫助、間接性幫助的情形，如果被幫助者沒有著手實行信息網絡犯罪行為，則不應認定構成本罪。因為，如果對實際正犯和幫助行為進行整體判斷便會發現，此時不僅沒有出現法益侵害的實害結果，而且也沒有出現法益侵害的緊迫危險。遺憾的是，在目前的司法實踐中，對于很多在犯罪鏈條中僅扮演邊緣角色的“卡農”，并沒有對其刑事責任的認定把握更為嚴格的標準。根據最高人民檢察院發布的數據，2022年上半年檢察機關以幫信罪起訴的人員中，犯罪行為主要表現為非法買賣“兩卡”，近90%系沒有犯罪前科的初犯。這在一定程度上表明，刑法打擊的對象存在泛化和失焦。由于刑法語義的寬泛性和開放性，對于構成要件的解釋往往存在一定的活動空間。但是，這并不意味著應該僅僅依據刑法字面可能含義，將刑法的效力盡量覆蓋到所有可能的區間和群體。一方面，考慮到刑法作為社會治理中的最后手段，在司法適用的過程中司法者應當將刑法的謙抑性作為基本理念予以貫徹。另一方面，在我國的刑事制裁體系中，即使是輕罪，犯罪附隨后果仍然非常嚴重，輕易貼上“罪犯”的標簽不僅不能很好實現刑罰目的，反而可能制造過多社會對立面和不穩定因素。因此，在幫信罪的認定過程中，應當采取目的性限縮的解釋論立場，對作用輕微的邊緣性參與者的入罪更加慎重，大力貫徹寬嚴相濟的基本刑事政策。

但是在較為例外的情形中，被幫助者即使僅處于預備階段，幫助行為的刑事可罰性仍然可能成立。一方面，不論是《刑法》總則第22條還是《刑法》分則第287條之二，都已經為預備犯的刑事處罰提供了形式上的規范依據。另一方面，從實質角度來看，預備犯的處罰雖然應當從客觀不法與主觀不法兩個層面加以限縮，但是并非絕對不可罰。如果預備行為與實行行為存在內在的主客觀聯系，顯現出對法益侵害的抽象危險，表征出對法規范的敵對意識，仍然存在例外處罰的正當性和必要性。那些在網絡犯罪黑灰產業鏈中扮演職業性角色的人員（例如“卡頭”和部分“卡商”），對整個犯罪鏈條的維系和運轉發揮著核心的作用，他們創設了一種系統性的風險，即使被幫助的正犯只處在預備階段，也仍有必要例外性地處罰這些提供幫助的“風險節點”。在這種情形之下，幫信罪的認定，顯然已經突破了共同犯罪原理之下的實行從屬和罪名從屬，但卻具有內在的正當性和合理性。

最后，被幫助的正犯行為雖然可以在一定程度上影響幫助行為的可罰性，但二者在既未遂形態上相互獨立，這與共同犯罪的從屬性原則存在明顯差異。共同犯罪構成一個整體，因此一般來說共同犯罪的形態與各個共犯人的形態基本統一。如果被幫助的正犯既遂，則幫助犯一般也既遂；如果被幫助的正犯未遂，幫助犯當然也只能構成未遂。但是，在幫助行為正犯化的立法模式下，由于幫助犯具有了獨立的正犯地位，幫信罪的既未遂形態沒有和被幫助的正犯綁定在一起。具體來說，當被幫助的正犯已經著手實施但最終未遂，或者被幫助的正犯實施了可罰的預備行為但因客觀原因未能著手實施，只要行為人完成了幫助行為并對被幫助者起到了一定的實質促進作用，就應構成幫信罪的既遂，而非本罪的未遂或預備。這一法律適用后果，顯然不同于一般共同犯罪的邏輯。其根本原因在于，本罪具有了獨立的構成要件，幫助提供者和被幫助的正犯并非規范上的犯罪共同體，對后者實際正犯行為的考察只是在事實層面調節前者幫助行為的處罰邊界。

綜上，現有的司法實踐和理論研究，往往在絕對的獨立和完全的從屬之間偏激搖擺，但是在這兩個極端之間，完全可以存在第三條道路，即規范上的幫助行為正犯化、事實上的正犯行為寬松制約。幫信罪的司法適用，需要更為精細化、具體化、類型化的解釋思路，如此才能在刑法的預防性和法益保護原則之間求得平衡。

三

犯罪門檻認定過低與罪量適用糾偏

（一）過度降低犯罪門檻的司法趨勢

在幫信罪案件數量激增的背后，存在過度降低犯罪門檻的趨勢，這一司法誤區與刑法預防性過剩的現象一脈相承。

1.被幫助行為罪量的司法虛置

《刑法》第287條之二所規定的幫助行為對象是“他人利用信息網絡實施的犯罪”，而如何理解“犯罪”二字將會直接決定本罪的認定范圍。理論上主要的對立之處在于，在符合構成要件行為類型的基礎上，“犯罪”是否需要具備罪量要素。相對寬松理解的觀點認為，網絡空間的參與行為具有復雜性，尤其是考慮到“一對多”這樣的幫助結構，不再要求對“犯罪”進行嚴格解釋。而相對嚴格的觀點則認為，不符合罪量要求的行為只屬于行政違法，尚不足以被評價為“犯罪”。

對此，2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡犯罪解釋》）作出了回應。該司法解釋第12條第1款對本罪“情節嚴重”的認定作出了具體規定；而第2款則非常含蓄地規定：“實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”第2款規定實際表達了兩層含義：其一，原則上被幫助對象應當達到犯罪的程度才能構成本罪；其二，在例外的情況下，可以通過明顯更高的幫助行為的罪量，來“補償”被幫助對象罪量無法查明這一局面。

上述司法解釋顯然在一定程度上放松了被幫助正犯行為的罪量要求。之所以如此規定，主要是考慮了司法實踐中對被幫助正犯進行查證的現實困難。然而，從程序法的角度嚴格來說，既然無法查清，那么就應當作有利于被告人（被幫助正犯）的解釋，即不能認為其已經達到了犯罪的程度。如果被幫助的正犯沒有達到犯罪的程度，那么只具有行政違法性，而不具有刑事違法性。對行政違法行為給予幫助，即使幫助力度再大，幫助行為原則上也只具有行政違法性。因此，《網絡犯罪解釋》第12條第2款確立的“存疑五倍補償規則”實際屬于處理特殊情形的例外條款，至少不應一般性、寬泛化地加以適用。

然而，之后的部分司法實踐偏離了這一初衷。有觀點指出，需要按照幫信罪論處的幫助行為，正是被幫助對象實施的具體罪量因素無法查明的情形，這種情形恰恰是當下信息網絡犯罪的常態現象。或許正是依照這種“讓步”的思路，在司法實踐中，一些涉及本罪的判決不再去查證被幫助行為是否達到犯罪的程度，裁判文書中也常常看不到對此所進行的說明和論證。司法解釋制定者小心翼翼所設定的“例外”情形，真正下沉到基層司法實踐時卻變成了“常態”。

2.幫助行為罪量的司法弱化

本罪的犯罪構成以達到“情節嚴重”為前提，這一要件的認定對限定本罪的處罰范圍同樣非常重要。在《網絡犯罪解釋》頒布之前，實際上在一些案件中就已經存在對這一要件的認定較為泛化的情況。例如，提供幫助的行為人僅僅獲利千余元的一些案件，也被認定構成本罪。其后，《網絡犯罪解釋》第12條第1款對“情節嚴重”的認定進行了明確，規定了6種具體的情形和1項兜底條款。但是，部分司法實務仍然對其中的條款做了非常寬松的解釋，這使得幫助行為罪量要求被明顯弱化，以下列舉其中存在的一些問題。

其一，“為三個以上對象提供幫助”應當是指為三個以上犯罪行為提供幫助，但部分司法實務對此作出了相當泛化的解釋。例如，部分理論和實務將“三個以上對象”認定為“三個以上的個人”，因此向同一個共同犯罪團伙的多人提供幫助即可構成情節嚴重。但是，在這種情形下，行為人實際上只實施法律規范意義上的一次幫助，直接認定構成犯罪過度拔高了其行為的不法程度。另外，在有的判決中，將三張銀行卡多次出租給同一個對象的行為，也按照“為三個以上對象提供幫助”來認定。甚至在個別案件中，行為人向微信群內他人提供的收款二維碼多次轉賬，也認定構成“為三個以上對象”支付結算幫助，屬于情節嚴重而構成犯罪。此時，行為對象與轉賬次數被混淆在一起，不符合司法解釋的規定。

其二，部分司法實務不僅擴張地理解“支付結算”的含義，而且經常將支付結算金額與銀行卡的流水金額混同，導致非法提供銀行卡的行為被過度入罪。支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。但是一些案例認為，不論行為人是否直接卷入到資金的給付與清算，只要提供了銀行卡都可以被理解為提供支付結算。這屬于擴張解釋，因為銀行卡只是可以用于支付結算的工具之一，單純提供銀行卡給他人使用和為他人提供支付結算，二者對信息網絡犯罪所起到的幫助作用存在很大區別。更重要的是，支付結算必須對被幫助的犯罪行為發揮實質促進作用，才屬于幫信罪意義上的“幫助”，相關金額才能納入罪量的認定范圍。因此，在諸如銀行卡被用于電信詐騙這樣的場合，原則上支付結算金額應當理解為流入（或流出）銀行卡的詐騙財物金額。

但是，實務中大量案例將銀行卡的流水金額與支付結算金額混淆在一起。2020年發布了《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》（以下簡稱《2020年會議紀要》），其中第5條規定：出租、出售的信用卡被用于實施電信網絡詐騙，達到犯罪程度，該信用卡內流水金額超過三十萬元的，按照“情節嚴重”處理。”流水金額三十萬元”到底是對司法解釋“支付結算金額二十萬元”的轉換性規定，還是“其他嚴重情節”這一兜底表述的拓展性規定，一度并不清楚。更為晚近的規范性文件，采取了后一種理解。但是，不論是采取哪種理解，只是規則對應位置的不同，“流水金額三十萬”標準帶來了明顯擴張處罰的效果則是不爭的事實。可見，幫信罪“情節嚴重”的具體認定，始終在為所謂“證明難度”讓步。

（二）相對從嚴把握雙重罪量要求

1.被幫助正犯行為罪量的原則與例外

主張不再要求被幫助正犯行為罪量的觀點，要么強調司法實務中很難對此加以查證，要么主張網絡空間“一對多”型幫助結構的特殊之處。然而，這兩點都應當予以辯證看待。一方面，在網絡犯罪灰黑產業鏈迅速發展的背景下，行為主體之間的關系確實變得非常復雜，因而司法適用過程中罪量的證明變得更加困難。但是，過度夸大這種困難則并不可取。事實上，網絡空間的很多行為往往有跡可循，司法者付出一定的努力后還是可以對被幫助正犯行為及其罪量進行查證的。以實務中最為常見的提供銀行卡為例，該幫助行為與何種程度上的不法正犯行為發生了關聯，能夠通過詐騙資金的流向進行客觀調查。反之，如果不能夠查明被幫助行為是否達到了犯罪的程度，恰恰說明可能該幫助行為只是對一般違法行為起到了促進作用，此時則不應貿然發動刑法。我國刑法中罪量要素的設置，核心的功能就在于限縮犯罪圈，避免將刑事司法資源消耗在對付社會危害性不大的一般違法行為之上，從而優化刑法司法的效能，減少公民與國家的對立。目前幫信罪的案件數量之所以井噴式增長，在很大程度上就是因為過度強調“打早打小”的刑事政策，乃至于刑事處罰“過早過小”。“打早打小”的刑事政策有其積極意義，但是它仍然屬于寬嚴相濟的下位理念，其具體適用應當有選擇、有針對性地進行，而非整體性、一般性地放棄刑法罪量要求及其背后所蘊含的謙抑性思想。因此，本罪的司法認定，原則上應當要求被幫助行為滿足罪量。

另一方面，不能片面強調“一對多”型幫助結構對刑事處罰的影響。如果行為人向數量眾多但不法程度輕微的正犯行為提供幫助，在傳統共犯模式下，幫助犯的處罰確實面臨一定的困難，這一點在幫信罪的立法背景中也有所考慮。然而，這并不構成一般性取消被幫助正犯罪量要求的堅實理由。在事實層面，“一對多”型幫助結構在數量上并沒有成為主導性的犯罪參與模式。有學者統計了判決書中1641名被告人的幫助對象人數，其中幫助對象在3人及以下的占比82.6%，為絕大多數。可見，學界的一些研究在很大程度上夸大了“一對多”型幫助結構對網絡空間共同犯罪認定的實際影響。如果將少數現象作為規范擴張適用的一般性依據，那么不僅不當拉低了幫助行為的入刑門檻，而且可能導致出現幫助行為比被幫助正犯行為處罰更重的“倒掛現象”。

在規范層面，“一對多”型幫助可以考慮作為例外的法律擴張適用事由，但是仍應嚴格限定其條件。“一對多”型幫助之所以具有刑事可罰性，根本原因還在于該幫助行為本身具備了高度的法益侵害性。幫助行為的法益侵害性并不因單個被幫助正犯行為法益侵害的輕微性而受到影響，因為此時幫助行為擁有“聚合性”的特征。但是，這種“聚合性”特征的前提在于，在競合論的視野下該幫助行為屬于行為單數，由此才能夠實現共犯不法的疊加效應。反之，如果脫離了行為單數這一基礎，寬泛化地處罰所謂“一對多”型幫助，實際上意味著將僅具有一般（行政）違法性的多個輕微幫助行為予以人為撮合，不當地將其上升為具有刑事違法性的犯罪。有觀點認為，幫信罪具有“積量構罪”的特征，如果行為人向無關聯關系的多人實施輕罪提供幫助，單個幫助行為都屬于“情節顯著輕微危害不大”，但危害行為整體為“情節嚴重”的，成立本罪。但是，本罪構成要件的類型性并不突出，理論上很難一概將其直接理解為累積犯或集合犯。如果不對“積量”的前提作出明確限定，會導致本罪罪量要求的弱化和處罰邊界的泛化。

因此，“一對多”型幫助結構應當僅限于（競合論意義上）一個幫助行為同時為眾多輕微正犯行為提供幫助的例外情形，《網絡犯罪解釋》第12條第2款也只有在這種情形下適用才具有刑事處罰的正當性。相應從程序上來看，司法者也應當盡力查證被幫助者的行為類型和不法程度，否則相當于直接放棄了法律原本設定的一道入罪門檻。事實上，這種理解恰恰符合司法解釋制定者的初衷。遺憾的是，在此后本罪的擴張化適用過程中，司法實務有意無意地回避了這一規范初衷。

2.幫助行為罪量的不法關聯標準

本罪幫助行為的罪量要求之所以在實務中被大大弱化，沒有準確把握罪量要素的本質屬性也是重要原因。我國刑法中的罪量要素，實際是立法者為構成要件行為入罪所設置的不法程度門檻。因此，在司法認定過程中，應當牢牢把握不法關聯性標準，才能防止罪量的判斷偏離其本旨。司法實務倚重銀行卡流水金額的做法，實際上就是沒有嚴格把握這一標準。銀行卡中的流水金額，固然有一定概率是他人實施信息網絡犯罪的違法所得，但也完全有可能是合法所得或者僅僅是灰色資金。如果不限定為“詐騙金額”這樣的犯罪所得，那么就無法準確評價幫助行為對他人實施信息網絡犯罪所起的實質作用，因而無法清楚界定該幫助行為本身的不法程度。2022年《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（以下簡稱《2022年會議紀要》）第4條有限縮適用《2020年會議紀要》“三十萬元銀行流水金額”規則的趨勢，其通過增設“查證至少三千元涉詐騙資金”這一標準，試圖將罪量認定與不法關聯性重新掛鉤。但是，較之于“20萬元支付結算金額”，這種混合型的數額標準仍然難言具有入罪門檻上的相當性。此外，《2022年會議紀要》第4條還規定，行為人能夠說明銀行卡流水資金合法來源和性質的，應當予以扣除。這一規定賦予了被告人反證的權利，但是在很多案件中，行為人將銀行卡提供給他人后往往失去了對銀行卡的實際控制，此時讓行為人來證明該卡中資金的合法來源和性質，幾乎不可能實現。因此，從罪量的實質不法關聯屬性出發，只有放棄流水金額規則，或者至少對直接涉詐騙的資金金額提出明顯更高的標準，才能真正防止本罪的不當擴張適用。

此外，《網絡犯罪解釋》第12條第1款的其他一些具體罪量認定標準，同樣也應謹慎適用。例如，“違法所得一萬元以上”這一規定，如果不按照不法關聯性標準加以把握，容易使一些情節輕微的失范行為入罪，因為違法所得數額常常取決于行為雙方的靈活約定，與幫助行為實際發揮的犯罪促進作用并沒有必然聯系。再如，“被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果”這一規定，司法實務常常對其中的“嚴重后果”加以抽象化理解，將被幫助詐騙的基本數額要素解釋進來，如此一來，司法者實際上用被幫助正犯行為的基礎罪量替代了幫助行為罪量的獨立判斷。

四

責任主義原則弱化與主觀明知理性回歸

（一）責任主義原則弱化的司法趨勢

1.“明知”的異化與弱化

只有通過明知的嚴格界定，幫信罪主觀構成要件中的認識因素和意志因素得以充足，行為人才具有刑法上的可譴責性，才能保證司法適用中責任主義原則的貫徹。本罪的司法實踐并未對此保持足夠的謹慎，以至于認定標準呈現不斷“滑坡”的現象。

其一，在部分案例中，本罪“明知”的內涵有朝著過失意義上“應知”發展的趨勢。例如，在“曾某某、陳某某幫助信息網絡犯罪活動案”中，被告人開設不對上網人員進行登記管理的“黑網吧”，后被害人劉某被他人在該網吧內使用QQ號詐騙人民幣32997元，法院認定被告人明知他人利用信息網絡實施犯罪，而為其提供幫助，情節嚴重，構成本罪。然而，本案的被告人并未直接認識到他人實施詐騙行為，不論是直接故意還是間接故意都難以符合。法院的判決邏輯在于，被告人對網吧的經營應當采取更加嚴格的管理措施，但他們并沒有盡到這種注意義務，當這種網絡服務客觀上對他人實施詐騙行為起到幫助作用時，則可以按照幫信罪對其進行歸責。顯然，法院判決將本罪的“明知”有意無意地解釋為“沒有盡到注意義務”意義上的“應當知道”，用過失犯罪的內核替代了故意犯罪的構成要件。這樣一種隱秘而不當的邏輯，很容易被適用于廣義的網絡服務提供者。

其二，在認知的程度上，很多判決將“明知他人利用信息網絡實施犯罪”擴大解釋為“知道他人可能利用信息網絡實施犯罪”，這種理解會在兩個方面帶來處罰擴張的效果。一方面，此時行為人的主觀心態實際上處在一種間接故意和過于自信過失的交界地帶。雖然理論上存在各種不同觀點對此加以探討，但是在實務中二者的區分始終難以完全厘清。在涉及幫信罪的很多案例中，司法實務可能傾向于認定故意入罪，而非認定過失出罪。另一方面，上述對“明知”這一主觀要件的理解，也會在一定程度上迎合、促進客觀不法層面完全割裂幫助行為與被幫助正犯行為關系的做法。因為，如果只需要行為人“知道他人可能利用信息網絡實施犯罪”，那么他人是否實際利用信息網絡實施了犯罪則并不重要。

在“蒙某、王某某幫助信息網絡犯罪活動案”中，被告人蒙某經營手機店，主營范圍有代理中國移動地方分公司移動業務，其明知倒賣他人實名制電話卡可能被不法分子用于網絡詐騙違法犯罪，仍以每張150元至180元不等的價格批量出售，共獲取違法所得達五萬元。在本案中，被告人本身經營移動電信業務，但非法轉售了大量外地實名電話卡。法院認為，被告人知曉當地政府為了打擊電信網絡詐騙而進行物流管控這一情況，因而符合幫信罪的“明知”要件。然而，被轉售的實名電話卡完全可能被他人用于合法業務，也可能被他人用于違法但并非犯罪的行為。僅僅以非常不確定的他人犯罪可能性來認定本罪“明知”，與嚴格意義上的責任主義原則存在一定抵牾。而且，本案中并沒有證據直接證明，被轉售的電話卡實際被用于實施電信網絡詐騙。因此該行為所創設的仍然是一種非常抽象的風險，從法益保護原則來考察行為的刑事可罰性，也經不起推敲。之所以完全脫離被幫助正犯的影響來認定幫助行為，與司法者將“明知他人犯罪”理解為“知道他人可能犯罪”也有內在聯系。

2.證明責任倒置

在“明知”內涵的異化與弱化之外，司法解釋進一步通過推定規則的設置為其認定松綁。《網絡犯罪解釋》第11條規定，具有7種情形之一，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但有相反證據的除外。這一規定極大地激活了幫信罪的認定，因為實踐中對行為人“明知”的證明常常面臨一定困難。然而，推定規范的本質就是免除檢察機關證明推定事實的義務，而將證明推定事實不成立的責任轉移給了被告人。因此，上述推定規范雖然在很大程度上便利了司法機關辦案，但是也將被告人置于相當不利的處境。尤其是，如果推定規范所設置的基礎事實非常寬泛或模糊，在實踐中就可能導致過度入罪的后果。例如，《網絡犯罪解釋》第11條所規定的“交易價格或者方式明顯異常”，在涉及“兩卡”犯罪的認定中幾乎形同虛設，沒有真正形成限定入罪范圍的門檻。在我國目前的社會管理體系中，銀行卡和電話卡已經全面實施了實名制。一般來說，不論是銀行卡還是電話卡本身就不允許私自有償提供給他人使用。在此背景下，銀行卡或電話卡如果賣到一兩千元一張，法院可以認定屬于“交易價格明顯異常”；如果僅僅只是賣到一兩百元一張，法院仍然可以將其歸為“交易方式明顯異常”。只要是有償將銀行卡或電話卡提供給他人的行為，很難不符合這里的推定規范。而且，雖然推定規范允許被告人反證，但是既然銀行卡、電話卡不允許私自買賣，被告人想要證明自己對他人實施信息網絡犯罪確實“不明知”，其實也無從入手。

（二）理性回歸適度的責任主義原則

1.明知程度的堅守

為了防止幫信罪司法適用過程中責任主義原則過度弱化的現象，應當對本罪“明知”的內容與程度進行適度嚴格的把握。當然，不論從構成要件的表述還是立法本意來看，本罪都不需要幫助者明確認識到被幫助者清楚無誤的犯罪性質。換言之，行為人對他人實施信息網絡犯罪的事實具有概括性認識即可。但是，概括性認識仍然是一種實然意義上的具體認知狀態，而非應然層面的抽象認知要求。刑法分則中的“明知”，不是指過失意義上的應知，而只能是推定或推論意義上的應知，這在學界早已形成共識。個別司法實務之所以對此仍有所理解偏差，主要原因在于為了降低證明標準，將事實意義上的認識問題轉換成了規范層面的注意義務違反。

關于刑法分則明知的程度問題，理論上存在“確定性認識”“可能性認識”“確定+可能性認識”等多種觀點。長期以來，理論上似乎默認刑法分則的“明知”在不同罪名中應做完全相同的理解。但實際上，不同罪名的行為結構、罪名表述乃至規范目標都有所不同，主觀“明知”的程度可以存在一定差異。幫信罪不論是在立法理念、罪狀表述還是行為結構都有很強的積極刑法特色，對本罪“明知”的解釋應當相對從嚴。原因在于，預防性、擴張性的刑事立法原本就應當接受更多正當性的檢驗。例如，有學者指出，將預備行為予以實行化的立法，只有該預備行為客觀上對重大法益具有巨大危險，且行為人主觀上對此具有直接故意，才能在不法層面被“彌補”從而得以正當化。同理，本罪不僅全面、寬泛地采納了幫助行為正犯化這一立法擴張理念，而且在客觀構成要件的設計上缺乏類型性的約束，此時如果不對主觀要件進行更加嚴格的限定，那么該罪名就會面臨正當性上的危機。或許立法者對此有所體察，因而在罪狀中引入了“明知”這一較為苛刻的主觀要件。

在此背景下，法律適用者應當深刻把握本罪的規范主旨，對“明知”要件按照相對嚴格的標準來理解，而非一味地向司法證明難度讓步。一方面，將“明知”解釋成“可能知道”的做法并不可取。“可能知道”也意味著可能不知道，此時對行為人定罪處罰違背疑罪從無的基本原則。另一方面，“明知”原則上也不宜一般性、寬泛性地被解釋為“知道可能”。與刑法總則中的明知不同，刑法分則中的明知針對個別而非全部客觀構成要件要素，因此刑法分則中的明知要件當然并不必然意味著相關罪名只能是故意乃至直接故意犯罪。但是，對“明知”進行這種“平義”的解釋，進而按照一般思路將幫信罪的主觀構成要件解釋為“知道可能”和間接故意，則沒有充分意識到本罪的特殊之處，無法真正制約其過度擴張的趨勢。從幫信罪的客觀構成要件行為（如技術支持、廣告推廣、支付結算）來看，其確實具有一定的中立性。但是如果不通過更高的主觀認識程度來加以限制，本罪所規制的行為與不可罰中立幫助行為的邊界確實會陷入模糊境地。盡管如何在理論上界定中立幫助行為充滿了爭議，但是在實質理解客觀構成要件的基礎上再對主觀認知程度進行重點考察，在理論和實務中相當具有影響力。如欲清楚將本罪與不可罰中立幫助行為區分開來，更高程度的主觀認知要件無疑扮演著重要角色，而這是其他包含“明知”要件的分則罪名所不具有的重要特征。

在司法實踐中，“知道他人可能利用信息網絡實施犯罪”這樣一種解釋方案的覆蓋范圍過于寬泛，因為從概率上來說不論是1%、10%或者70%都可以稱之為“可能”。有學者主張，通過行為所幫助的信息網絡犯罪比例“大于半數規則”來認定本罪“明知”。這不失為一種經驗性的思路，但以半數以上比例作為判斷標準的實質根據和正當性何在，還有待深入論證。此外，也有學者主張借鑒《紐約州刑法典》第115條“犯罪促進罪”的主觀要件來解釋本罪的“明知”，即行為人相信自己的幫助行為能極大程度、高概率引起無意思聯絡的受助者利用信息網絡實施犯罪活動即可。這種理解也具有很好的啟發性。實際上，《紐約州刑法典》設立“犯罪促進罪”之前，原來立法草案對主觀要件所采用的表述就是“明知”，后來雖然最終采用了“相信極有可能”的規定，但是司法實踐中仍然要求證明存在“明知”。可見，“相信極有可能”只是側重從行為人的視角對“明知”作出的一種略有形式差異的表述而已。

幫信罪中“明知”的內容是他人實施的信息網絡犯罪行為，這一行為既可能正在發生，也很可能尚未但將要發生。這種特殊的行為結構意味著，從幫助者的角度來看對客體的主觀認識程度往往很難達到百分百確定的狀態。但恰因如此，為了使本罪所規制的行為與中立幫助行為形成明顯區隔，防止本罪過度擴張，“明知”的認定要么是明確知道，要么也至少應達到了高度可能性的具體認識，而不能是“可能知道”或寬泛意義上的“知道可能”這樣一種抽象認識。

2.謹慎適用推定

在司法實踐中，“明知”要件確實存在證明困難的情況，推定的引入有其必要性和合理性。但是，刑事推定在放松控方證明要求的同時又將存疑風險轉移到被告人身上，與排除合理懷疑規則之間存在矛盾，只能是有節制、有限度地適用。在目前幫信罪的司法案例中，司法解釋所設定的推定規范被高度依賴，而辯方能夠反證成功的概率相當有限，整體上應當謹慎適用。

其一，嚴格把關推定的司法適用程序是一種重要的路徑。在實務中，部分司法者將司法解釋推定規范簡單等同于一般的強制性規范，沒有充分意識到其具有可反駁性的基本特征。因此，在審判過程中，仍然堅持“排除合理懷疑”的心證程度，擴大“經驗抗辯”的機會，在認罪認罰制度下保障被告人自愿性等，可以在一定程度上降低推定被濫用的可能。

其二，更應深刻反思的是目前司法解釋推定規范設置與適用的合理性、審慎性。如學者所言，推定規則主要存在于與公眾切身利益密切相關的社會領域，這些領域犯罪的潛在社會風險大，但是證明犯罪的某一要素卻很困難。鑒于推定規則對被告人的不利傾向，其正當設置范圍只能限定于具體性、個別性、例外性的風險領域。在社會已經全面網絡化轉型的當下，籠統性地認為信息網絡犯罪全部屬于風險刑法的范疇，不符合實際情況。然而，幫信罪可以涵蓋幾乎整個信息網絡犯罪領域的幫助行為，而對該罪“明知”進行推定的司法解釋規定，則完全可能無差別地適用于非常寬泛的各種情形。

刑事推定的另一合理性基礎在于，基礎事實與推定事實之間具有高度的或然性（即概率）。高度或然性與行為的異常性仍然是兩個不同的概念。高度或然性是指基礎行為與推定行為之間存在性質上的內在緊密關聯。異常性則完全可能是因為行為人出于某些特殊動機或考量，實施與常態有所偏離的行為，但這種異常性與對他人信息網絡犯罪的明知之間，不能簡單畫等號。例如，前文所述的“交易價格明顯異常”與主觀明知之間就并不存在較為穩定的高度關聯關系。互聯網領域的交易行為和定價機制，遠沒有傳統社會那樣固定，只要雙方愿意，價格波動可能非常劇烈。“交易方式的明顯異常”這一指標，則更是容易將對行政管理規范的違反與刑法上的主觀明知混為一談，從而削弱刑法責任主義原則的貫徹。知道不允許買賣手機卡而予以售賣，和明知他人利用手機卡實施詐騙等信息網絡犯罪，二者存在實質性差異。然而在目前部分司法實踐中，只要是故意銷售電話卡，幫信罪中的主觀明知就被直接推定了。再如，頻繁采用隱蔽上網、加密通信等措施逃避監管，也不宜和“對他人信息網絡犯罪的明知”等同。行為人采用技術手段追求網絡空間的匿名性，完全可能是出于各種各樣的非犯罪性動機，這和對他人犯罪的“明知”之間，存在事實關聯性上的“裂痕”。總之，司法解釋關于明知推定規則的設置，應當限制在個別高風險領域，且基礎事實和推定明知之間應當具有高度的事實關聯性。司法者在本罪明知的認定過程中，應當根據幫助的具體類型及其風險程度，對推定規范保持審慎態度，適當進行目的性限縮適用，而非形式性、擴張性的一概套用。

幫信罪的急速擴張適用現象，是本罪預防刑法特質、斷卡行動的發起、網絡犯罪“打早打小”刑事政策等多重因素共同作用的產物。然而司法者應當始終意識到，動用刑法手段簡單化、寬泛化、全鏈條無差別地打擊信息網絡失范行為，非但不能達到妥善治理網絡空間的目標，反而可能帶來過度犯罪化的一系列負面后果。本罪的司法適用，應當立足于目的性限縮解釋的基本立場，在積極治理網絡犯罪、寬嚴相濟刑事政策和刑法謙抑性之間取得平衡。