01

問題的提出

在筆者辦理的一起侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，公訴機關(guān)指控，被告人利用擔(dān)任權(quán)利人銷售員的職務(wù)便利，通過偷拍轉(zhuǎn)發(fā)、掌握轉(zhuǎn)告等方式，將權(quán)利人的產(chǎn)品投標(biāo)內(nèi)容、標(biāo)底價格和詢價價格等信息透露給自己控制的企業(yè)，使得自己的企業(yè)通過價格上的優(yōu)勢，獲得了權(quán)利人部分客戶的經(jīng)營業(yè)務(wù)；并根據(jù)相應(yīng)客戶與被告人控制企業(yè)之間全部交易合同的審計凈利潤，認(rèn)定為被告人的違法所得金額。

但從證據(jù)材料顯示，被告人所控制的企業(yè)與權(quán)利人客戶之間發(fā)生的交易中，有一部分所涉及的產(chǎn)品是權(quán)利人本身不生產(chǎn)、銷售，還有一部分是權(quán)利人沒有參與投標(biāo)的業(yè)務(wù)。從被告人違法行為與認(rèn)定的被告人違法所得金額之間的對應(yīng)關(guān)系看，公訴機關(guān)指控的被告人違法所得范圍，明顯超出了被告人具體違法行為的范圍。

02

對于侵犯商業(yè)秘密案件中違法所得金額認(rèn)定的法律規(guī)定

在刑法中，違法所得在很多條款涉及的罪名中都有規(guī)定，而結(jié)合最高院陸續(xù)頒布的司法解釋和批復(fù)來看，實務(wù)中對于違法所得的數(shù)額的認(rèn)定，總體上有兩種做法。

其一是將所有違法收入作為違法所得。刑法第六十四條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”，根據(jù)該條規(guī)定，被告人基于實施違法行為直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，均屬于違法所得，此時不考慮被告人的生產(chǎn)、銷售成本；法釋[2016]29號《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定“本解釋所稱的‘違法所得’，是指實施刑法第三百八十三條、第三百三十九條貴的行為所得和可得的全部違法收入”，也是將所有收入作為違法所得；此外，《辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條、法釋[2017]1號《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第六條也采用相同的表述。

其二是將違法獲利數(shù)額作為違法所得。最高院在法復(fù)[1995]33號《關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》答復(fù)“違法所得數(shù)額”，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額；在法釋[1998]30號《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條、法釋[2012]6號《關(guān)于審理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條也是采用相同的表述。

而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第五條的規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密案件中，被告人違法所得數(shù)額，可以根據(jù)因被告人披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財物或者其他財產(chǎn)性利益認(rèn)定，此處獲得的財物或者其他財產(chǎn)性利益，應(yīng)按照獲利數(shù)額來認(rèn)定。

03

對于侵犯商業(yè)秘密案件中違法所得數(shù)額認(rèn)定的思考

1、違法所得應(yīng)當(dāng)限于違法行為本身所取得利益的范圍

在侵犯商業(yè)秘密案件中，被告人的違法獲利的基礎(chǔ)來源于被告人的違法行為，違法行為是取得違法獲利的原因。在認(rèn)定被告人的違法獲利數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考察被告人具體的違法行為，從違法行為出發(fā)，甄別出被告人因具體違法行為所獲得的具體利潤。例如在侵犯技術(shù)秘密案件中，通過考察被告人披露、使用技術(shù)秘密所獲得的收益；在侵犯客戶名單經(jīng)營信息案件中，通過考察被告人利用掌握或者使用權(quán)利人客戶名單所具有的競爭優(yōu)勢獲得交易所取得的利潤；而在本案侵犯招、投標(biāo)信息經(jīng)營信息案件中，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人具體利用披露和使用招、投標(biāo)信息所帶來的競爭優(yōu)勢達成交易所獲得的利潤。對于被告人非因違法行為所獲得的收益，則應(yīng)當(dāng)排除在違法所得的范圍。

2、違法所得應(yīng)當(dāng)基于商業(yè)秘密本身的價值考量

在侵犯商業(yè)秘密案件中，被告人實施的違法行為，通常是指對商業(yè)秘密信息的使用或者披露，而在具體的使用商業(yè)秘密信息過程中，除了商業(yè)秘密信息本身之外，行為人往往還需要利用到其他合法的物質(zhì)條件或者技術(shù)，此時的違法行為本身還附和了其他合法的因素，也進一步使得被告人因違法行為所獲得的利益，也同時包含了違法行為的收益，和其他合法因素的貢獻。在這種情形下，則應(yīng)當(dāng)基于商業(yè)秘密價值本身的價值貢獻，從行為人的整體獲利中排除掉合法因素的貢獻。

正如江蘇省高院、江蘇省檢察院、江蘇省公安廳蘇高法[2017]275號《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的討論紀(jì)要》的觀點，基于涉案產(chǎn)品除包含權(quán)利人技術(shù)秘密外，還涉及其他關(guān)鍵性技術(shù)，計算損失數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)秘密在整個產(chǎn)品中所起的作用，不宜將依據(jù)整個產(chǎn)品利潤計算出的數(shù)額全部視為權(quán)利人損失。在認(rèn)定被告人的違法所得的時，也應(yīng)當(dāng)考慮商業(yè)秘密本身的價值，對整個獲利結(jié)果所起到的作用，而不宜簡單的講全部獲利認(rèn)定為違法所得。