大約2021年4月，老家的律師朋友找過來，說有一個棘手的案件需要我出手幫忙。嫌疑人駱某隨父親從江西遷到義烏，后嫁給義烏本地人，并成為村支書，在農(nóng)村生活了很多年。遇舊村改造，她與父親回原籍開了證明，根據(jù)政策獲批了宅基地，她獲批了五十多平米，估價一百多萬，父親獲批一百多平米，總價兩百多萬。現(xiàn)查明，江西派出所開的證明有問題，她隱瞞了自己非農(nóng)事實，所以認為她詐騙了一百多萬的宅基地。

由于嫌疑人駱某是2020年10月被刑拘的，11月被逮捕的，我接手此案時已經(jīng)在看守所羈押了半年了。2021年1月份移送審查起訴，就算二退三延，那七月份肯定得起訴了，而一旦到法院，大概率就要判有罪，她和她父親都面臨著十年以上的牢獄之災(zāi)啊！這種羈押了大半年后，爭取不起訴的案件，難度相當大。此前我在湖南新化的某聚眾斗毆案中，為羈押大半年的當事人爭取到不起訴，也是費了九牛二虎之力啊！

老家律師不是沒有努力，而是他們的意見檢察院根本不采納，承辦人堅持認為有罪，要起訴，才不得已求助于我。我檢索微信聊天記錄發(fā)現(xiàn)，當事人家屬其實在2020年10月就求助過我，只是我為了避嫌，基本上不接老家案件，所以才順手推薦給了老家律師，沒想到兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)又回來了。成功了，可以免于牢獄之災(zāi)，不成功，就是十年以上，壓力山大啊！

我研究卷宗后認為，嫌疑人其實對舊村改造政策把握不精準，加上義烏特殊的城鄉(xiāng)身份差別消弭的特殊情況，他們認為自己是符合條件的，并不存在故意偽造證明或隱瞞事實的問題，有沒有資格獲批宅基地雖然存在爭議，但就算不符合條件，頂多就是收回，不應(yīng)該上綱上線追究刑事責任。但與承辦人的溝通并沒有取得效果，他仍是想起訴。

于是我只好跟助理重新詳細研讀卷宗，查當?shù)嘏f村改造的政策文件，檢索相關(guān)案例，幾易其稿撰寫法律意見書。并且我聯(lián)系到檢察院某副檢察長，跟她進行了誠懇的交流，希望能把該案提交檢委會討論，慎重決定，甚至委托專家研討或論證，這種身份不符獲批宅基地的行為，到底是作行政不許可，還是詐騙處理。再我的反復(fù)多次溝通下，檢察院終于松口，在2021年6月下旬的起訴前給嫌疑人先取保。

2022年2月，在經(jīng)歷半年多的研究考慮后，檢察院終于給我的當事人駱某作出了不起訴的決定。已經(jīng)在家等候半年多的當事人心中的石頭也終于落地。這兩年多來，顧及相關(guān)辦案人員，我并沒有就本案披露過任何內(nèi)容。但時過境遷，由于此案涉及詐騙罪的理論和實踐典型的問題，值得同行探討，故把當時提交的法律意見書摘錄如下：

北京市友邦律師事務(wù)所接受駱某的委托，指派本人擔任駱某涉嫌詐騙罪一案犯罪嫌疑人駱某的辯護人。現(xiàn)該案正在由貴院進行審查起訴。通過閱卷、會見當事人，辯護人了解并核實了本案相關(guān)案情，辯護人的基本意見是駱某不構(gòu)成詐騙罪，駱某是否參加過農(nóng)轉(zhuǎn)非以及轉(zhuǎn)入上社村之前的戶籍性質(zhì)變更情況，與其獲批宅基地不具有因果關(guān)系，駱某因集體經(jīng)濟組織成員資格獲批宅基地，駱某提交的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”證明即使是虛假的也不構(gòu)成詐騙罪客觀要件中的“欺詐”。具體理由如下：

一、關(guān)于本案涉及的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”問題說明

1、“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的由來及含義

我國對于“農(nóng)業(yè)”和“非農(nóng)業(yè)”戶口的區(qū)分始于20世紀五六十年代，1958年的《戶口登記條例》第一次以法律的形式將城鄉(xiāng)有別的戶籍制度與限制遷徙制度固定下來，逐步形成了城鄉(xiāng)分離的二元戶籍結(jié)構(gòu)。在計劃經(jīng)濟時代的大背景下，戶籍制度不僅包括人口信息登記與管理制度，還與糧油定量供應(yīng)制度、勞動用工制度、社會福利制度等聯(lián)系在一起。1963年以后，公安部在人口統(tǒng)計中把是否吃國家計劃供應(yīng)的商品糧作為劃分“農(nóng)業(yè)”與“非農(nóng)業(yè)”戶口性質(zhì)的標準。1989年11月，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴格控制“農(nóng)轉(zhuǎn)非”過快增長的通知》中第一次正式解釋了“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的含義：“農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口,即由農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口,并由國家按照市鎮(zhèn)糧食定量供應(yīng)辦法供應(yīng)口糧。”也就是說，凡是1958年《戶口登記條例》及其以后戶口遷移條例和國家政策中規(guī)定允許的由農(nóng)村遷入城鎮(zhèn)的戶口都屬于“農(nóng)轉(zhuǎn)非”。因此,“農(nóng)轉(zhuǎn)非”實際上是國家取消自由遷移原則之后,在隔離城鄉(xiāng)的閘門處開啟的一個狹窄的縫隙,允許那些通過嚴格審查符合國家規(guī)定條件的農(nóng)村人口由此進入城鎮(zhèn)變成市民。

改革開放后，受市場經(jīng)濟的發(fā)展與影響，城鄉(xiāng)人口流動加快，已經(jīng)實行半個多世紀的二元戶籍制度作為國家行政管理的一種手段越來越不適合社會發(fā)展的需要，其弊端也受到很多專家和群眾的熱議和批評，二元戶籍制度嚴重限制了人力資源的優(yōu)化配置、阻礙了城市化建設(shè)和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，人為造成了城鄉(xiāng)居民的權(quán)利和機會不平等，戶籍制度改革由此逐步展開。在國家政策的統(tǒng)一領(lǐng)導下全國各地都在積極推進戶籍制度改革，不斷放寬戶口遷移、管理限制。在戶籍制度改革的浪潮中，浙江不僅積極參與戶籍制度改革，而且是走在戶籍改革前沿的省份，而戶籍制度改革的實質(zhì)內(nèi)涵就是逐步剝離附加在戶籍制度上的福利分配功能，消除隱藏在戶籍制度背后的“隱性福利”，改革戶籍制度對人口流動和遷移的行政性限制和控制，逐步拆除戶籍屏障，最終回歸戶籍制度人口信息登記與管理的基本價值。

2、義烏市戶籍制度改革及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的取消

1978年十一屆三中全會以來，浙江省依據(jù)農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)移特點先后出臺了自理糧戶口、藍印戶口等多項戶籍改革措施，逐步放開農(nóng)民進城落戶限制，拉開了戶籍制度改革的序幕。而義烏市早在20世紀末就開始探索新的戶籍管理制度，以破除了戶籍制度限制，建立公平準入、城鄉(xiāng)平等的就業(yè)制度，增加城市經(jīng)濟活力為目的，放開落戶限制，吸引本地農(nóng)民進城就業(yè)，吸納外來人口。2000年義烏市政府發(fā)布了關(guān)于《建立新型戶籍制度加快人口聚集的若干規(guī)定（試行）》的通知（義政[2000]1號），《建立新型戶籍制度、加快人口集聚的實施意見》（義政[2000]2號），建立以居住地申報戶口，以職業(yè)劃分人口結(jié)構(gòu)的新型戶籍管理制度。改革的重點是全面推進農(nóng)村人口城鎮(zhèn)化，外地人口本地化。經(jīng)過多年的戶籍改革和探索，至2016年《義烏市戶籍制度改革實施意見》發(fā)布，基本確立了戶籍改革總體思路，即以“農(nóng)村利益可保留，城鎮(zhèn)利益可享受”為基本要求，按照“條塊結(jié)合、以塊為主，因地制宜、注重實際”的總體原則，取消我市“農(nóng)業(yè)”與“非農(nóng)業(yè)”戶口性質(zhì)劃分，實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度。同時，按照“積極穩(wěn)妥、量力而行、逐步并軌”的原則，逐步剝離依附在“二元制”戶口基礎(chǔ)上的城鄉(xiāng)差別公共政策，合理引導農(nóng)業(yè)人口有序向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，最終實現(xiàn)城鎮(zhèn)基本公共服務(wù)常住人口全覆蓋。

綜上，辯護人通過對“農(nóng)改非”由來和多年來義烏市戶籍改革工作的介紹，以2016年11月1日0時為時間節(jié)點，目前烏市已經(jīng)取消了“農(nóng)業(yè)”、“非農(nóng)業(yè)”戶口性質(zhì)戶籍劃分，戶籍改革后公安機關(guān)不再受理“農(nóng)轉(zhuǎn)非”、“非轉(zhuǎn)農(nóng)”等有關(guān)戶口性質(zhì)變更申請業(yè)務(wù)，在換發(fā)居民戶口簿、制作常住人口登記表、開具戶口準遷證、戶口遷移證等戶口證件時，也不再標注農(nóng)業(yè)戶口、非農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)，因而也就不存在所謂的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”與“非轉(zhuǎn)農(nóng)”。

二、對于本案駱某涉嫌詐騙罪定性的意見

1、詐騙罪中的欺騙應(yīng)當是使對方做出財產(chǎn)處分的欺騙行為，駱某提交農(nóng)轉(zhuǎn)非證明的真實性并非本案詐騙罪的客觀構(gòu)成要件

（1）駱某否能享受舊改待遇取決于其上社村社員身份。2001年駱某因婚姻關(guān)系遷居成為上社村社員，本身應(yīng)當享受社員待遇參與舊改。根據(jù)《浙江省村經(jīng)濟合作社組織條例》第17條規(guī)定，與本社社員有合法婚姻關(guān)系落戶的，可以成為本村經(jīng)濟合作社社員。第21條規(guī)定，社員依法享有本社章程和社員（代表）大會決定的生產(chǎn)生活服務(wù)、收益分配、土地征收補償費分配、宅基地使用和各項福利的權(quán)利。根據(jù)《義烏市城鄉(xiāng)新社區(qū)建設(shè)實施辦法》（義政發(fā)[2009]84號）第13條規(guī)定，“建設(shè)用地審批對象包括：（一）村級組織實有在冊并享受村民待遇的成員”。而《上社居民委員會新農(nóng)村建設(shè)實施細則》第6條也規(guī)定“新農(nóng)村建設(shè)用地審批對象：1、本村級組織實有在冊并且享受村民待遇的成員；”同時，經(jīng)過辯護人查閱義烏當?shù)叵嚓P(guān)其他村集體的舊村改造細則，對于村宅基地分配取得對象均界定為村級集體經(jīng)濟組織成員。如《義烏市稠江街道西王界村更新改造實施細則》第10條規(guī)定“農(nóng)村宅基地分配取得對象為村級集體經(jīng)濟組織成員，按規(guī)定不能享受的除外。村集體經(jīng)濟組織成員資格界定參照《義烏市農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格界定意見》界定。（一）村級集體經(jīng)濟組織實有在冊成員。”；《后宅街道三川塘村農(nóng)村更新改造實施細則》第10條“農(nóng)村宅基地分配取得對象為村級集體經(jīng)濟組織成員，按規(guī)定不能享受的除外。村集體經(jīng)濟組織成員資格界定參照《義烏市農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格界定意見》界定”；《后宅街道下萬杭長線拆遷安置暨舊村整體搬遷實施細則》第6條“新社區(qū)建設(shè)用地審批對象：1、村級組織實有在冊并且享受村民待遇的成員”；《廿三里街道深塘村（居）農(nóng)村有機更新實施細則》第8條：“本村（居）有機更新建房用地資格權(quán)人（不含已故人員）包括：1、本村集體經(jīng)濟組織實有在冊且享受村民待遇的成員”。所以，駱某基于與上社村村民黃某某的夫妻關(guān)系，2001年2月13日將戶口遷入上社村后，就成為上社村集體經(jīng)濟組織成員，與村集體形成了較為固定的生產(chǎn)、生活方式，更是在2010年經(jīng)選舉成為上社村村委主任，之后又擔任上社村村支部書記，駱某作為上社村實有在冊享受村民待遇的成員，其本身具有參加舊改申請宅基地的資格，而且不取決于其之前的戶籍性質(zhì)。

駱某雖然與黃某某于2008年離婚，但其戶口未遷出，不存在喪失上社村社員資格的情形。在義烏市廿三里街道錢塘村股份經(jīng)濟合作社與倪某華侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛一案中（（2020）浙07民終3522號），當事人倪某華的集體經(jīng)濟組織成員資格問題與駱某有一定的相似性，金華市中級人民法院認為：“倪某華與孫某朝結(jié)婚后落戶于錢塘村，其與孫某朝離婚后，在錢塘村單獨立戶至今，并未將戶戶口遷出，戶籍一直在錢塘村。在錢塘村舊村改造過程中，倪某華作為錢塘村單獨戶主身份申請參加義烏市城鄉(xiāng)新社區(qū)集聚建設(shè)并經(jīng)錢塘村及相關(guān)部門審批同意，案涉審批表中明確載明倪某華屬錢塘村集體經(jīng)濟組織實有在冊且享受村民待遇成員，錢塘村民委員會蓋章確認，二審中雙方亦均認可倪某華現(xiàn)已實際分配到安置房屋。另結(jié)合倪某華在錢塘村分配有承包地、分得過土地征用費等客觀情況，故一審法院認定倪某華應(yīng)平等享受錢塘村合作社股東待遇并無不當，倪某華應(yīng)當平等享有案涉留地安置分配款、商品用房分配款。”，再看本案駱某提交的《義烏市農(nóng)村住宅用地審批表》（卷二34-39），雖然2008年其與黃某某離婚，但依然在上社村從事生產(chǎn)生活，沒有喪失社員資格，應(yīng)當享有社員待遇獲批宅基地。

（2）駱某享有90平方米宅基地的申請資格，不存在多批的情況。駱某不僅符合《上社居民委員會新農(nóng)村建設(shè)實施細則》第6條規(guī)定的新農(nóng)村建設(shè)用地審批對象的資格，而且完全符合申請90㎡安置用地的標準，根據(jù)《上社居民委員會新農(nóng)村建設(shè)實施細則》第8條關(guān)于安置用地審核標準的規(guī)定：“七、離婚戶家庭：（1）離婚家庭截止時間為2009年12月31日，雙方或一方已再婚，其前妻戶口還在村里的，男方可按戶型計算安置；女方1人可安排18㎡，每增加一個子女增加36㎡，并向村級組織出具不參加任何經(jīng)濟分配承諾書（子女例外）”。所以，駱某作為上社村社員，與黃某某離婚后，一直和兒子黃錫中、黃錫華在上社村生活，完全具有90㎡的安置用地的申請資格。

（3）“農(nóng)轉(zhuǎn)非”證明僅是行政部門依舊改慣例需要的材料，不是駱某享受舊改的依據(jù)。根據(jù)義烏市自然資源和規(guī)劃局向義烏市公安局出具的義自然資規(guī)函[2021]17號（補偵卷127）：““農(nóng)轉(zhuǎn)非”屬于戶籍概念范疇,不在我局法定工作職責范圍內(nèi),以往農(nóng)村舊改政策均非我局制定,也非我局負責解釋,因此由我局解釋說明舊改相關(guān)概念也略顯不妥,我局的說明也無法作為定罪依據(jù)。我市宅基地審批由鎮(zhèn)街組織實施,一般在舊村改造中,人口審核由鎮(zhèn)街網(wǎng)格、農(nóng)辦負責,國土所主要負責舊房確認以及根據(jù)提供的人口信息結(jié)合舊房面積審核建房用地面積。經(jīng)了解,按照我市農(nóng)村舊改以往慣例,一般將因村改居,村民整體從農(nóng)業(yè)戶口統(tǒng)一改為城鎮(zhèn)居民戶口,這類人員可參照村級集體經(jīng)濟組織成員待遇參加舊改。”由此可知，戶口性質(zhì)不是自然資源和規(guī)劃局的審查職責，也不是駱某享受上社村舊改的必要條件，只是按照舊改的慣例參加舊改后戶口最終要變更為“居民戶口”。

2、德勝關(guān)派出所核實相關(guān)戶籍材料后依法出具《證明》，駱某不存在欺詐行為

（1）德勝關(guān)派出所依據(jù)行政相關(guān)人申請作出的《證明》具有法律效力，德勝關(guān)派出所不存在認識錯誤。德勝關(guān)派出所作為戶籍管理部門，依據(jù)當事人的申請出具相關(guān)戶籍材料證明屬于職權(quán)范圍的工作內(nèi)容，2011年3月23日出具的“農(nóng)轉(zhuǎn)非”證明系派出所工作人員查詢駱某戶籍資料，并核實相關(guān)情況后作出的，具有法律效力，德勝關(guān)派出所作為職權(quán)機關(guān)不能成為受騙主體，駱某也未實施欺詐行為。

（2）“農(nóng)轉(zhuǎn)非”屬于個人意愿依申請的事項。根據(jù)德勝關(guān)派出所2019年10月15日出具的《情況說明》（卷二12頁）“根據(jù)上級相關(guān)政策允許，在2000年期間恰逢政府大面積征用土地、搬遷或本人意愿自己申請，均有辦理就地農(nóng)轉(zhuǎn)非這種情況，當時2000年期間黎川縣德勝鎮(zhèn)德勝村沒有大面積征用土地、搬遷的情況，而虞某芳、駱某整戶屬個人意愿申請辦理的就地農(nóng)轉(zhuǎn)非。”所以，“農(nóng)轉(zhuǎn)非”屬于個人意愿依申請的事項，并沒有資質(zhì)或條件的相關(guān)硬性要求。

3、在案客觀證據(jù)和言辭證據(jù)不能如實反映駱某2000年之前的確切戶籍性質(zhì)

（1）根據(jù)登記日期為2000年7月11日的《常住人口登記表》（卷二252）顯示，駱某為農(nóng)業(yè)家庭戶口。而根據(jù)德勝關(guān)派出所常駐戶口卷《1997年更換的德勝分場舊常住人口登記表（非農(nóng)業(yè)）》（卷二14），其中有三份常住人口登記表，第一份（卷二16-17）、第二份（卷二18-19）、第三份（卷二20-23）。其中第二份沒有戶籍性質(zhì)的說明，第一份、第三份均非農(nóng)業(yè)性質(zhì)。此外，這三份登記表均無登記制作時間的記錄，無法分清制作年代和先后順序，僅第二份、第三份注明系1989年1月1日簽發(fā)。那么問題是1989年1月1日簽發(fā)之前駱某的戶籍性質(zhì)呢？是否存在駱某一出生就是屬于定銷糧戶系農(nóng)業(yè)戶口的可能呢？從現(xiàn)有在案證據(jù)看是不能如實反映駱某2000年之前的戶口性質(zhì)及變更情況的。

（2）根據(jù)證人德勝企業(yè)副總王某欽陳述（補偵卷17、21），“據(jù)我了解虞某芳屬于定銷糧戶口，是我們江西這邊特別制定的戶籍性質(zhì)，定銷糧是介于農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口之間，就是農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)，但可享受非農(nóng)戶口的待遇。后來到了1998年，我公司進行過一次戶口清理，就是把定銷糧性質(zhì)的戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)戶口和農(nóng)業(yè)戶口，就是清理掉定銷糧戶口，當時虞某芳戶口有無轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口還是轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)戶口，我已經(jīng)記不清了。”“我記憶中駱某出生一開始可能是定銷糧戶，后來她的戶口性質(zhì)有無變化我不清楚”。另外，根據(jù)證人付某國（原德勝企業(yè)派出所副所長）陳述，“定銷糧”戶是當年江西農(nóng)墾政策的特定產(chǎn)物，其戶口性質(zhì)就是農(nóng)業(yè)戶口，“定銷糧”戶又與當時當?shù)氐霓r(nóng)村戶口又有所不同，但是“定銷糧”的常住人口底冊上蓋的是農(nóng)業(yè)戶口的章，但享受企業(yè)發(fā)放的糧食指標。相當于農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)享受非農(nóng)戶戶口的待遇，其實“定銷糧”戶就是農(nóng)業(yè)戶口。”

4、在案證據(jù)不能排除駱某2000年之前將農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口，實際進行過“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的合理懷疑

據(jù)駱某陳述，其外公于某明、外婆陳某香、母親虞某芳自浙江遷入德勝關(guān)之前系農(nóng)業(yè)戶口，并認為自己最開始也農(nóng)業(yè)戶籍。根據(jù)在案證據(jù)《1997年更換的德勝分場舊常住人口登記表（非農(nóng)業(yè)）》中1989年1月1日簽發(fā)的常住人口登記表（卷二19）載明戶主于某明籍貫浙江東陽，1959年3月自江西南城遷入德勝關(guān)。在1989年1月1日簽發(fā)的常住人口登記表（卷二18）載明虞某芳籍貫浙江東陽，1960年由浙江遷入德勝關(guān)。另外在案證據(jù)沒有任何陳某香戶籍性質(zhì)的證明。所以，駱某的外公于某明、外婆陳某香、母親虞某芳自浙江遷至德勝關(guān)1989年之前的戶籍信息是缺失的。

根據(jù)駱某明陳述（卷二88），其1959年從義烏逃荒去了德勝關(guān)農(nóng)場，去的時候是戶口性質(zhì)農(nóng)業(yè)，一直在農(nóng)場務(wù)工，而且進行過一次戶口登記。過了幾年德勝關(guān)農(nóng)場成立了整流器廠就去了這個分廠工作，這期間又登記了一次戶籍信息，發(fā)了戶口本是非農(nóng)性質(zhì)。根據(jù)1996年德勝企業(yè)職工花名冊記載（補偵其他材料3-6），駱某明1965年2月參加工作，虞某芳1968年11月參加工作，駱某1991年12月參加工作。結(jié)合德勝關(guān)墾殖場的特定時代背景下發(fā)展歷程，當?shù)靥厥獾亩ㄤN糧農(nóng)業(yè)戶籍性質(zhì)，駱某在1989年之前存在屬于農(nóng)業(yè)戶口的合理懷疑。因為德勝企業(yè)的前身是德勝關(guān)墾殖場，直到1990年底，德勝關(guān)場下屬6個分場才改為公司。在此之前，自1957年創(chuàng)建國營德勝關(guān)林農(nóng)牧綜合墾殖場時起，就與當?shù)氐亩鄠€農(nóng)村公社經(jīng)歷過多次合并、撤銷，有公社集體所有制轉(zhuǎn)為全民所有制的情況，也有公社退出再轉(zhuǎn)為集體所有制的情況，如1960年1月，德勝公社的德勝、茅店兩個大隊農(nóng)民轉(zhuǎn)場為全民所有制職工；1966年1月，撫州地委決定將地屬大源墾殖場合并給德勝關(guān)場。同時將樟村、東山2公社10個農(nóng)業(yè)大隊合并給德勝關(guān)場，并轉(zhuǎn)為全民所有制；1968年9月，根據(jù)當時省革命委員會在井岡山召開會議的精神，樟村、東山、德勝3個公社全部退出德勝關(guān)場，恢復(fù)集體所有制；1978年10月省革命委員會決定撤銷德勝公社，將公社管理的德勝、茅店、新店、東山、黎溪5個大隊恢復(fù)全民所有制。對5個大隊農(nóng)民，采取以收定支、按勞付酬的方式進行管理。基于此，駱某存在于1989年之前將農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口，實際進行過“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的可能，在案證據(jù)不清無法排除合理懷疑。

三、對本案處理的意見和建議

辯護人通過實地走訪調(diào)查了解到，該案有著比較復(fù)雜的社會背景，應(yīng)結(jié)合上社村舊改過程中的多種矛盾及派系斗爭的具體情況進行研究。辯護人在會見犯罪嫌疑人駱某時得知，該案最初公安機關(guān)不認為是犯罪，并也明確告知過舉報人和被舉報人。后在義烏市紀委召集義烏市公安局法制科和義烏市人民檢察院的辦案人員召開協(xié)調(diào)會后，才以詐騙罪立案的。而詐騙罪本不屬于紀委監(jiān)委管轄的案件，故本案立案的過程本身存在問題。而且在檢察院退回補充偵查過程中，紀委又借用公安的手續(xù)去看守所做訊問筆錄，檢察機關(guān)明知該程序有問題卻沒有糾正。我們希望，檢察機關(guān)可以發(fā)揮法律監(jiān)督職能，謹慎地對本案作出處理：

1、請求貴院在審查起訴階段對駱某作出取保候?qū)彌Q定

犯罪嫌疑人駱某被確診患有嚴重抑郁癥，刑拘前曾多次就診。辯護人認為，按照駱某患有重度抑郁的身體狀況，其生活方面不能自理，需要有家人進行陪護，定期進行醫(yī)療處置并進行藥物治療。如果對駱某繼續(xù)羈押，不僅看守所等處所的醫(yī)療環(huán)境無法滿足對駱某的醫(yī)學治療，而且會增加某些不特定的危險因素。這樣既不利于看守所日常的管理，也會由于其身體得不到及時治療而影響到案件的繼續(xù)偵查。同時，辯護人認為對駱某采取取保候?qū)彺胧┎恢略俅伟l(fā)生社會危險，不會影響訴訟正常進行。其家屬也愿意配合司法機關(guān)的要求提供保證人或者繳納保證金，確保其在刑事訴訟整個過程中遵守取保候?qū)徬嚓P(guān)法律規(guī)定，隨傳隨到。所以，犯罪嫌疑人駱某符合取保候?qū)彈l件，而且本身可能不構(gòu)成犯罪，希望貴院予以考量作出準予取保候?qū)彌Q定。

2、請求貴院在審查起訴階段對駱某作出證據(jù)不足不起訴處理

辯護人認為犯罪嫌疑人駱某的行為不構(gòu)成詐騙罪，其在2001年成為上社村社員之前的戶口性質(zhì)并非其享受舊改的條件，是否可以參加舊改應(yīng)當以社員身份為依據(jù)。而且更重要的是在案證據(jù)對于2000年之前駱某的戶籍性質(zhì)無法核實，存在矛盾，對駱某是否曾進行過“農(nóng)轉(zhuǎn)非”不能排除合理懷疑。德勝關(guān)派出所作為職權(quán)機關(guān)在2011年3月23日依法出具的駱某2000年參加過就地農(nóng)轉(zhuǎn)非的證明，具有法律效力，駱某未實施欺詐行為。如果本案進行第二次補充偵查，建議貴院核實駱某是否為上社村社員以及其參與舊改的實質(zhì)條件，并提供相應(yīng)的法律依據(jù)。如果不再進行補充偵查，辯護人認為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以證明駱某的行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當對作證據(jù)不足不起訴處理。

3、如經(jīng)貴院調(diào)查認定駱某確實不具有宅基地申請資格，可移送行政機關(guān)撤銷宅基地許可，不具有刑罰懲罰性，作酌定不起訴處理

2007年4月10日，最高人民法院民事審判第一庭庭長紀敏在全國民事審判工作座談會上的總結(jié)講話中提出：“出生時，父母雙方或者一方是本集體經(jīng)濟組織成員或者因為婚姻、收養(yǎng)以及國防建設(shè)或者其他政策性遷入等原因，在集體經(jīng)濟組織所在地生產(chǎn)、生活并依法登記了常住戶口的人，應(yīng)當認定其具有該集體經(jīng)濟組織成員資格。”犯罪嫌疑人駱某自2001年將戶口遷入上社村后，與上社村形成較為固定的生產(chǎn)、生活關(guān)系，2010年至2017年期間還擔任過上社村村主任、黨支部書記等職務(wù)，實際履行了社員義務(wù)，為上社村的發(fā)展作出了一定貢獻。如果經(jīng)貴院調(diào)查駱某確實無參與舊改申請宅基地的資格，請求貴院考慮其主觀惡性較小，經(jīng)過行政程序撤銷宅基地許可后，不存在經(jīng)濟損失等因素，本身不具有刑法懲罰性，作酌定不起訴處理。

另外，辯護人經(jīng)檢索相關(guān)判決文書，不僅是在浙江而且在全國范圍內(nèi)并沒有與本案情況類似最終被判決構(gòu)成詐騙罪的案件。而且在義烏市當?shù)貙嶋H操作中，對于不符合參加舊村改造住宅的村民在獲批宅基地后啟動行政程序撤銷農(nóng)村宅基地許可是一般的處理方式，如：

《關(guān)于撤銷北苑街道農(nóng)建字（2012）第361號對劉某桂戶農(nóng)村住宅用地許可的決定》（義政發(fā)[2013]78號）查明1996年9月劉某桂與丈夫樓某深離婚，按照離婚協(xié)議，三個女兒歸女方劉某桂，后男方再婚女方未再婚，且劉某桂戶三個女兒均已出嫁，戶籍已遷往夫家。其不符合舊村改造住宅用地的條件，之后被行政機關(guān)撤銷農(nóng)村住宅用地許可；

《關(guān)于撤銷北苑街道農(nóng)建字(2012)第591號對楊某能戶農(nóng)村住宅用地許可的決定》（義政發(fā) [2013] 80號）查明1998年8月，楊某能將位于北苑街道柳一村土地證號為義集建(1992)50994號土地上房屋轉(zhuǎn)讓給同村侄兒楊某強。其不符合舊村改造住宅用地的條件，之后被行政機關(guān)撤銷農(nóng)村住宅用地許可；

《關(guān)于撤銷后宅街道農(nóng)建字[2012]第484號對傅某菊戶農(nóng)村住宅用地許可的決定》（義政發(fā)[2013] 83號）查明2000年12月，朱某星戶將位于后宅街道遺安村土地證號為義集建(1992)68716號土地上房屋轉(zhuǎn)讓給同村張某蓮。其不符合舊村改造住宅用地的條件，之后被行政機關(guān)撤銷農(nóng)村住宅用地許可。

需要特別說明的是，就在2021年3月底，我們接到一位義烏村民舉報村干部騙取宅基地的材料，案件情節(jié)和駱某案類似：金某利用其女兒虛假的未婚未育證明多批了宅基地面積，方某向公安紀委都提交了舉報材料，結(jié)果公安查了之后證實審批資料確實虛假，但認為這是“騙取行政許可”的行為，讓當事人去街道申請撤銷行政許可，不予刑事立案，他再向義烏市紀委反映，也不予處理。也就是說，義烏市紀委和義烏市公安局對于類似駱某案的其他案件，也都是不作為刑事案件處理的。

由此可見，對于不符合舊改條件但申請宅基地的情況不是個例，該行為具有社會生活的通常性，不宜施以刑罰打擊，采用行政程序撤銷處理更能收獲好的社會效果。特別是在近年來，落實寬嚴相濟刑事政策的執(zhí)行力度不斷加大，無社會危險性不捕人數(shù)和情節(jié)輕微不起訴人數(shù)上升，在能不捕的就不捕，能不訴的就不訴的大背景下，辯護人懇請貴院秉持“謙抑、審慎、善意”的司法理念，對于本案也能少捕慎訴，化解社會矛盾，修復(fù)社會關(guān)系，踐行新時代的“楓橋經(jīng)驗”精神，對駱某作出不起訴決定，以體現(xiàn)檢察機關(guān)的客觀公正及法律監(jiān)督的效果。

（靳法揚律師作為助理對本文有貢獻，致謝）