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非法經營罪中“違反國家規定”的認定標準

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一、只有特定主體頒布的特定形式的法律文件,才能稱為“國家規定”

關于“國家規定”的概念,《刑法》第96條及最高人民法院2011年《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》均已明確:

1.全國人大及其常委會通過的法律;

2.全國人大及其常委會通過的帶有單行法性質的決定;

3.全國人大及其常委會通過的修正案、立法解釋等;

4.國務院制定的行政法規;

5.國務院規定的行政措施:應當由國務院決定,通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定;

6.國務院發布的決定和命令;

7.以國務院辦公廳名義制發的文件:(1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸;(2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準;(3)在《國務院公報》上公開發布。

二、“國家規定”的二次授權必須明確

“國家規定”的效力層級至少要在國務院級別,但是這個層級以上的規定往往較為原則、概括,更細致性的規定需要該“國家規定”對下位法進行授權。那么,經過“國家規定”授權的下位法是否還屬于“國家規定”?筆者認為,如果“國家規定”明確授權下位法作出具體規定,則應屬于“國家規定”,如果沒有明確授權,則不應屬于“國家規定”。

例如,某公司搭建網絡小說平臺,與網絡小說作者簽約刊發網絡文學作品,平臺盈利依靠用戶注冊會員付費和推廣、廣告等。該獲批了出版物經營許可證和增值電信業務經營許可證,但未獲批網絡出版服務許可證。

出版物許可證的規定來自于國務院頒布的《出版管理條例》,增值電信業務經營許可證的規定來自于國務院頒布的《互聯網信息服務管理辦法》。網絡出版服務許可證來自于《網絡出版服務管理規定》,該規定來自于是由國家新聞出版廣電總局、工業和信息化部發布的,屬于部門規章,不屬于“國家規定”。因此即使未取得網絡出版服務許可證,也不屬于《刑法》第二百二十五條規定的“違反國家規定”。

三、“國家規定”的內容應當具體、明確。對于原則性、概括性內容,不應適用

由于“違反國家規定”的表述屬于典型的空白罪狀,需要其他規范進行填補,如果適用的“國家規定”在內容上仍然是概括性、原則性的,實際上就等于沒有適用,因此,空白罪狀所援引的規范也應當具體、明確。

例如《刑事審判參考》第1077號指導案例指出,在非法討債業務是否構成非法經營罪的討論中,涉及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年4月23日聯合發布的《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》(公通字〔2013〕12號,以下簡稱《懲處信息犯罪的通知》)是否屬于“國家規定”的問題。該通知中有這樣的內容:“近年來,隨著我國經濟快速發展和信息網絡的廣泛普及,侵害公民個人信息的違法犯罪日益突出,互聯網上非法買賣公民個人信息泛濫,由此滋生的電信詐騙、網絡詐騙、敲詐勒索、綁架和非法討債等犯罪屢打不絕……非法調查公司根據這些信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動。”法院認為,《懲處信息犯罪的通知》雖然系最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯合發布的司法解釋性質的文件,其中也提到了經營有償討債業務是違法犯罪行為,但并未明示具體違反的是哪個層面的法律或者行政法規,且該通知主要是就打擊侵害公民個人信息犯罪作出的規定,只是附帶提到了實踐中存在利用非法獲取的公民個人信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動的情形。因此,《懲處信息犯罪的通知》亦不足以作為認定經營有償討債業務的行為“違反國家規定”的法律依據。

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