“執行轉破產”中的基本理論問題：民法的視角

韓世遠

清華大學法學院教授

《財經法學》2024年第6期

　　 摘要：因受理破產申請而中止執行，其時間界限宜嚴格依據《企業破產法》第19條“受理破產申請后”，對于破產申請受理時的執行行為不產生影響。共益債務依《企業破產法》第42條的規定是“人民法院受理破產申請后發生的”債務，就此不宜解釋為封閉性規定，解釋上仍應依實質標準承認人民法院受理破產申請前發生的對全體債權人有益的費用為共益費用，使之可以作為“共益債務”優先受償。別除權是擔保物權、特別優先權等效力在破產程序中的體現，在《民法典》物權編等對擔保物權明確承認物上代位性的背景下，對別除權的內涵、效力等的理解應與時俱進，承認別除權的效力不僅可體現在特定物上，也可以體現在該特定物的金錢代償上。

關鍵詞： 執行轉破產；共益債務；別除權

一、“執行轉破產”話題的由來及本文問題的提出

(一)話題的由來

執行轉破產制度由2015年《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國民事訴訟法> 的解釋》(第513條至第516條)所確立，并于2017年1月由《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》較為系統地規定。我國既有的司法審判采用的是“三環節”理論，即立案、審判、執行，而實踐中的執行案件很多(一度達到未執行到位案件數40%~50%的占比)因債務人欠缺執行能力而以“終結本次執行”的形式終結，并沒有實質解決問題。2016年人民法院開展“執行轉破產”工作，最高人民法院提出將破產制度作為司法審判工作的“第四個環節”，寄望于以一個破產案件來消解若干執行案件，從制度上打通解決部分執行難問題的“最后一公里”。2018年3月《全國法院破產審判工作會議紀要》對執行程序與破產程序銜接中的重點難點問題進行梳理，并提出了相應的解決方案和對策。2019年6月發布的《最高人民法院關于深化執行改革健全解決執行難長效機制的意見——人民法院執行工作綱要(2019—2023)》，其中第10條就完善執轉破工作機制作出新要求，進一步優化、規范執轉破工作流程，完善當事人申請或同意執轉破的激勵和約束機制，做到應轉必轉、當破必破，確保渠道暢通，運轉有序。2020年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》修改，將第96條刪除，換言之，被執行人是企業法人的，明確不再適用參與分配制度；符合破產條件的，應當轉為破產程序，以此“倒逼”債權人申請債務人破產。最高人民法院的諸多舉措，從司法活動諸環節關聯性和一體性角度，直面“執行難”與“破產難”這兩個社會現實問題，創新機制，立意高遠，值得點贊。

另外，即便出臺“執行轉破產”相關規定后，實踐中執行當事人申請轉為破產程序的積極性仍較低(比如北京市某區人民法院2020年以前實際成功移送破產審查的企業數量僅占按照法律規定符合破產條件企業數量的1.3%)，基本依賴法院“告知”“釋明”“建議”等非強制性手段，與制度預期目標尚有差距。何以如此？對債權人而言，執行程序比破產程序成本低、效率高，且經執行分配未足額清償部分仍有追償的可能，通過執行程序實現債權更有利。而破產程序需要通知所有債權人參與分配，意味著債權的受償比例降低，可能讓其他債權人“搭便車”。對于債務人而言，啟動破產程序后將面對所有債權的清償，而且企業經營中存在的諸多問題，如出資不實、侵占資產、挪用資金、違規擔保、不當交易、經營失范等可能暴露出來，對債務人的管理層極其不利。

“執破轉軌”過程中的秩序塑造，既涉及民法(合同法)中債權的實現，又涉及對民事實體權利的程序保障(民事訴訟法、強制執行法以及破產法)。債權能否通過合法的途徑得到實現，這是檢驗一個國家法律制度成敗的標尺之一，為實現債權而奮斗，需要中國的立法、司法、學說及民眾為之付出巨大的努力。

(二)本文問題的提出

一旦法院受理破產申請，圍繞債務人的很多法律關系便因此而受影響，包括對債務人采取的財產保全、執行措施等，《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《企業破產法》)第19條有基本規定，可是，在實務中仍會遇到疑難情形，本文擬結合實際案例，探討如下幾層基本問題：(1)在“執行轉破產”語境中，“執轉破”的時間節點如何把握？換言之，法院受理破產申請對執行程序的影響，包括財產保全措施的解除、執行程序的中止等，自何時發生？與受理破產申請同時發生的執行行為是否因此而受影響？(2)“共益債務”是否僅以《企業破產法》第42條的規定為限？執行程序中債權人支出的有利于全體債權人的費用，可否作為共益債務而隨時清償(第43條第1款)及優先受償(第113條第1款)？(3)破產法學界常認為別除權屬破產債權，是否真的如此？如何把握別除權與破產債權的關系？日本曾有學者“從破產看民法”，以揭示民法的盲點。筆者愿反向而行，從民法看破產，如能就破產法的盲點揭示一二，則屬幸甚。

二、受理破產申請對執行程序的影響：中止執行的邊界劃分

執行程序與破產程序共同的連接線索為債務清償，亦即債務人應以其財產保障其債權人債權的實現，不過，二者的理念及功能定位不同。執行程序通常是就特定債權進行“個別清償”，是對債務人財產的個別執行。如果就同一債務人存在多個債權人，債權人各顧各的，因而“先下手為強，后下手遭殃”。如果債務人的責任財產充足，后下手亦不至于不獲清償，結果差異不大。問題在于，債務人的責任財產有限，一旦不足以清償全部債務，后下手的便難免遭殃。與之不同，破產程序旨在對全部債權實現“整體清償”，是對債務人財產的“概括執行”，追求的是債權人之間相對的公平。以下以一則案例，展示執轉破的時間節點問題。

(一)案情簡介

原告X與被告Y發生租賃合同糾紛，一審C法院判決：1.確認雙方租賃協議于2021年12月14日解除；2.Y向X支付違約金1900萬元；3.Y將租賃標的物恢復原狀；4.駁回X的其他訴訟請求。雙方均不服，提起上訴，二審D法院審理后裁決駁回上訴、維持原判。終審判決于2022年9月16日生效，Y并未依法履行，故X在同年9月30日向C法院申請強制執行，C法院在同年10月10日執行立案。另外，C法院依X的申請在訴訟中已經凍結了Y的銀行存款2300萬元。執行程序中，C法院在同年10月27日將執行款項1900萬元依法扣劃至法院賬戶內，因當地疫情突發，全區靜默，導致C法院在同年10月30日將上述執行款項1900萬元劃撥至X賬戶。此后，C法院在11月1日收到E法院的破產案件受理裁定書、指定管理人決定書，以及中止執行告知函，該法律文書載明，E法院于2022年10月27日裁定Y破產清算。Y公司破產管理人以及E法院立刻與C法院溝通，稱上述1900萬元系破產財產，應立刻予以執行回轉；同時，針對此問題向省高院匯報，并請求協調處理。鑒于此情況，C法院立刻在11月2日將上述款項1900萬元全額凍結，并于11月14日作出執行裁定，以《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國企業破產法> 若干問題的規定(二)》[以下簡稱《破產法解釋(二)》]第5條規定為由，認為該1900萬元的劃撥是在10月27日破產受理之后，屬于債務人財產，應執行回轉，故裁定：1.解除對Y的財產保全措施；2、劃撥X賬戶執行款1900萬元至C法院賬戶。X無奈提出執行異議。

(二)“中止執行程序”的時間界線

《企業破產法》第19條規定：“人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止?！睋Q言之，破產程序一旦啟動，個別執行便應停止，統一并軌到破產程序。

關于“債務人財產”，《企業破產法》第30條已有明確界定，“破產申請受理時”是一個關鍵時間點。在上述案例中，盡管執行法院知悉破產申請受理的時間在后，但《企業破產法》畢竟是法律，《破產法解釋(二)》第7條、《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》(法發〔2017〕2號)第16條、第17條以及《最高人民法院給重慶市高級人民法院的復函》等相關規定，理應作與上述法律規定不矛盾的解釋，諸此規范并不具有修改法律規定的效力。因而，對于實務中既已存在的裁判不統一，理應在辨析清楚法理的基礎上，回歸統一。

上述案例實屬一則“疑難案件”，又屬“邊際案型”，值得特別討論。特別之處在于，C法院將執行款扣劃至法院賬戶的時間與E法院裁定Y公司破產清算的時間是同一天，且無從區分先后。如此，C法院在該天扣劃走的1900萬元，是否仍屬于Y進而構成破產法上的“債務人財產”，便模棱兩可，并不明確。依據《企業破產法》第19條規定，法院“受理破產申請后”有關債務人財產的執行程序應當中止。在受理破產申請的當時，執行程序依法尚不應當中止。因而，《破產法解釋(二)》第5條所要糾正的也是“破產申請受理后”未中止的執行程序。既然受理破產申請的裁定并不具有使當時的執行程序中止的法律效力，故C法院扣劃Y1900萬元的行為仍屬有效，那么，便應進一步分析其效力內容。

其一，在強制執行法上，扣劃賬戶資金與查封賬戶恐怕應作區分，二者的效力尚有差異。查封賬戶是訴訟財產保全措施，其效力在于限制債務人對其財產的處分(處分權能之限制)；而扣劃資金，則借由執行法院的強制處置權使得資金脫離原賬戶主人，進入到新的賬戶。賬戶資金作為金錢的一種具體表現形式，與普通的動產不同，一旦脫離占有，便喪失了所有。進而，該資金流動歸屬于新的主體。在本案中，法院先扣劃被執行人的資金到自己賬戶，再轉給執行申請人，當屬對于資金的一時性的無償保管，屬于一種提存。執行申請人在提出執行申請時，便有鮮明的使相應資金歸屬于自己的意思，故在此種場合，也可以解釋為借助執行法院的強制處置權，無須被執行人意思配合，在1900萬元脫離Y賬戶的一剎那，便已歸屬于X，法院只不過是代X暫時保管而已。也可以說，在1900萬元脫離Y賬戶的一剎那，其1900萬元違約金債務便因此而消滅，有關債務人財產的執行程序對于Y而言便已結束，進而也無從談及“中止”，進而，也無須依《破產法解釋(二)》第5條之要求予以糾正。

其二，執行程序與破產程序的基本理念不同，前者鼓勵先下手為強，后者則關注債務人財產不足以清償全部債務場合全部債權的整體清償。前者提倡及早動手、積極啟動個別執行；后者則專注于公平受償，盡管大家吃不飽，仍然是平等主義下的“大鍋飯”，哪怕有人搭便車。正如上述案例所示，X不僅積極投入一審、二審，申請強制執行，而且采取保全措施、查封Y賬戶。而在破產程序中，未必全體債權人均有積極的投入，卻可以與有積極投入的債權人一樣吃“大鍋飯”，這樣，比較兩種不同的利益狀態，法規則理應傾向于鼓勵前者。因而，在模棱兩可的邊際案型場合，法政策應優待前者，亦即肯定與受理破產申請同時進行的執行行為仍然有效。

假如E法院受理破產申請與C法院扣劃Y資金之執行行為并非發生在同一天，而是執行行為晚了一天，那么，案件便無翻轉的可能，晚一天的執行行為理應中止，相應的扣劃行為因不合法故不發生相應的法律效力，相應的資金仍應作為債務人財產。這時，X當然會覺得功虧一簣，似乎令人惋惜，但這種情形并不屬于邊際案型，只不過是近于邊際而已，但法規則依然清晰，并非模棱兩可。

三、執行程序與破產程序對接中的共益債務

(一)問題的所在

在上述案例中，假如X在訴訟及執行程序中支出了律師費、保全費、保全保險費等相關費用，由于法院受理破產申請、解除保全措施，乃至執行回轉，個別執行申請人的上述前期投入及費用等，可能因破產程序的啟動進而所有的債權人均可參與分配而淪為虛擲；對于此番努力保全的“債務人財產”，因破產申請的受理而使得其他債權人“搭便車”，這是以上案例中人們會替X感到冤枉的原因所在。由此引發一項追問：個別執行申請人先期支出的費用是否只應作為自擔的風險，抑或其中有些費用可以在某些條件下(比如可否評價為“共益費用”)在法律上有所救濟。

《企業破產法》對“共益債務”作了規定，并賦予其“由債務人財產隨時清償”的效力(第42條和第43條)。不過，第42條規定的是“人民法院受理破產申請后發生的”債務，學理及實務往往作嚴格解釋，認為破產受理前發生的債務不屬于共益債務。或者認為，對債務人財產進行無因管理所發生的債務作為共益債務的，僅以破產程序開始后發生者為限。對于債務人財產進行無因管理所發生的債務成立于破產程序開始前的，不得作為共益債務；但無因管理開始后持續的無因管理所發生的債務應當作為共益債務。對于破產申請受理前支出的費用是否救濟，需要審慎思量。理論是灰色的，生活之樹常青。我國司法實踐中，就“共益債務”已有裁判事例突破“法院受理破產申請后發生”之限定，值得關注。

(二)救濟的必要性

不將個別執行人前期費用的線條拉得過長，僅以采取查封措施為例，在被執行人的財產不能清償所有債權，被執行人的其他債權人依法向人民法院申請對執行財產按其債權性質或者債權數額按比例予以受償，即所謂“參與分配”的場合，我國法院積極探索適用參與分配制度(或稱之為“小破產”)所應堅持的原則，比如江蘇省高級人民法院認為，除了債權平等原則外，還應堅持“利益平衡原則”，強調“還應注意平衡某些特定或特殊債權人的利益，對執行財產查找、控制以及獲得中貢獻較大的債權人應當適當提高分配比例”。在北京地區，“參與分配程序中，若執行標的物為訴訟前、訴訟中、仲裁前或仲裁中依債權人申請所保全的財產，在清償對該標的物享有擔保物權和法律規定的其他優先受償權的債權后，對該債權人因申請財產保全所支出的成本及其損失，視具體情況優先予以適當補償，但補償額度不得超過其未受償債權金額的20%；其剩余債權作為普通債權受償”。此類做法表明，法院已意識到在參與分配場合補償因財產保全所支出成本的必要性，并積極探索補償方案。在破產場合也存在類似問題，如果不做相似處理，恐怕欠缺實質性理由。因而，應該認為，在破產場合也存在著相似的救濟必要性，應該進一步探索對執行程序中投入了前期費用的債權人予以特別救濟的可能性。

(三)救濟可能性之探索

1.比較法之考察

德國《民事訴訟法》第804條(扣押質權)規定：“(1)扣押后，債權人在扣押物上取得質權。(2)在與其他債權人的關系上，扣押質權使債權人得到與因契約取得動產質權時同樣的權利；破產時，扣押質權優先于不視為動產質權的質權與優先權。(3)扣押在先所生的質權優先于扣押在后所生的質權?！备鶕摋l第1款，債權人通過扣押在被扣押的客體上取得扣押質權，該質權在與其他債權人的關系上，賦予債權人如同通過合同取得的動產質權一樣的權利。權(《支付不能法》第50條第1款第2種情況)。在對債務人財產的支付不能程序中，債權人享有別除當然，就此還應注意，破產程序啟動最重要的效力就是對破產財團的扣押，債務人對屬于支付不能財團的財產進行管理和處分的權利因此而轉移給破產管理人(《支付不能法》第80條第1款)?？垩簩τ谄飘a債權人意味著：破產財團如今已為共同清償之目的，從責任法上劃歸他們。而根據《支付不能法》第89條，程序啟動導致執行禁止；另外，自啟動申請提出前一個月至程序啟動期間，通過強制執行的方式取得的擔保權利，自程序開始時起失去效力(《支付不能法》第88條)。這意味著，無須再根據《支付不能法》第129條以下進行撤銷；只有在此之前取得的扣押質權，方可為債權人成立別除權。

在日本，因為保存行為而支付的費用，本身對于全體債權人有益處。在債權人代位權屬于對全體債權人的共同擔保進行保全的場合，此種費用償還請求權可以作為共益費用，如依《日本民法典》第306條第1項及第307條，會在債務人的總財產上發生(一般)先取特權；在代位債權人受領標的物并因保管而支出費用場合，對于該費用償還請求權，還可以在標的物上發生留置權。在日本法上，先取特權與留置權一樣，屬于法定擔保物權，是某些特定的債權人當然取得的權利，而非依當事人合意發生的權利。某債權人由于支出了“共益費用”，其他債權人亦因此受益，使之優先獲得回收，實屬公平。另外，由于一般先取特權可從債務人的總財產中優先得到清償，故被擔保債權是優先性的破產債權，惟因其不能從特定的財產中獲得清償，故不屬于別除權。

通過考察比較法可以看出，對于在為個別執行做準備的扣押、保全等程序中支出的費用，在德、日均有特別的救濟，而且，二者的救濟均非在破產法中提供，而是在破產法之外提供，換言之，均未借助于破產法中的“財團債務”。在德國是通過民事程序法特別規定的扣押質權，并在《支付不能法》中明確賦予享有該扣押質權之債權人的主債權、利息和費用以別除權(第50條第1款)。日本法是在民法典中規定共益費用之債權具有一般先取特權，雖與德國法路徑不同，但就執行準備階段發生的共益費用，在提供特別的救濟途徑方面則是相同的，這既可以佐證前文關于保全費用救濟之必要性，也可以提示我國法解釋論的努力方向。比較法之功用不在于簡單的法條之比較，而系借助于功能比較之方法，就相同現實生活中的問題，啟發法解釋靈感，展現相似規范調整功能之可能，提示本國法可能的發展方向。

2.我國解釋論的探索

為實現債權而對債務人的財產采取保全措施，此類舉措得從兩個方面觀察。其一，自債權人角度，是為實現自己債權而采取的必要舉措，是對于自己財產的管理行為；其二，自債務人角度，因其財產為債權人債權的一般擔保，故因負債而給債權人提供介入該一般擔保之管理機會，即在法律上承受債權人對其責任財產的介入可能。本來，自己的財產自己管理，他人不得隨便介入，在因債之法鎖而將兩個主體聯系在一起的場合，為防范債務人責任財產之不足清償，而借助公權力之手對債務人責任財產予以保全(扣押是國家執行機關的高權行為)、為下一步變價償債做準備，便會呈現一體之兩面：既是對自己財產的管理行為(確保債權之催收)，也是對債務人財產的一種正當管理行為(限制債務人對其財產的處分、隱匿或損毀)。作為與處分行為相對而言的觀念，管理行為包括保存行為(防止財產滅失和損壞、維持其現狀的事實行為或法律行為)、利用行為(把財產按照其性質有效地加以利用的事實行為或法律行為)和改良行為(在不改變財產性質的范圍內增加其價值的事實行為或法律行為)，對債務人的財產采取保全措施，便屬于保存行為，是廣義的財產管理行為之一種。因此而支出費用場合，此種費用可否由債務人負擔，以及可否作為共益債務而先予清償，均需在解釋論上進一步討論。大體需要解決兩方面的問題：其一，因保存行為而支出費用，就此請求債務人返還的請求權基礎何在；其二，該請求權有別于普通債權而獲優先受償，相應的規范基礎何在。以下分別說明。

債務人的債務依其發生原因，大體而言無外乎合同、無因管理、不當得利、侵權行為及締約過失等?！镀髽I破產法》第42條規定的共益債務也可分別整理歸入上述幾類債的發生原因。本文并不準備全面討論，而想以債權人行使代位權為例，討論債權人為保全債務人責任財產而支出的費用是否構成共益費用，進而是否具備優先受償屬性。比如，一方面，債權人對債務人的債權尚未到期；另一方面，債務人對相對人有金錢債權而不積極行使，而其訴訟時效期間即將屆滿，如不主張則會影響債權人債權的實現。這時債權人依《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第536條可以代位行使債務人的債權，請求相對人向債務人履行。為此，債權人因委托律師而支出費用若干。債權人此舉屬于保存行為，是典型的保全債務人責任財產的行為。此后，債權人債權到期，并取得了執行名義，申請法院查封債務人財產，并就該財產強制執行。這時，債務人的其他債權人申請債務人破產，法院啟動了破產程序。

首先，債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔(《民法典》第535條第2款)。這構成債權人費用請求權的規范基礎。據此，也可以說債務人所負擔的是一項法定債務。

其次，中國法既不像德國法那樣在民事訴訟法中明確規定扣押質權，也不像日本法那樣在民法典中規定就共益費用債權人在債務人的總財產上有先取特權，如此，共益費用之優先受償便難以像德、日兩國在破產法之外尋找救濟，更可行的方案是在破產法內部發掘潛力。好在我國破產法中未像德、日兩國使用“財團債務”之類概念(如德國《支付不能法》第54條和第55條等)，而是新創了“共益債務”概念(《企業破產法》第42條)，盡管其主要規范功能與前者相當，但就其語義而言，實有較前者更大的空間。

在破產程序中，不考慮擔保物權等具有民事實體法基礎的優先受償權，具有優先受償屬性的便是《企業破產法》第43條規定的破產費用和共益債務，它們“由債務人財產隨時清償”。由于《企業破產法》第42條將共益債務限定于“人民法院受理破產申請后發生的”，故此前發生的便難以直接適用。司法實踐中，對于法院受理破產申請前發生的費用，有一審法院直接適用了《企業破產法》第42條第2項之規定，確認原告為被告墊付的費用為共益債務，二審法院指出一審直接適用第42條第2項不當的同時，認為“宋都公司墊支資金的行為發生于亞西亞公司破產原因具備之后，且系受政府指令托管已停工的陽光景臺項目而產生，非純粹的商業行為，同時，因宋都公司的資金墊支，陽光景臺項目完成續建并竣工，使債權人受益，故宋都公司墊支資金22734100.64元的債權可在亞西亞公司破產清算程序中參照共益債務進行清償”。此處的“參照共益債務進行清償”并沒有法律的明確依據，故并非“準用”，而是一種類推適用。由此也可以說，二審法院認為我國破產法存在一項法律漏洞，并應通過類推適用填補該漏洞。

我國破產法學說也承認，實質上是為全體債權人利益而發生的破產費用、共益債務為一般優先權，并且認為我國立法也應采取將一般優先權與別除權區別開的做法。不過，“共益債務”概念在《企業破產法》中僅出現在第42條、第43條和第113條，立法對于此概念的界定僅出現在第42條；另外，《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國企業破產法> 若干問題的規定(三)》(2020年修正)第2條第1款進一步明確了重整中借款的優先受償權利。“共益債務”的內涵是否以“人民法院受理破產申請后發生”者為限，在學說上仍應進一步闡釋、消解盲點，以濟實務應用。通過上述對日本民法及破產法學理的介紹，不難看出，其“共益費用”不僅可出現在破產法中，也存在于民法中；日本法中“共益費用”之一般先取特權的識別取決于該費用是否使其他債權人受益，并不存在以法院受理破產申請為時間分界點的問題。這可以啟發我們，對于“共益債務”應該由形式的判斷走向實質的判斷，宜在個案中具體識別，拓展“共益債務”的應有內涵。果如此，《企業破產法》第42條對于共益債務的規定便應解釋為不完全列舉性的規定，不具有封閉性。從實質的判斷出發，共益債務應是一個開放的概念，它以其他債權人是否亦因此而受益為基本判斷依據。當然，這里可能涉及另外一個問題：是否同時要求債權人對該費用的支出是出于共益目的。

就破產程序中的共益費用(或稱財團費用)，有學者強調此等費用必須系為破產債權人共同利益所支付者，破產債權人為自己利益對破產財團或其他債權人進行訴訟所支付之費用，均不得列為財團費用，應由破產債權人個人負擔。如果按照這樣的要求，那么很多場合債權人支出的費用便達不到共益費用的要求。另外一種可能的方案是，對共益費用的成立只要求客觀要件，即客觀上使其他債權人受益，并不再要求支出費用的債權人主觀上須為共益目的，這樣便可以大大放寬共益費用的成立。筆者傾向于后一方案，因為絕大多數場合，債權人會是基于利己目的，有時可能兼利他。就本文所重點關注的問題，即“執轉破”場合，前期費用的支出客觀上會使其他債權人受益，不承認其構成共益費用，其結果便是默認其他債權人免費搭車，并不公平。

行文至此，我們恐怕應該直面常青的生活之樹，使理論與時俱進，在《企業破產法》第42條之外有條件地承認其他“共益債務”的存在，在法律適用上，對于受理破產申請前發生的實質的共益債務，類推適用《企業破產法》第42條和第43條，使之獲得“由債務人財產隨時清償”的地位。從效果上看，這也有鼓勵債權人積極從事保存行為的效果，在法政策的層面，亦值得提倡。

四、破產財產及別除權

(一)責任財產、債務人財產與破產財產

近現代債法強調債務與責任的區分，責任為對于債務履行的擔保。加之對債務不履行不承認“人的責任”、只承認“物的責任”，即“債務人之一般財產系債務不履行對債權之總擔保”。如此，對于債權而言，真正的保障不在于債務人的“責任”，而在于債務人的“財產”。因而，債務人的財產即是其對外能夠承擔責任的保障，學理稱為“責任財產”，它在民法上是一個重要概念，債權人代位權、債權人撤銷權等均是以此概念為核心發展出來的法律制度。

“債務人財產”不僅在民法中使用(比如《民法典》第687條第2款)，而且在破產法中使用(《企業破產法》第四章標題、第19條、第30條等)。另外，破產法中還使用“破產財產”，“債務人被宣告破產后……債務人財產稱為破產財產”(《企業破產法》第107條第2款)。因而，“破產財產”是在特定階段使用的概念。

責任財產、債務人財產以及破產財產，不嚴格地講大體相當，嚴格地講彼此仍有區別。就破產法而言，如果暫不考慮重整制度，破產清算及清償債務的活動也可以說是“確產確權、依次分配”?！按_產”即確定破產財產，“確權”即確定相應的債權及其順序。因而，確定破產財產是非常關鍵的一環。不過，就其“破產財產”的內涵，特別是債務人以其特定財產設定特別擔保的場合，該特定財產是否仍算入破產財產，可能有不同認識，我國立法也有變化。

原《中華人民共和國企業破產法(試行)》第28條第2款規定，債務人“已作為擔保物的財產不屬于破產財產；擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬于破產財產”。相應的學理認為，“當債務人不能履行債務時，擔保物的支配權和處分權已經與原所有人(或經營權人)相分離，屬于債權人而不屬于債務人”。如今，《企業破產法》第30條規定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產?！睕]有排除債務人已作為擔保物的財產?！镀飘a法解釋(二)》第3條進一步明確，“債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產”。

就學理而言，對屬于債務人財產的標的物享有擔保權的人，其所應得者原則上不在于該標的物本身，而只是該標的物所體現的價值(以被擔保債權額為限)。因而，債權人不能在債務人破產時取回擔保物，該物屬于破產財團。債權人只能請求就擔保物先于其他債權人受償，亦即以變現收益優先清償有擔保的債權。由此看來，我國破產法的上述轉變是合理的。當然，我國學說就上述轉變也有解釋，其理由有二：其一，如立法規定擔保財產不屬于債務人財產，將使管理人對擔保物的接管活動(破產案件受理后，管理人將接管債務人的全部財產)失去法律依據。其二，如擔保物不屬于破產財產，便難以解釋何以本不屬于破產財產的擔保物，在清償擔保債權后的剩余就可以直接用于對其他破產債權人清償。

這可以說是一種實用主義的轉向。此種務實的立場，我國民法學者亦有相似的意識萌芽，比如崔建遠教授早年曾寫道：“在債務設立時確定責任財產的范圍，象征的意義遠遠大于實用的價值，不如采取務實的態度，以債務清償期屆滿乃至進入破產程序之時為準確定責任財產的范圍?！痹S德風教授近來也表示：“責任財產是一項非常特殊的、法律擬制的‘事物’，其永遠處于變動之中，但又必須遵循一些不變的底線規則，撤銷權、代位權、偏頗清償乃至公司債權人保護制度就是建立在該原理之上的具體制度?！?/p>

(二)擔保物權與別除權

就前述案例而言，假如X不是查封了Y的賬戶，而是在Y的不動產上設立了抵押權，在E法院裁定受理Y破產案件時，X在C法院的執行行為(實現抵押權)應否中止呢？抵押權屬于典型的擔保物權，因為抵押權的設立，被擔保的債權的效力得以增強，表現在該債權具有優先受償性，而且，附有抵押權擔保的債權，因對抵押物有別除權，故可以不受破產程序的局限，可以在任何環節行使。

依《企業破產法》第109條，對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。學說稱此為別除權。在討論別除權與破產債權的關系時，我國理論界常依第107條第2款對“破產債權”的界定，認為別除權也屬破產債權，只不過是性質特別的破產債權。因別除權首先是對債務人的債權，其物權擔保只是從屬性權利，優先受償權的享有并沒有改變其是對債務人的債權的基本性質。這種理解，顯然是以被擔保債權的債務人破產的情形為語境，并且似有意義混同之處，對此，如果以破產者并非被擔保債權的債務人而是擔保人的情形為參照，則更容易理解其間的差異。比如，債權人對于擔保人享有抵押權，盡管該抵押權服務的對象是債權，但它本身并非債權。此時，債權人的債權所對應的債務人并非破產人，破產人只是抵押人而已。此種情形，符合《企業破產法》第109條規定的條件，該債權人就抵押物享有別除權(而不必另行考慮取回權)，該別除權是就破產財產而言的，其基本性質恰恰不是債權，而是作為他物權的抵押權。職是之故，在學理上，別除權人并不限于破產債權人，別除權可以指擔保物權設立人破產場合的擔保物權的效力。請參見圖1。

債權是“權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利”(《民法典》第118條第2款)，其本質屬于兩個特定主體之間相對的權利，是一方對于另一方的請求權。別除權在本質上有別于此，它不是一方對于另一方的請求權，而是就特定財產排他性的優先受償權，就排他性而言，實具有對世的效力。因而，有學者特別強調，別除權表達的是擔保物權原則上不因設立人破產而受影響，它是表現其對于破產財團的效力或者作用的概念，因而它并非破產法創設的權利。或謂別除權系基于破產宣告前在破產人特定財產上已存在擔保物權之效力而來，并非破產法上新創設之權利；別除權是否存在，應以民法、商事法以及其他有關法律之規定為斷。這些關于別除權本質的認識，應該說是正確的。

在別除權人同時為破產債權人場合，該享有別除權的破產債權人應如何實現其債權，立法上有不同模式。其一，擔保物權先行主義，即別除權人先行使其擔保權，不足部分作為普通債權另行行使。其二，選擇主義，即由權利人自由選擇主張。其三，有限制的選擇主義，如選擇先就債務人的無擔保財產變價分配，別除權人可先以其全部債權作為破產債權參加分配，但對其分配額應予以提存。待擔保物變價后，別除權人再以擔保物價款不足清償的債權部分作為普通破產債權，按照破產分配的統一比例以提存財產清償，超過應分配部分的提存財產向其他破產債權人作補充分配。我國學說依《企業破產法》第110條，推定其采取的是擔保物權先行主義。

就別除權的基礎，《企業破產法》第109條規定的是對破產人的特定財產享有的“擔保權”一般認為包括對破產人的特定財產享有抵押權、質權、留置權之類擔保物權，而且強調其標的物須為特定物，像所謂浮動抵押，由于作為其標的物的庫存商品等處于變化狀態，而非特定，故不承認可成立別除權。

(三)建設工程價款優先受償權與別除權

《民法典》第807條規定了建設工程價款優先受償權，就其性質有留置權說、法定抵押權說、法定優先權說等不同學說。鑒于司法解釋對于優先受償的范圍有嚴格限制，該權利與抵押權的擔保范圍尚有較大差異，殊值注意。該權利可否成為別除權的基礎？法律并未明確規定。在司法實踐中，2002年最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》明確了建設工程優先受償權優于抵押權，因此，已有指導性案例顯示，如果發包人破產，則承包人的建設工程價款優先受償權在破產程序中即為別除權。對于別除權是否具有追及效力，有意見認為別除權的行使應以該特定物為限，如果該特定物損毀或者滅失，別除權即不存在。不過，擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期限未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等(《民法典》第390條)。學說稱此為擔保物權的物上代位性，別除權既為擔保效力的體現，故應認為此時別除權并不消滅。

五、結論

在“執行轉破產”中，須從民法視角解決有關財產歸屬、共益債務范圍、別除權效力等疑難問題。因受理破產申請而中止執行，其時間界限宜嚴格依據《企業破產法》第19條的“受理破產申請后”，對于破產申請受理時的執行行為不產生影響。共益債務依《企業破產法》第42條的規定是“人民法院受理破產申請后發生的”債務，就此不宜解釋為封閉性規定，解釋上仍應依實質標準承認人民法院受理破產申請前發生的對全體債權人有益的費用為共益費用，使之可以作為“共益債務”優先受償。別除權是擔保物權、特別優先權等效力在破產程序中的體現，在《民法典》物權編等對擔保物權明確承認物上代位性的背景下，對別除權的內涵、效力等的理解應與時俱進，承認別除權的效力不僅可體現在特定物上，也可以體現在該特定物的金錢代償上。

破產法一如強制執行法，是民法債權延長線上的存在。與體現在《民法典》合同編通則等中的債法一般規則相比，破產法調整的是數個債權的競爭關系以及通過重整等程序后的共生共存關系，是諸多法規范綜合應用的演武場。就執行轉破產而言，在沒有現成教科書照搬的前提下，如何兼顧法律效果與社會效果乃至政治效果，考驗破產領域法律人的智慧。在此過程中，不應僅就破產而言破產，而應跳出破產法進而從民法等更廣泛的視角看破產法，或可有助于揭示盲點、突破局限、打開思路，最終蹚出一條適合中國實踐需要的新路來。

（本文首發于《財經法學》2024年第6期（第128-140頁），為閱讀方便，注釋從略。）