作者丨賈特律師

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《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”這就是主張未及時簽訂勞動合同二倍工資差額的法律依據。本文將結合勞動者因用人單位未及時簽署勞動合同而主張二倍工資差額的五個實務中問題進行簡要分析。

1、二倍工資差額的計算

二倍工資差額的計算牽扯到兩個問題，一是工資基數的確定，二是計算時長的確定。針對未簽訂勞動合同的二倍工資的計算基數是應發(fā)工資還是實發(fā)工資？是否包括加班工資、獎金、津貼和補貼？季度獎和年終獎是否應當計入？目前尚未有統(tǒng)一規(guī)定。

根據廣東、北京、上海等地出臺的相關通知及會議紀要顯示，目前認為二倍工資差額的計算基數應以相對應月份的應得工資為準，但不包括支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業(yè)務提成等以及未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。

關于計算時長，法律規(guī)定，參加工作第一個月不計算在內，二倍工資差額最長不超過11個月。另，勞動者工作期間往往未能湊成整月，此時很多勞動者會主張成整月的，但很可能得不到支持。二倍工資差額應當以整月計算，還是應當具體到天呢？筆者建議針對非整月部分，用應發(fā)月工資除以21.75算出日工資，然后計算出非整月部分應支付的金額后再匯總。

2、二倍工資差額的仲裁時效

勞動者因用人單位未簽訂書面勞動合同而主張二倍工資的仲裁時效首先需要明確二倍工資差額的性質，即二倍工資差額是否也屬于勞動報酬。最高人民法院于《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第四條第一款規(guī)定：“用人單位未依法與勞動者訂立書面固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立勞動合同第二倍工資的，仲裁時效期間適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第一款規(guī)定，從用人單位應當訂立勞動合同之日起滿一個月的次日起計算。”

顯然，在官方看來，二倍工資差額并不屬于勞動報酬，應當適用一般時效。根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”因此，二倍工資差額的主張應從用人單位應當訂立勞動合同之日起滿一個月的次日起計算，時效為1年。

3、倒簽勞動合同的合法性

實務中存在用人單位為了規(guī)避未簽署勞動合同的二倍工資罰則，而對書面勞動合同進行倒簽的現象。倒簽指單位在員工工作了一段時間后才簽勞動合同，但是將簽訂日期寫成勞動關系建立之初的時間，比如小明2001年2月入職，6月份倒簽了合同，簽訂的日期落款在2月。

針對此現象，法院認為若倒簽是在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上達成的共識，只要不違反法律規(guī)定即為有效。倒簽勞動合同的情形下，勞動者一般無法拿到用人單位沒有如期簽訂勞動合同的二倍工資。因為在司法實踐中，勞動者很難證明用人單位存在欺詐、脅迫等情形，對于勞動者舉證難度極大。

4、入職登記表、聘用書等能否視為勞動合同

現實中，確實有很多用人單位沒有同勞動者簽署勞動合同，但留存有入職登記表、聘用書等與勞動合同相關的材料，那么這些材料可否視為勞動合同并規(guī)避支付二倍工資呢？我們認為盡管勞動主體雙方沒有簽訂書面勞動合同，但在勞動者入職時雙方簽訂了相關的書面協(xié)議，如果該書面協(xié)議中包含工作內容、勞動報酬、勞動合同期限等勞動合同的主要條款的，可主張該其他書面協(xié)議是勞動合同的替代性文本，從而無需支付勞動者二倍工資差額。

主要的依據在于最高人民法院指導案例：用人單位與勞動者簽訂的書面協(xié)議中包含工作內容、勞動報酬、勞動合同期限等符合勞動合同法第十七條規(guī)定的勞動合同條款，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付第二倍工資的，人民法院不予支持。

5、勞動者拒簽或對未簽訂合同有過錯，企業(yè)如何應對

現實中，有很多勞動者在了解了勞動法之后動起了歪心思，通過拒簽勞動合同企圖主張二倍工資差額或違法辭退賠償金，用人單位應當充分留存證據，必要時書面通知員工，明確說明簽訂勞動合同的時限并告知如果員工在規(guī)定時限內不簽訂勞動合同，企業(yè)將予以終止勞動關系，要求勞動者簽名并完成存檔。

實務中還存在勞動者找人代簽、人力資源等具有一定職權的勞動者通過隱匿勞動合同等方式騙取二倍工資的情況。那么，若未簽訂書面勞動合同的過錯在員工，用人單位還須支付二倍工資嗎？如勞動者通過代簽等手段，致使用人單位未與其本人簽訂真實的書面勞動合同，對其請求用人單位支付二倍工資差額的訴請不予支持。對于一些具有職權的勞動者通過隱匿書面勞動合同等手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動合同，并以此為由主張二倍工資差額的，若用人單位有其他證據證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，對其提出要求用人單位支付二倍工資差額的訴請也不予支持。

賈特律師 中共黨員、畢業(yè)于西北政法大學，上海段和段（西安）律師事務所執(zhí)業(yè)律師、副主任助理、黨支部委員會辦公室成員、西安浐灞國際港勞動爭議調解中心調解員、陜西省預防青少年犯罪研究會工作隊成員、陜西省圖書館“普法惠民 伴您同行”項目公益律師

業(yè)務領域：企業(yè)合規(guī)、勞動爭議、婚姻家事、合同糾紛、行政復議及訴訟

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