作者：山東省德州市城市管理局 郭建波 路留煥

住宅小區(qū)竣工交付后占用物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共有的道路、綠地或者其他場(chǎng)地，在建筑物頂部、底層或者退層平臺(tái)（以下簡(jiǎn)稱共有場(chǎng)地）進(jìn)行建設(shè)的行為，涉及民法及城鄉(xiāng)規(guī)劃等行政法，法律關(guān)系復(fù)雜，易引發(fā)社會(huì)矛盾。本文對(duì)住宅小區(qū)竣工交付后的占用共有場(chǎng)地建設(shè)行為的法律適用問題進(jìn)行分析，以期解決之道。

一、使用公共場(chǎng)地建設(shè)行為應(yīng)由業(yè)主按程序表決同意

《中華人民共和國(guó)民法典》第二百七十一條規(guī)定：“業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。”第二百七十四條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但是屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但是屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。”

物業(yè)公司、業(yè)主或其他主體在公共場(chǎng)地建設(shè)行為改變共有部分的用途。《民法典》第二百七十八條規(guī)定改變共有部分的用途由業(yè)主共同決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。

二、建設(shè)人應(yīng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證

《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案等材料。需要建設(shè)單位編制修建性詳細(xì)規(guī)劃的建設(shè)項(xiàng)目，還應(yīng)當(dāng)提交修建性詳細(xì)規(guī)劃。對(duì)符合控制性詳細(xì)規(guī)劃和規(guī)劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。”

依據(jù)上述規(guī)定業(yè)主決議同意建設(shè)人使用公用場(chǎng)地建設(shè)，可以視為建設(shè)人取得公共場(chǎng)地（土地）使用權(quán)，建設(shè)人應(yīng)到規(guī)劃主管辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可，如符合其他條件可以取得建設(shè)工程規(guī)劃許可。

三、業(yè)主決議行為的法律效力

《中華人民共和國(guó)民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。”

“依據(jù)作用和功能的不同，強(qiáng)制性規(guī)定可以區(qū)分為要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，以及禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定。違反要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，也就是沒有遵循此類強(qiáng)制性規(guī)定的要求采用特定的行為模式，典型的例子是沒有遵循法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理相應(yīng)的批準(zhǔn)手續(xù)，民事法律行為的法定特別生效條件就不具備，此時(shí)民事法律行為并非絕對(duì)無(wú)效，這是《民法典》第153條第1款后段“但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”的第一種具體類型。”①

《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定屬于上述第一種具體類型。如果建設(shè)行為取得政府規(guī)劃主管部門許可，業(yè)主同意建設(shè)的決議有效，反之業(yè)主同意建設(shè)的決議無(wú)效。

四、公共場(chǎng)地建設(shè)行為的類型劃分及處置對(duì)策

依據(jù)上述分析公共場(chǎng)地建設(shè)行為可分為三種類型。其中業(yè)主決議同意并符合取得建設(shè)工程規(guī)劃許可的條件，屬于合法建筑，在此不再贅述。下面重點(diǎn)討論其他兩種類型。

第二種，業(yè)主決議同意但不符合取得建設(shè)工程規(guī)劃許可的條件。業(yè)主決議會(huì)因違反《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條的規(guī)定無(wú)效。第三種，業(yè)主決議不同意。這種情況下建設(shè)人無(wú)法取得公用場(chǎng)地（使用權(quán)），將無(wú)法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可。《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。”第二和第三種情形都無(wú)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可的可能，屬于《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定的無(wú)法采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響，對(duì)于建成違法建筑物、構(gòu)筑物應(yīng)依法予以拆除。

實(shí)踐中業(yè)主決議同意并符合取得建設(shè)工程規(guī)劃許可的條件情形很少，有的地方直接規(guī)定了在共有場(chǎng)地的建設(shè)屬于《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定的無(wú)法采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的違法建設(shè)。如《山東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》72條規(guī)定：“擅自占用物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共有的道路、綠地或者其他場(chǎng)地進(jìn)行建設(shè)的；擅自在建筑物頂部、底層或者退層平臺(tái)進(jìn)行建設(shè)的；屬于無(wú)法采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的違法建設(shè)，應(yīng)依法拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。”因此對(duì)占用共有場(chǎng)地建設(shè)行為住建、城管、自然資源等政府部門應(yīng)加強(qiáng)源頭治理，避免違法建設(shè)造成既成事實(shí)，避免事后以罰代管，激發(fā)社會(huì)矛盾，浪費(fèi)社會(huì)資源。

①（王利明：《民法》上冊(cè)140頁(yè)，北京，人民大學(xué)出版社，2021。）