廣東
少補慎訴下走私犯罪案件的取保候?qū)徤暾?/strong>
梁栩境律師
北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所合伙人
盈科廣州刑事法律服務(wù)中心副主任
專注走私犯罪辯護
在少捕慎訴的相關(guān)政策下現(xiàn)階段走私普通貨物、物品案件除特別嚴(yán)重以及確有逮捕必要外，一般都會讓犯罪嫌疑人、被告人在案件辦理過程中適用取保候?qū)彺胧９P者認為上述制度系巨大的進步，對當(dāng)事人的人身自由保護以及司法資源的節(jié)約等方面均能提供一定程度的幫助。
政策的出臺會一定程度影響辯護律師的辦案方向以及習(xí)慣，在以往少捕慎訴尚未實施前，對于走私犯罪案件一般會先對犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施，并未37天后進行應(yīng)否逮捕的審查；而對于在案件起始并未被刑事拘留或在37天后變更強制措施為取保候?qū)彽姆缸锵右扇耍P者會傾向性認為其案件將來會撤銷或最壞亦只是緩刑。然而在少捕慎訴政策下，上述固有思維已不能適用于所有案件，筆者亦就此情況進行思考，并一定程度上調(diào)整了自身的辦案策略及方向。
筆者認為在新政策下對于犯罪嫌疑人、被告人對于自身將來面臨的可能以及案件判斷等，應(yīng)有新的思維模式：
首先，取保候?qū)彶⒉淮碜罱K沒有問題。針對走私犯罪而言，以往取保候?qū)彺胧┗旧现贿m用于可能撤銷案件、不起訴或緩刑的犯罪嫌疑人，故若通過取保候?qū)彽倪m用判斷案件輕重具有一定合理性。現(xiàn)階段取保候?qū)彽膹V泛適用情況下，對于可能判處三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人在一定的時間范圍內(nèi)亦可能不被逮捕，因此通過取保判斷輕重的思維已經(jīng)不能適用于現(xiàn)階段的情況。
其次，少捕並不等於不捕。部分當(dāng)事人可能認為少捕慎訴下即便最終判處實刑，在一審法院下達判決前均能夠保持取保候?qū)彽臓顟B(tài)，然而實踐中卻并非如此。筆者所了解的最終判處實刑的案件中，在偵查、審查起訴、開庭前后、宣判前均有決定逮捕的情況。因此現(xiàn)階段對于少捕的了解應(yīng)關(guān)注階段性的特點，不能有少捕即不捕的想法。
再次，少捕慎訴政策下對嫌疑人、被告人的呈捕申請時間具有不確定性。以往的走私犯罪案件其基本程序為刑事拘留、呈請逮捕，辯護律師能夠根據(jù)經(jīng)驗判斷向偵查機關(guān)、檢察機關(guān)提出不予逮捕意見的關(guān)鍵時間節(jié)點。然而如上述第二點提到的不同案件呈捕時間不同，判斷何時應(yīng)提起不予逮捕的申請便具有難度，筆者認為辯護律師應(yīng)與辦案部門保持溝通以免錯過呈捕到?jīng)Q定的七天時間內(nèi)提出意見的機會。
最后，少捕慎訴下對于逮捕與否以及取保候?qū)彽倪m用問題均有新的參考、指導(dǎo)依據(jù)。現(xiàn)階段關(guān)于不予逮捕而取保候?qū)彽姆煞ㄒ?guī)進一步細化，在辦理相關(guān)環(huán)節(jié)的辯護工作時已經(jīng)不能僅參考以往的規(guī)定，除了嚴(yán)格根據(jù)法律、司法解釋進行分析外，還要關(guān)注相關(guān)政策以及最新解讀等，才能為當(dāng)事人爭取或保持取保候?qū)彽臓顟B(tài)。筆者在本文中亦基于此進行分析及說明，探討新政策下與取保候?qū)彺胧┫嚓P(guān)的各個問題。
一、案情介紹
本案系一起走私樂器案件，筆者當(dāng)事人為境外樂器貿(mào)易公司的負責(zé)人之一，由于樂器在銷售、進口過程中存在低報的情況，故當(dāng)事人被列為本案的犯罪嫌疑人，并被采取取保候?qū)彺胧?/p>
對于犯罪嫌疑人處于取保候?qū)彔顟B(tài)下的走私犯罪案件，其偵查階段的期限可以認為系取保候?qū)彽钠谙蓿醋铋L一年。筆者介入案件時偵查階段已經(jīng)過去八個月，因此便與當(dāng)事人明確，案件隨時會移送檢察院審查起訴，讓其注意偵查機關(guān)的電話及通知。不久后當(dāng)事人接到偵查機關(guān)電話，告知其案件即將移送檢察院，并讓其及時接聽下周檢察院的電話。筆者得知信息后分析：偵查機關(guān)并未通知當(dāng)事人簽署《移送審查起訴告知書》且讓其一周后關(guān)注檢察院的信息，與一般移送審查起訴的案件程序不同，故筆者判斷此次移送并非審查起訴而是審查逮捕。隨后筆者便與辦理案件的檢察院進行聯(lián)系，確定案件屬審查逮捕環(huán)節(jié)，便著手準(zhǔn)備建議不予逮捕的相關(guān)法律意見。
對此筆者認為，正是由于少捕申訴政策下的相關(guān)要求，案件在進行過程中取保候?qū)彽拇胧┚哂幸欢ǖ牟淮_定及變更的可能性，因此對于以往關(guān)注的時間節(jié)點及核心問題應(yīng)進行更新，如本案若收到移送通知便認為系移送審查起訴，則會錯過提出意見的機會。
二、關(guān)于建議不予逮捕的法律依據(jù)
以往筆者提出此類意見主要的參考依據(jù)系《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋，但由于現(xiàn)階段此類法律具有一定的滯后性，并不能體現(xiàn)少捕慎訴下的最新精神，故筆者現(xiàn)時所撰寫的不予逮捕或取保申請中所依據(jù)的均系近幾年的新規(guī)定。
筆者認為可參考如下新的法律法規(guī)、政策、解讀：《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，該意見提到了認罪認罰下對于不予逮捕的把握以及社會危險性問題的判斷；《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》，該規(guī)定提到了取保候?qū)彽倪m用以及具體考察問題；最高檢發(fā)布的首批5起檢察機關(guān)貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策典型案例，從案例中尋找與自身案件的相似情況，并進行歸納說明；如何正確理解、精準(zhǔn)適用少捕慎訴政策的說明及解釋，相關(guān)最高檢的新聞訪談提到了政策的出臺背景以及精神，能夠?qū)ι形疵鞔_處理方式的實踐中問題提供指導(dǎo)。
三、關(guān)于建議不予逮捕法律意見的撰寫
筆者在相關(guān)法律意見中將問題分為四個部分進行陳述：
首先，針對沒有必要變更強制措施進行說明。由于本案當(dāng)事人已經(jīng)被取保候?qū)彛F(xiàn)階段偵查機關(guān)希望變更強制措施為逮捕，故筆者認為應(yīng)先對相關(guān)情況進行說明分析，強調(diào)當(dāng)事人在取保候?qū)徢闆r下并未對案件的偵查辦理產(chǎn)生不利影響，并無必要變更強制措施。對此可著重參考《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第六項中19、20點的意見，其中就沒有逮捕必要以及認罪認罰下的社會危險性問題有具體的闡述。
其次，強調(diào)不予逮捕符合少捕慎訴政策精神。少捕慎訴政策下體現(xiàn)的相關(guān)精神比現(xiàn)階段已經(jīng)出臺的法律法規(guī)更為豐富，包括對人身自由的關(guān)懷、保護，對家庭正常生活影響的盡可能降低，以及對司法程序便捷、資源節(jié)約的促進等。因此對于非法定但實踐中有確實面臨的當(dāng)事人困境等情況，筆者認為可從政策精神的角度尋找相關(guān)支持理由。
再次，從當(dāng)事人可能具有的相關(guān)情節(jié)出發(fā)進行分析。保持或變更取保候?qū)彺胧┑闹匾獏⒖家罁?jù)系當(dāng)事人可能被處以的刑罰情況，通過表明當(dāng)事人在案中可能具有的如自首、從犯、退贓情節(jié)，或單位犯罪、其他責(zé)任人員等情況，可對其最終結(jié)果進行預(yù)判，并基于此匹配如“三年以下有期徒刑”等規(guī)定，提出法定可進行取保候?qū)彽囊庖姟?/p>
最后，從案件的事實、證據(jù)角度出發(fā)分析。當(dāng)事人可能不構(gòu)成犯罪是提起取保候?qū)彽睦碛桑瑫r認罪與否亦是考察有無必要進行逮捕的依據(jù)之一，在進行意見闡述時應(yīng)盡可能把握上述兩項情況的平衡。筆者認為除非當(dāng)事人對不構(gòu)成犯罪極為堅持，否則不宜直接提出不認罪的意見，畢竟最終可能的逮捕結(jié)果系由當(dāng)事人進行承擔(dān)。可基于事實、證據(jù)角度出發(fā)，提出現(xiàn)階段尚未查實的疑點，從而提出因證據(jù)不足可能不構(gòu)成犯罪的意見。
以上系筆者基于近期辦理的取保候?qū)彴讣偨Y(jié)的思路。關(guān)于申請取保候?qū)彽膯栴}網(wǎng)上已有非常多的分析、探討，但筆者認為相關(guān)經(jīng)驗應(yīng)基于法律更新以及政策變更進行及時的調(diào)整，尤其系在少捕慎訴政策下如何避免從取保變更為逮捕，在相當(dāng)多的走私普通貨物、物品案件中均可能面臨此問題。
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