本文作者：張蓬蓬

近年來，隨著非法集資、電信詐騙等經濟犯罪的泛濫，涉案財物流因犯罪行為人投資、置業、買賣、消費等流轉至案外第三人的情況相當普遍。在互聯網時代，人人都離不開網絡。犯罪行為人取得犯罪所得后，用于網絡消費的情形比比皆是，直播打賞即為著例。犯罪行為人使用詐騙、職務侵占、貪污等犯罪所得贓款進行直播打賞的案例屢屢見諸報端，涉案款項通過犯罪行為人的充值、打賞流轉至直播平臺和主播，在此情形下的贓款的刑事追繳問題隨即引發司法關注。對能否追繳、向誰追繳、追繳多少等問題，各地法院裁判觀點存在相當的分歧，相關判決亦存在不少的問題。當然，分歧和問題的背后突顯的是司法對被害人、被告人、案外人（直播平臺或主播）三者合法權益平衡的難題。

一、現有裁判觀點之梳理

關于能否及如何向直播平臺和主播追繳涉案款項，司法實踐基本形成以下五種觀點。

（一）既不向直播平臺追繳，也不向主播追繳

在中國裁判文書網上以“直播打賞”“打賞主播”等為關鍵詞，檢索了200余件使用詐騙、盜竊、職務侵占等犯罪所得款項直播打賞的刑事案件，發現類似案件雖極為普遍，但判令向直播平臺或主播追繳涉案款項者則寥寥無幾。

應該說，此種觀點在實踐中占據了絕對多數。例如，安徽省淮北市烈山區人民法院(2018)皖0604刑初36號刑事判決書，被告人將職務侵占的520萬余元在映客平臺上直播打賞；陜西省神木市人民法院（2019）陜0881刑初276號刑事判決書，被告人將職務侵占的385萬余元在花椒平臺上直播打賞；青海省玉樹市人民法院（2024）青2701刑初8號刑事判決書，被告人將貪污的286萬余元在抖音平臺上直播打賞；吉林省磐石市人民法院（2023）吉0284刑初389號刑事判決書，被告人將詐騙的216萬余元直播打賞；河南省澠池縣人民法院（2021）豫1221刑初61號刑事判決書，被告人將職務侵占的216萬余元直播打賞；湖南省長沙市岳麓區人民法院（2021）湘0104刑初557號刑事判決書，被告人將職務侵占的131萬余元在抖音平臺直播打賞；浙江省義烏市人民法院（2019）浙0782刑初2151號，被告人將職務侵占的124萬余元在YY平臺上直播打賞。以上判決均未向直播平臺或主播追繳涉案款項，而是責令被告人退賠。

推測其原因，不過是直播、視頻、游戲、音樂等領域的文化娛樂消費已深入人心，用戶尤其是青年網絡用戶對知識、文化、娛樂等有著較高付費意愿。在普通公眾的常識、常理、常情里，直播打賞早已默認為有償網絡消費行為，直播平臺有付出成本、主播有提供勞務，因此有權獲取相應收入或報酬。因此，在犯罪行為人使用犯罪所得打賞的場合，僅能責令犯罪行為人退賠涉案款項，而不能向直播平臺或主播追繳。

此外，有部分判決明確適用善意取得制度不予追繳涉案款項。例如，湖北省利川市人民法院（2020）鄂2802刑初308號刑事判決書，針對辯護人提出“被告人歐皓在YY平臺中給YY平臺主播打賞消費的111萬元系歐皓在已達充值限額不能繼續充值的情況下，YY平臺主播邵某和方某分別接受歐皓私下轉款40萬元、71萬元后在YY平臺幫忙完成的充值，應當判決向YY平臺追繳”的意見，認為“將歐皓在YY平臺的充值認定為最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十一條第一款的規定的四種情形及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條第一款規定的四種情形，在本案中應直接予以追繳的證據不足”。

（二）僅向主播追繳

此種觀點可見黑龍江省哈爾濱市道外區人民法院（2023）黑0104刑初425號刑事判決書。該判決首先認為，被告人“未與主播設定一定的權利義務關系，是無償合同，形成贈與法律關系”，此外還認為被告人“在短短幾個月的時間內在直播平臺打賞主播560余萬元，其中對一個主播的打賞就高達500余萬元，主播在獲得高額打賞時未提供合理的、價值匹配的服務”，因此主播不是善意取得。

該判決還指出，應按主播實際分配比例予以追繳，即扣除了直播公會分成部分。

（三）僅向直播平臺追繳

即將主播和直播平臺視為一體，將主播未付出合理對價等同于直播平臺未付出合理對價，以被告人向直播平臺充值金額向直播平臺追繳涉案款項。例如，濟南高新技術產業開發區人民法院（2020）魯0191刑初206號刑事判決書，理由為“即使李磊不對主播人打賞，其仍然能夠觀看直播。李磊給主播人刷禮物打賞是其自愿的，未與主播人設定一定的權利義務關系，是無償、單務合同，形成贈與法律關系。被告人李磊職務侵占公司資金后，在短短一年多時間內，在直播平臺充值打賞2300余萬元，其中對一個主播的打賞就高達1000余萬元，主播在獲得高額打賞的同時并未提供合理的對價，未付出相應的勞動，不是善意取得，與社會主義核心價值觀也不相符”[1]，遂判決追繳凍結在案的直播平臺款項，用于發還被害單位。

相同判決理由亦可見山東省泰安市泰安區（2021）魯0902刑初431號武某職務侵占案刑事判決書。該案入選人民法院案例庫，對類似案件的判決影響甚巨，其裁判要旨指出：“被告人打賞與否并不影響其觀看直播的內容，直播平臺并未對此提供合理對價，被告人的打賞行為應認定為無償贈與行為，被告人的打賞款項系直播平臺無償獲得的涉案贓款”。

須指出，以上兩個判決僅認定主播未付出合理對價，而對直播平臺是否付出合理對價未置一詞，徑行以被告人向直播平臺的充值金額為標準向直播平臺追繳涉案款項。

（四）同時向直播平臺和主播追繳

即認為應在一定金額之上、在各自收益范圍內向直播平臺和主播分別追繳其實際取得的涉案款項，此種觀點可見河南省鄭州市中級人民法院(2023)豫01刑初42號刑事判決書。該判決認為，“對于使用涉案款項向網絡直播平臺充值及對主播的打賞，數額高達6000余萬元，不屬于合理的消費行為，客觀上造成眾多被害人被騙款項無法償還，應依法予以追繳，按比例發還被害人。鑒于網絡直播平臺所屬公司將大部分打賞資金，已經依據與主播的協議分成約定支付于主播個人，故應分別向網絡直播平臺所屬公司及主播個人予以追繳。本案中，涉案主播眾多，絕大部分主播收受打賞金額較小，在追贓上應對涉案主播進行適當的區分，本院酌定對接受涉案款項打賞資金二萬元以上的主播予以追繳”。

此外，還有認為應由直播平臺和涉案主播共同退賠涉案款項者，例如鄭州市上街區人民法院（2020）豫0106刑初48號刑事判決書。值得研究的是，此處所謂共同退賠，究竟系指“按份”共同還是“連帶”共同，判決并未予以詳述，作為二審法院的鄭州市中級人民法院在刑事裁定書中僅稱“經查，本案涉案資金去向繁多，權屬確定工作復雜，資產追繳及權屬確定工作可在執行階段依法予以處理”。當然，如執行中按直播平臺和主播各自分成予以追繳，則與前述觀點相同。

（五）不宜通過刑事追繳程序處理

即不在刑事程序中對是否向直播平臺或主播追繳涉案款項的問題作出裁判，而留待當事人另循民事程序主張相關權益。此種觀點可見北京市通州區人民法院（2021）京0112刑初580號刑事判決書，主要理由為“凍結在案的案外人錢款涉及眾多法律主體和多重法律關系，根據本案具體情況，不宜直接在刑事審判中通過刑事追繳程序處理，可另行依法解決”。

本案二審法官曾撰文指出[2]，“網絡打賞行為本質上屬于消費行為范疇，將犯罪所得贓款用于網絡打賞是否應當追繳，關鍵在于評判第三方網絡平臺是否構成善意取得，核心為判斷網絡打賞行為是否符合有償和善意兩個條件，具體應當結合第三方網絡直播平臺客觀上是否支付了合理對價、主觀上是否知情或是否具有其他惡意行為綜合予以認定?！?/p>

筆者認為，一審法院以涉及多重法律關系為由對凍結在案的款項不作評判和處理并不妥當，二審法院承辦法官的觀點更值得贊同。事實上，刑事法官僅需就凍結款項應否追繳作出認定即可，其拒絕裁判的主要動因實因缺乏明確追繳或不予追繳的法律依據，這再次突顯了追繳的實體法規范供應不足的問題。

二、現有裁判存在的問題

在使用贓款直播打賞的情形，是否追繳、向誰追繳涉及到被害人、被告人、第三人（直播平臺或主播）的利益平衡問題。判決對類似案件涉案財物的處理，既要堅持證據裁判原則，又要遵守法定訴訟程序，否則即有可能對第三人的合法財產權益保護不周，且有損于合法、正常的交易秩序與安全，判決結論自然亦難以令人信服。

目前，類似案件的裁判至少存在以下三個方面的問題：

（一）未告知直播平臺、主播訴訟權利或通知其參加訴訟

《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》(中辦發[2015]7號)第12條關于“明確利害關系人訴訟權利”的規定，要求“善意第三人等案外人與涉案財物處理存在利害關系的，公安機關、國家安全機關、人民檢察院應當告知其相關訴訟權利，人民法院應當通知其參加訴訟并聽取其意見”。該規定雖非司法解釋，但其目的在于完善與涉案財物有利害關系的案外人對涉案財物處理的權利救濟機制，故要求公安機關、人民檢察院告知案外人訴訟權利，人民法院通知案外人參加訴訟并聽取其意見。美中不足的是，該意見并未指出案外人究竟享有何種訴訟權利，例如是否可以委托律師，律師又能否查閱、復制案件材料等。

為落實上述意見，《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》》第32條規定“……善意第三人等案外人與涉案財物處理存在利害關系的，人民檢察院辦案部門應當告知其相關訴訟權利”，但同樣未說明相關訴訟權利之內容；《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第279條規定：“法庭審理過程中，應當對查封、扣押、凍結財物及其孳息的權屬、來源等情況，是否屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物進行調查，由公訴人說明情況、出示證據、提出處理建議，并聽取被告人、辯護人等訴訟參與人的意見。案外人對查封、扣押、凍結的財物及其孳息提出權屬異議的，人民法院應當聽取案外人的意見；必要時，可以通知案外人出庭?！憋@然，該司法解釋在落實時打了折扣，僅規定必要時通知案外人出庭。

部分判決，以人民法院案例庫入庫案例武某職務侵占案為例，雖判令向直與涉案財物處理有利害關系的播平臺追繳涉案款項，但未告知直播平臺相關訴訟權利，未聽取其意見，亦未通知其參加訴訟。當然，造成此一現象的主要原因在于相關程序法規范供應亦嚴重不足，案外人在刑事審判中的訴訟地位不明確。

（二）未調查涉案款項的具體用途

在網絡直播業態中，用戶不是直接將涉案款項打賞或支付給主播，而是先將款項充值到直播平臺，兌換成一定比例的“代幣”（例如抖音“鉆石”、快手“快幣”、斗魚“魚翅”、虎牙“虎牙幣”、小紅書“薯幣”等）。代幣作為用戶權益存放在直播平臺的虛擬錢包內，用戶可實時查看其代幣數量、消耗使用等情況。用戶獲取代幣后，即可使用其購買直播平臺提供的商品或服務，該等商品或服務隨直播平臺不同而有所不同。以抖音“鉆石”為例，除可購買“禮物”贈送主播外，還可購買裝扮道具、隱身特權、特權彈幕、“DOU+”產品（投放對視頻或直播加熱以增加粉絲量或點贊量）等。

遺憾的是，自武某職務侵占案出臺以后，個別法院紛紛效顰，不再探查被告人充值款項的具體用途。事實上，相關判決不僅未調取涉案主播的證言，甚至不向直播平臺調取被告人的充值、打賞、提現記錄，而是根據被告人的銀行賬戶、財付通賬號、支付寶賬戶的交易明細，以被告人向直播平臺的充值數額作為追繳依據和范圍。由此導致的惡果是，相關判決直接略過直播平臺或主播是否提供合理對價服務判斷和認定，由此產生的結論顯然也必然武斷和荒謬的！例如，實踐中被告人的打賞分布相當不均衡，獲得巨額打賞的系極少數（個位數）主播，獲得0.1元打賞（“小心心”“玫瑰”“人氣票”）的主播則比比皆是，此時即難論主播未提供合理對價之演藝服務、直播平臺未提供合理對價之技術服務。又如，并非所有被告人均使用代幣購買禮物打賞給主播，個別被告人可能使用代幣購買直播平臺提供的其他合法有償之技術服務（購買“DOU+”產品），此時亦難謂直播平臺未提供合理對價。

（三）未區分直播平臺和主播

在網絡直播行業中，直播平臺與主播之間更多的是一種合作關系：主播在平臺上面向客戶提供播報、演藝、互動等服務，輸出優質直播內容，吸引用戶充值打賞；直播平臺為主播提供用戶資源、技術支持，保證直播內容的流暢播放；二者對用戶的充值打賞收益按照約定的比例分成。事實上，不僅僅是直播平臺，游戲平臺、電商平臺、外賣平臺、出行平臺，凡是互聯網平臺，其基礎交易模式無本質區別。

雖然直播平臺和主播同從用戶充值打賞中抽取分成，但二者畢竟屬于不同民事主體，提供的服務亦不盡相同：直播平臺提供的是信息技術服務（或直播服務），取得是信息技術服務收入；主播提供的是演藝服務，取得是勞務報酬。據此，在稅法上，直播平臺作為服務銷售方，從充值用戶處取得銷售收入，依法向用戶開具增值稅發票，繳納增值稅銷項稅額；主播為直播平臺提供勞務，從直播平臺取得勞務報酬，依法按照勞務報酬繳納個人所得稅。

然而，相關判決往往將直播平臺和主播視為一體，忽略涉案款項被直播平臺和用戶分別實際取得的事實，徑行向直播平臺追繳全部涉案款項。此種做法殊為不當：首先，違反了按照實際獲取分別追繳的一般原則。例如，被告人A和B共謀詐騙10萬元，詐騙款項轉入A賬戶后被A取現，并分給B5萬元，此時應按照各被告人實際獲取的金額分別向A和B追繳5萬元，不能僅因涉案款項轉至A賬戶即全部向A追繳，道理甚明，且為司法實踐所確認[3]。涉案款項因被告人消費等原因流轉至案外第三人時，亦無不同。其次，間接推動直播打賞淪為洗錢工具。如不向主播追繳涉案款項，被告人完全可以與主播惡意串通，通過直播打賞“合法”獲取50%甚至更多的涉案款項。此種洗錢方法在實踐中已經出現[4]。

除上述問題外，判決在說理時亦有值得商榷之處，例如用戶與主播之間是否系贈予法律關系問題，此點容筆者后續專門撰文詳論。

三、結論

鑒于涉案財物處理本身亦為刑事裁判的一部分，且益發受到司法機關和普通公眾的重視。根據司法解釋的規定，涉案財物處理有誤屬于應予重新審判的情形之一，且案外人認為生效刑事裁判侵犯其合法權益的，亦得提出申訴。因此，與案外人有關的涉案財物的處理，須符合刑事訴訟的基本原則和相關規定。

在直播打賞場合，不僅主播取得涉案款項的情形是各不相同的，例如有的接受高額打賞的主播與被告人在線下發展成男女朋友，甚至后續明知被告人的充值款項系涉案款項，而且直播平臺取得涉案款項的情形亦不甚相同。

因此，筆者認為，正確做法是：

（1）在程序上，賦予與涉案財物有利害關系的直播平臺或主播相應的訴訟權利，例如委托訴訟代理人、參加訴訟（乃至就涉案財物處理部分提出上訴）等訴訟權利；

（2）在實體上，堅持證據裁判原則，調查核實主播與被告人交往情況、是否明知系涉案款項、主播直播內容是否合法或符合公序良俗、是否系付費直播、與用戶打賞款項是否匹配等問題；直播平臺是否取得網絡直播經營許可、是否履行理性消費提醒、對充值或打賞限額等監管義務、是否明知系涉案款項、所獲分成是否符合網絡直播行業交易習慣、所提供技術服務是否合理等，從而判斷主播或直播平臺是否系善意取得涉案款項。在此基礎上，再根據《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第11條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條之規定，決定是否追繳。

注釋：

[1] 頗為吊詭的是，該判決雖認為直播平臺充值系無償贈與，但同時認為游戲平臺充值系有償服務、合理對價。

[2] 張元元、于曉航：《贓款用于網絡打賞應受善意取得制度限制》，載《人民司法》2023年第2期。

[3] 例如，重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局《關于辦理非法集資類刑事案件法律適用問題的會議紀要》第24條規定：“對于追繳或者責令退賠財物的范圍問題，追繳或者責令退賠違法所得與民事訴訟中共同被告對集資參與人的損失承擔連帶賠償責任有所區別，追繳或者退賠違法所得不屬于民事賠償訴訟，不涉及民事連帶責任的問題，應以行為人實際的違法所得為限，尚未追繳或者無法追繳的，可以依法責令退賠，退賠亦應以實際違法所得為限”。

[4] 《近億元“打賞”實為洗錢！上海警方破獲全國首例直播“打賞”洗錢案》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_23100135，訪問日期2025年3月17日。